臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2620號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張美金選任辯護人 法律扶助王琛博律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第32號，中華民國99年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第21677、21678號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張美金所犯如附表一編號一至六所示之罪，各處如附表一編號一至六主文欄所示。應執行有期徒刑捌年，扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣及轉讓毒品所得財物合計新臺幣壹萬肆仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、張美金曾於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第4695號判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定，甫於96年10月4日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔悟，明知安非他命業經行政院衛生署公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得轉讓，亦明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，暨海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得轉讓，竟於下列時、地為下列犯行：
㈠於97年4月16日16時許，因詹宏輝以其所使用之門號0000000
000號行動電話，與張美金所有並持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向張美金表示欲購買價格為新臺幣（下同）一千元之安非他命，張美金竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於上開通話結束後，在臺北縣中和市○○路○段○○○號「全國電子專賣店」旁，當場將販售之安非他命一包交付詹宏輝，並收取價金一千元，以此方式將上開安非他命販賣予詹宏輝。
㈡於97年5月1日20時32分許，詹宏輝以其上開行動電話，與張
美金前揭行動電話聯絡後，詹宏輝遂於同日20時43分許至臺北縣中和市○○路○段○○○號「全國電子專賣店」旁，詎張美金竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意，在該處無償轉讓禁藥安非他命一包予詹宏輝（並無證據證明張美金轉讓安非他命數量達淨重10公克以上）。
㈢於97年5月5日14時37分許，因楊喬開以其所使用之門號0000
000000號行動電話，與張美金所有並持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向張美金表示欲購買安非他命，張美金竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於上開通話結束後，在臺北縣中和市○○路○段附近，當場將販售之安非他命1公克交付楊喬開，並收取價金四千八百元，以此方式將上開安非他命販賣予楊喬開。
㈣張美金基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥安非他命之犯
意，先於97年4月30日3時52分許，以其所有並持用之門號0000000000號行動電話，與吳貞霖所持用之0000000000號行動電話聯絡轉讓毒品細節，嗣於97年5月1日21時28分許，在臺北縣中和市○○路「小北百貨」附近，以海洛因1.8公克為六千元，及安非他命1公克為三千元之價格，同時轉讓海洛因1.8公克、安非他命1公克予吳貞霖。
㈤張美金基於轉讓禁藥安非他命之犯意，自97年2月間起至97
年4月間止，在其位於臺北縣板橋市○○街○○巷4之2號之住處內，無償轉讓安非他命予陳文福，前後共計二次（並無證據證明張美金前後二次轉讓安非他命之數量分別達淨重10公克以上）。
嗣於97年5月29日17時30分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○號12樓之張美金住處，為警查獲張美金，並扣得張美金所有供上開販賣、轉讓毒品予詹宏輝、楊喬開、吳貞霖所用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、關於本案上訴範圍：按單一性案件，由於刑罰權單一，就其全部事實，自不得割裂，而應合一審判，是以此類案件之追訴審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267條、第348條第2項規定自明。復按起訴事實中有一行為而觸犯數個罪名，或互有手段結果之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決（參照最高法院29上字第3382號判例、同院25年上字第1256號判例意旨）。本件公訴意旨認被告張美金如起訴書附表所示多次販賣第一、二級毒品予詹宏輝、楊喬開、黃蕙雯、吳貞霖、陳文福之行為，係屬集合犯行為而應評價為法律上一罪（見起訴書第5頁）。原審審理後認公訴意旨關於販賣第二級毒品予黃蕙雯部分，及販賣第二級毒品予陳文福八次暨販賣第一級毒品予陳文福二次部分，係屬犯罪不能證明，本應於理由說明不另為無罪之諭知即可，惟原判決主文欄就此部分誤為無罪之諭知，於此情形，原審於判決主文所為無罪之諭知，顯有違誤，檢察官雖僅對原判決關於被告無罪部分（即公訴意旨所指被告販賣第二級毒品予黃蕙雯部分，及販賣第二級毒品予陳文福八次暨販賣第一級毒品予陳文福二次部分）提起上訴，惟揆諸前開判例意旨，基於上訴不可分原則，本院仍應就公訴意旨所指被告張美金如起訴書附表所示販賣第一、二級毒品予詹宏輝、楊喬開、黃蕙雯、吳貞霖、陳文福之全部事實裁判，合先敘明。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。且按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度臺上字第7147號判決、同院97年度臺上字第5940號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文所載有關被告與詹宏輝、楊喬開、黃蕙雯、吳貞霖間電話通話內容，該等通話所使用之行動電話門號0000000000，業經臺灣士林地方法院核發通訊監察書後予以執行，業經核對無訛，有臺灣士林地方法院97年聲監字第000097號、97年聲監續字第000067號通訊監察書在卷可憑（見97年度偵字第7449號卷第78頁至第86頁），且被告亦供承該等通訊監察譯文內容確為其對話內容（見本院卷第69頁正面），上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文應有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決有罪部分所援引證人詹宏輝、楊喬開、吳貞霖、陳文福分別於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
四、末按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第
15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關於不另為無罪諭知之部分，既經本院認定犯罪不能證明，本判決就該部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。
乙、實體方面：
一、被告張美金對其如事實欄一之㈡、㈣、㈤所示轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行已坦承不諱，且不諱其有於如事實欄一之
㈠、㈢所示之時、地交付安非他命予詹宏輝、楊喬開等情，惟矢口否認有何如事實欄一之㈠、㈢所示販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊於97年4月16日是將安非他命送給詹宏輝，而伊只是幫楊喬開向綽號「阿祥」之男子調安非他命，楊喬開先用電話與伊聯絡，伊就在中山路3段之「全國電子專賣店」上楊喬開的車，他把伊載到該處附近之加油站旁，藥頭「祥哥」在該處等，楊喬開在車上將四千八百元拿給伊，伊就從車窗拿四千八百元給「祥哥」，「祥哥」再把安非他命給伊，伊再將安非他命拿給楊喬開云云；惟查：
㈠上揭被告如事實欄一之㈡、㈣、㈤所示轉讓禁藥、轉讓第一
級毒品之事實，已據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人吳貞霖於警詢、偵查時，暨證人詹宏輝、陳文福於偵查、原審審理時所證述之情節相符（見97年度偵字第7449號偵查卷第49頁正面、第96頁背面至第97頁正面、第93頁正面，97年度偵字第21677號偵查卷第5頁正面，及原審卷第78頁至第81頁），並有如附表二編號2、3及如附表三所示內容之通訊監察譯文附卷可憑（見97年度偵字第21677號偵查卷第26頁至第30頁）。至證人吳貞霖於偵查時所證關於其以海洛因1.8公克為六至七千元，及以安非他命1公克為三至四千元之價格向被告調貨之情（見97年度偵字第7449號偵查卷第97頁正面），其證述之毒品價格雖為概數，依罪疑唯輕原則，採有利被告之認定，自應認被告於97年5月1日21時28分許，在臺北縣中和市○○路「小北百貨」附近，以海洛因1.8公克為六千元，及安非他命1公克為三千元之價格，同時轉讓海洛因1.8公克、安非他命1公克予吳貞霖。是被告上開自白，核與事實相符，此部分事證明確，被告轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行堪予認定。
㈡次查，證人詹宏輝於97年5月30日警詢時證稱：「（問：警
方依法執行通訊監察中，發現你所持用之0000000000號行動電話，分別於今(97)年4月16日16日00分、97年5月1日20 時32分、97年5月1日20時43分、97年5月323時47分，撥打監察對象持用之行動電話0000000000號，該0000000000號電話為何人持有？）一位綽號『姊仔』的女子」、「（問：你為何事撥打0000000000號電話？）我詢問『姊仔』是否有無毒品安非他命，我要跟他購買」、「（問：你如何認識「姊仔」？向他購買幾次安非他命毒品？）是經由一名綽號『阿福』的朋友介紹認識的，買過3-4次安非他命」等語（見97年度偵字第7449號卷第13頁反面至第14頁反面），復於檢察官偵查時證述：「（問：0000000000號門號為你使用？）是」、「（問：（提示97.5.30調查筆錄第2頁) 是否合於97.4.16、5.1、5.3撥打電話給此門號持用人『姊仔』？）是。是一個阿福留這支電話給我，我與阿福在網咖內認識，認識約一個月，因常在網咖碰面，之後就變朋友。阿福留這支電話給我，方便我跟阿福聯絡，每次打去時，接電話的人都說是阿福的姊姊，要不然說阿福在睡覺，我不曉得這支電話到底是姊仔還是阿福的」、「（問：為何在警詢稱你要跟『姊仔』買安非他命？）．．。我共打四通電話，有兩次是有拿到東西，每次都是一千元，東西我拿到後，我因之前沒有嘗試過，所以我不會施用，我也不會製作安非他命吸食器，那個東西我就放在家裡，酒醒後我就把東西丟掉」、「（問：何時、何地交付毒品？）我跟姊仔拿，因姊仔說阿福在睡覺，阿福之前跟我說他要請我，我說不用。我跟姊仔拿兩次，在中和的全國電子門口，兩次都在那邊。印象中是四月有一次，五月有一次，都是拿安非他命，不是拿海洛因」等語（見97年度偵字第21677號第4頁至第5頁），復於原審審理時證述：「（問：除了這次阿福給你使用安非他命外，你自己個人有沒有自行取得安非他命施用過？）我有跟姊仔碰面到二次。」、「（問：碰面二次的情形？）我們是在網咖認識阿福，我們是玩線上遊戲才在網咖認識，阿福跟我說這個東西不好，如果沒有用這個的習慣就不要使用它，那時在網咖除了我跟阿福還有另外一個朋友，那個朋友當時不知道因為什麼原因，請我幫他拿安非他命，那時候我是打電話給阿福，結果是姊仔接的，電話裡面姊仔問我要拿多少錢，要什麼樣的東西。電話有講四次，有碰面二次，我們約在中和中山路三段的全國電子，應該算是在板橋。」、「（問：碰面之後姊仔有拿什麼東西給你嗎？）有，拿1000塊安非他命給我。」、「（問：你有交付金錢給姊仔嗎？）有一次有拿錢給她。有跟姊仔碰到二次面，拿過兩次毒品，但只有給過一次錢，就是1000塊，另一次沒有給錢是因為阿福說不用給錢．．．
」等語（見原審卷第78頁至第81頁），再觀諸卷附證人詹宏輝持用0000000000號行動電話與被告張美金所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容（即附表三編號1所示監聽譯文內容，A為被告張美金，B為詹宏輝）：
「（日期欄載為97年4月16日16時）
B ：姊仔，我阿輝。
A ：阿輝？
B ：你有方便嗎？
A ：有啊，哪一個阿輝？
B ：那天晚上我跟阿轟過去那個。
A ：我知道，你要拿男生喔？
B ：一張，我到了再打給你。」（見97年度偵字第21677號卷第26頁）則依證人詹宏輝於警詢、偵查及原審審理時之證詞，並勾稽上開通訊監察譯文日期及關於「一張」等暗語之內容，足徵於97年4月16日16時許，因詹宏輝以其所使用之門號0000000000號行動電話，與被告所有並持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向被告表示欲購買價格為一千元之安非他命，被告於上開通話結束後，在臺北縣中和市○○路○段○○○號「全國電子專賣店」旁，以一千元之價格販賣安非他命予詹宏輝，被告所辯其未於97年4月16日販賣安非他命予詹宏輝云云，洵不足採。
㈢復查，證人楊喬開於警詢時證稱：「（問：警方在依法執行
通訊監察中，發現今(97)年5月5日14時37分，你所持用之0000000000號電話曾撥打0000000000號電話，該電話為何人持用？做何事？）是一名叫『姊仔』之女子持用。打電話給他是要向他購買安非他命毒品」等語（見97年度偵字第7449號偵查卷第19頁正面），復於檢察官偵查時證稱：「（問：000000000000號為你使用？）是」、「（提示5.5、143741、0000000000與0000000000通話譯文）（問：你撥打給「姊仔」？）是。我打電話跟她拿安非他命」、「（問：對話顯示你問對方『現在拿有嗎』『拿半個好了』何意？）現在拿有嗎，是問他有貨嗎。半個是半克」、「（提示5.5、144806、0000000000與0000000000通話譯文）（問：對話顯示你問『姊仔』『一個多少』何意? ）一個是一克」、「（問：『姊仔』回答『一個算你五千好不好』、『不然算你四千八好不好』、『這批要真的很有用』何意？）一個是一克，五千指五千元，因有時跟他買的貨沒有效」、「（問：此次有完成交易？）有完成」、「（何時、何地交付毒品？）打完電話後，過一會兒，約半小時在小北交貨，在中和中山路」、「（問：你購買之價錢及數量？）一克我給了4800元，我有跟他殺價」等語（見97年度偵字第21677號卷第9至10頁），再於原審審理時證稱：「（提示97偵7449號卷第24頁至第25頁）（問：97年5月5日通聯譯文是跟誰對話？）張美金」、「（問：這個內容是在說什麼？）就是跟她買安非他命，買一克，4800元，在中和中山路三段有一家網咖交付毒品跟錢」、「（問：你剛才提到97年5月5日，跟張美金打完電話之後，是什麼時候約在中和中山路網咖？）時間不記得，大概是下午，大約是打電話後半個鐘頭就碰面。」等語（見原審卷第100頁正、反面）。又觀諸卷附證人楊喬開所持用0000000000號行動電話，與張美金所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容（即附表四所示監聽譯文內容，A為被告張美金，B為楊喬開）：
「（日期欄載為97年5月5日14時37分）
A ：你好。
B ：姊仔，我阿開。
A ：阿凱怎樣？
B ：現在拿有嗎？
A ：有啊。
B ：一樣去那裡了嗎？
A ：去哪？
B ：小北再前面那裡嗎？
A ：我現在在圓山路耶。
B ：圓山路在哪？中和圓山路喔？
A ：不然你跟我說你現在人在哪好了？
B ：我在台北啊。
A ：不然你到小北再打給我。
B ：你會回去喔？
A ：我一會兒就回去了。
B ：我馬上到了。
A ：你馬上到，你在說什麼？
B ：我過一個橋就到了。
A ：你要拿多少？
B ：拿半個好了。
A ：好啊。
B ：我現在先去哪？
A ：不然我跟你說，十五分鐘約小北等。
B ：好啦，十五分喔。」（見97年度偵字第7449號卷第25頁）「（日期欄載為97年5月5日14時48分）
A ：阿開哦，你要到了嗎？
B ：我現在在永和了耶。
A ：阿開，我現在身上剩一個，我沒辦法分裝，要怎麼辦
？
B ：一個多少啦？
A ：一個算你五千，好不好？
B ：也沒有比較便宜啊。
A ：不然算你四千八，好不好？
B ：好啦，有用嗎？
A ：我批藥真的很又用，我不騙你。
B ：要去哪等？
A ：在小北啊，我現在在小北等你啊，我跟你說小北再前
面一點，有一間網腳等你，好不好？
B ：網腳喔，好啦。」（見97年度偵字第7449號卷第24頁）則依證人楊喬開於警詢、偵查及原審審理時之證詞，並勾稽上開通訊監察譯文日期及內容，足證於97年5月5日14時37分許，因楊喬開以其所使用之門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向被告表示欲購買安非他命，被告於上開通話結束後，在臺北縣中和市○○路○段附近，以四千八百元價格販售安非他命1公克予楊喬開，況被告與證人楊喬開於原審對質時，經原審法院以被告所辯其至加油站為楊喬開向他人拿毒品乙節質之證人楊喬開，證人楊喬開亦當庭證稱對此節並無印象等語（見原審卷第101頁正面），被告所辯其僅幫楊喬開向綽號「阿祥」之男子調安非他命乙節，亦無足採。
㈣按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之
販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告於事實欄一之㈠、㈢所示時、地將毒品安非他命販售予詹宏輝、楊喬開，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。
㈤綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
被告犯行，洵堪認定，應予依法論處。
二、論罪科刑部分：㈠按被告如事實欄一之㈠、㈢所示販賣第二級毒品行為後，毒
品危害防制條例第4條第2項有關販賣第二級毒品之法定本刑等規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，毒品危害防制條例第4條本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，修正後規定已就罰金刑部分提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，就被告如事實欄一之㈠、㈢所示販賣第二級毒品部分，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
㈡復按被告如事實欄一之㈣所示轉讓第一級毒品行為後，毒品
危害防制條例第17條有關減輕其刑等規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前、後之規定，修正前並無行為人自白而減輕其刑之規定，本件被告於偵查及審判中自白其如事實欄一之㈣所示轉讓第一級毒品犯行，自以修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，就此部分犯行自應適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定。
㈢查安非他命迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第三
０一一二四號、79年10月9日衛署藥字第九０四一四二號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22 條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，而甲基安非他命屬安非他命成分，亦經行政院衛生署於75年7月11日衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，此有行政院衛生署95年5月23日衛署藥字第０九六００二一七一六號函可參，復按藥事法第83條第1項法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，且藥事法第83條第1項係於93年4月21 日修正公布，同年月23日施行，94年2月5日及95年5月30日修正公布之藥事法該條項並未修正，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。
㈣核被告如事實欄一之㈠、㈢所為，係犯修正前毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪二次；被告如事實欄一之㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告如事實欄一之㈣所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；被告如事實欄一之㈤所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪二次。被告各次販賣、轉讓前持有毒品行為之低度行為，均為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論；是關於販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則同一，固屬的論，惟販入或賣出毒品之行為外，仍須有營利之意圖，始足當之，而是否具有營利之意圖，仍應視具體情況認定之，不可一概而論。經查，證人詹宏輝於檢察官偵查時證稱：「（問：何時、何地交付毒品？）我跟姊仔拿，因姊仔說阿福在睡覺，阿福之前跟我說他要請我，我說不用。我跟姊仔拿兩次，在中和的全國電子門口，兩次都在那邊。印象中是四月有一次，五月有一次，都是拿安非他命，不是拿海洛因」等語（見97年度偵字第21677號第5頁），復於原審審理時證述：伊第一次向被告拿毒品時有給一千元，第二次向被告拿毒品時，因為阿福（指陳文福）有交待伊不用拿錢給被告，伊就沒有拿錢給被告等語（見原審卷第80頁背面至第81頁正面），參以證人陳文福亦於原審審理時證稱：伊跟詹宏輝在網咖認識，詹宏輝想要用安非他命，問伊有沒有，伊說伊沒有，伊打電話給伊姊姊（指被告）問有沒有一點給他，請詹宏輝帶回來給伊一起用等情（見原審卷第96頁正面），顯見被告於如事實欄一之㈡所示時間即97年5月1日，交付安非他命予詹宏輝時並未收取金錢；又證人陳文福於原審審理時證述：伊與被告住在一起，她把伊當成自己的弟弟，伊沒有錢的時候找被告拿安非他命，並沒有拿錢給被告等語（見原審卷第95頁背面、第98頁背面），且證人吳貞霖亦迭於警詢、偵查時證稱其與被告間係互相調貨（指毒品）等情（見97年度偵字第7449號偵查卷第49頁正面、第96頁背面至第97頁正面），尚難認被告如事實欄一之㈡、㈣、㈤所示交付毒品行為，具有營利之意圖，其所犯者應係轉讓第一級毒品、轉讓禁藥行為。公訴人認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及該條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，爰依刑事訴訟法第30
0 條規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。至起訴意旨雖認被告上開轉讓、販賣毒品予詹宏輝、楊喬開、吳貞霖之犯行係與陳文福共同為之云云，惟此為被告所否認，且依如附表二、三、四所示監聽譯文內容，詹宏輝、楊喬開、吳貞霖均係撥打被告所使用之0000000000號行動電話向被告接洽並取得毒品，自與陳文福無涉，此部分起訴意旨顯有誤會，併此敘明。被告如事實欄一之㈣所為同時轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥安非他命予吳貞霖，係一行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重以轉讓第一級毒品罪處斷。復按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之（參照最高法院97年度台上字第4391號判決意旨），則公訴意旨就被告多次販賣第二級毒品犯行，逕依集合犯論以一罪，亦有誤會，被告所犯上開販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再查，被告前有如事實欄所述之論罪科刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本案之上開各罪，係屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘有期徒刑、得併科罰金部分加重其刑）。又被告於警詢時即供承其與吳貞霖有互調毒品安非他命、海洛因等語（見97年度偵字第7449號偵查卷第11頁背面），並於本院審理時坦承如事實欄一之㈣之犯行，再觀諸刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）有協助檢察官或聽受檢察官指揮或命令之義務，則司法警察（官）既為偵查輔助機關，本件被告於警詢時自白其如事實欄一之㈣所示轉讓第一級毒品予吳貞霖犯行，亦屬偵查中自白，堪認被告於偵查及審判中均自白如事實欄一之㈣之犯行，就被告此部分犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：（一）被告張美金於97年5月3日晚上11時47
分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○號「全國電子專賣店」旁，以1000元之價格，販賣安非他命予詹宏輝；（二）被告張美金於97年5月某二時間，在臺北縣中和市○○路○段○○○號「全國電子專賣店」旁，以每次1000元之價格，販賣海洛因0.2公克予黃蕙雯二次，又於同年5月13日上午6時許，在臺北縣中和市○○路○段某處，以1000元之價格，販賣海洛因0.2公克予黃蕙雯，惟未完成交易；（三）被告張美金於不詳時間，在張美金位於臺北縣中和市○○路○段○○○號12樓之住處，安非他命每次3000至3500元、海洛因5000元，計販賣安非他命予陳文福八次及販賣海洛因予陳文福二次（原起訴意旨係認被告販賣安非他命予陳文福十次，惟應扣除前揭論罪之被告轉讓安非他命予陳文福二次部分），因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度台上字第1029號判決可資參照。
㈢檢察官認被告張美金涉犯上開販賣第一級毒品罪嫌及販賣第
二級毒品罪嫌，無非係以證人詹宏輝、黃蕙雯、陳文福於警詢及偵查時之證述、指認被告照片、通訊監察譯文，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何上開販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品予詹宏輝、黃蕙雯、陳文福等語。經查：
⒈證人詹宏輝於檢察官偵查時證稱：「（問：何時、何地交
付毒品？）我跟姊仔拿，因姊仔說阿福在睡覺，阿福之前跟我說他要請我，我說不用。我跟姊仔拿兩次，在中和的全國電子門口，兩次都在那邊。印象中是四月有一次，五月有一次，都是拿安非他命，不是拿海洛因」等語（見97年度偵字第21677號第5頁），復於原審審理時證述：伊第一次向被告拿毒品時有給一千元，第二次向被告拿毒品時，因為阿福（指陳文福）有交待伊不用拿錢給被告，伊就沒有拿錢給被告等語（見原審卷第80頁背面至第81頁正面），顯見詹宏輝於97年5月間向被告取得安非他命之次數僅一次，且未交付金錢，經原審以附表二編號2、3所示日期載為97年5月1日之監聽譯文提示予證人詹宏輝，證人詹宏輝固因時間久遠，而未能確認其所謂97年5月間向被告取得安非他命之日期為97年5月1日（見原審卷第79頁至第80頁），然經勾稽附表二編號2、3、4所示被告與詹宏輝於97年5月1日、同年月3日電話聯絡之監聽譯文內容（見97年度偵字第21677號第5頁），依被告與詹宏輝於97年5月1日電話聯絡內容，被告與詹宏輝顯已於約定地點見面，而觀諸被告與詹宏輝於97年5月3日電話聯絡內容，未能顯示被告與詹宏輝於該日確於約定地點見面，足認證人詹宏輝所證其於97年5月間向被告無償取得安非他命之日期應為97年5月1日，並非97年5月3日，尚不能認被告於97年5月3日有交付安非他命予詹宏輝之行為，且依附表二編號4所示被告與詹宏輝於97年5月3日電話聯絡之監聽譯文內容，詹宏輝固於電話中以暗語表示欲購買一千元之安非他命（一千元之暗語為「一張」，安非他命之暗語為「男生」），然被告並未允諾，亦不足以認被告與詹宏輝間已就交易安非他命之數量、價格達成合意，自無從認定被告於97年5月3日有販賣安非他命予詹宏輝之犯行。
⒉再查，黃蕙雯初於警詢時證稱：「我於97年5月間向張美
金及綽號『阿福』之男子購買海洛因毒品2次（詳細時間我已經忘記），交易地點都是相約在臺北縣中和市○○路○段附近之『全國電子』專賣店旁，2次都是綽號『阿福』之男子將海洛因毒品送過來給我並向我收錢」、「一小包（0.2公克左右）新台幣一千元整」等語（97年度偵字第7449號偵查卷第29至30頁），嗣於偵查中則翻稱：「（提示5月13日05時57分19秒、0000000000與0000000000通話
譯文）你撥打給『大姊』？）我要打給大姊，大姊是張美金」、「（問：為何A稱叫阿福？）我是要找張美金。據我知道阿福與張美金是朋友。」、「（問：對話顯示你問對方『要拿一張』、『女生』，何意？）一張是一千元，女生是海洛因。我要跟張美金拿海洛因。我是找張美金拿，但電話是阿福接。」、「（問：此次有完成交易？）我打給張美金，但電話是阿福接的，所以我跟阿福約在中山路三段，阿福沒說張美金是否會出現。我去那邊等很久，他們都沒有來，所以我很害怕就先走。那次我沒有拿到貨」、「（問：提示5月20日17時40分17秒譯文，為何5月20日你打給張美金？）一樣要跟張美金拿東西，他讓我等了一個小時，等很久，電話又不接，我沒有拿到就先走。那次也是要拿海洛因，我叫他快一點，叫他趕快出來，我那次約他要買一千元」等語（見97年度偵字第21677號偵查卷第14至15頁），再於原審審理時證稱：「有一個男生好像跟張美金住在一起，電話有時候是阿福接的。我知道張美金跟阿福，是朋友關係，我打97年5月13日這通電話是聽說張美金有毒品，想找她買毒品。要買一級毒品海洛因，買1000塊。我打給她二次，第一次在中和還是永和的全國電子，沒有拿到毒品。我有在5月20日與張美金聯絡，通話內容也是要拿毒品海洛因，拿1000塊，約在全國。這次我也沒有拿到毒品，她也是讓我等很久。5月13日和5月20日這二通通聯的時間，我自始至終都沒有跟張美金或是阿福碰面，所以我才叫她快一點，她就說好好好，但是還是沒有下來。」等語（見原審卷第71頁反面至第72頁反面），則證人黃蕙雯就交易對象究為陳文福抑或被告張美金，及陳文福有交付毒品抑或未完成交易毒品，暨交易毒品之時間、次數等毒品交易關鍵情節，前後證述反覆不一，其證詞顯有重大瑕疵，已難採信。況起訴意旨所指被告97年5月間某二時間販賣安非他命予黃蕙雯，該犯罪時間並不特定，且亦缺乏相關之簡訊、通聯紀錄或證據足以證明，而依卷附如附表五所示黃蕙雯所持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話之監聽譯文內容（見97年度偵字第7449號偵查卷第34頁至第35頁），黃蕙雯於97年5月13日撥打門號0000000000號行動電話，則為陳文福所接聽，且證人陳文福於警詢時固陳稱有拿過一次毒品給黃蕙雯等語（見97年度偵字第7449號偵查卷第42頁反面），嗣於偵查中及原審審理時否認有販毒予黃蕙雯（見97年度偵字第7449號偵查卷第93頁、第94頁反面，及原審卷第68頁反面），僅依該通訊監察譯文內容，實不足以證明被告張美金確有與證人陳文福有販賣毒品予黃蕙雯之犯意聯絡。至日期載為97年5月20日之通訊監察譯文內容固為被告與黃蕙雯間之對話，惟依上開證人黃蕙雯所述，被告並未出現在交易地點，且依該日通訊監察譯文內容，亦無被告與黃蕙雯交易毒品之相關對話，自難認被告有上揭公訴意旨所指販賣安非他命予黃蕙雯之犯行。
⒊再查，證人陳文福於警詢時證稱：「綽號『姊仔』交易次
數約10次左右，每次都以新台幣3000至3500元之代價購買安非他命1公克，海洛因部分我總共向『姊仔』購買過2次，每次都以新台幣5000元之代價購買海洛因約0.9公克。
另外『阿生』我都是向他購買安非他命，交易共3次，每次都以新台幣3000元之代價購買1公克安非他命毒品」、「綽號『姊仔』真實姓名就是張美金」等語（見97年度偵字第7449號偵查卷第41頁），然於偵查時則翻稱：「（問：你毒品來源是否是向張美金購買？）我以前向他買過，我於97年4、5月間向他買過，至於我被查獲這次不是向張美金購買」、「（問：向張美金購毒次數為何，請你自行指認？）我跟張美金買過2次，但是譯文中並沒有我向他購買對話，時間應該是更早之前，這裡面通話內容有交易的情形，是別人需要找我拿時，我沒貨，我就會幫忙向張美金查詢，另外有時張美金的朋友要毒品，而他沒貨時，他也會轉介來找我調取毒品」等語（見97年度偵字第7449號偵查卷第41頁），於原審審理時復證稱：「（問：安非他命的來源？）有錢的時候就跟別人拿，沒有錢的時候找姐姐張美金。（問：你找姐姐張美金大概是什麼樣的情況？大概是什麼時間？）97年年中左右，跟張美金說一些給我用。（問：你大概都跟張美金拿多少的安非他命？）不一定。（問：你有沒有拿錢給張美金？）沒有。」、「（問：提示97年度偵字第7449號卷第92至93頁，你在檢察官那邊，講說是跟張美金購買過二次，雖然譯文沒有，但是你確實有跟她拿，你當時說買二次是什麼意思？）我那時說跟她拿安非他命，我說姊仔你那裡有沒有安非他命，她說叫我過去拿，她一直沒有跟我拿錢，我覺得不好意思，我本想要加減給她一些錢，但是經濟不好，所以一直都沒有給她。」、「（問：你有向張美金拿過海洛因嗎？）有向她拿過，但是沒有向她買過。有時候她會請我吃一點。
（問：張美金請你吃過幾次？）不知道，應該有五次以上。（問：在什麼時候的事情？）97年左右。因為有段時間我們住在一起，我看到她吃，就會跟她說給我吃一點。（問：你們什麼時候住在一起？）97年，但是時間不常，大約一個月左右。有時候張美金在用香菸吸海洛因的時候，我看她放在旁邊的時候，我會跟她拿來吸幾口，都是在張美金的住處施用。」等語（見原審卷第95頁反面至第98頁），則證人陳文福就其向被告取得毒品究係買賣或無償轉讓，及交易毒品之次數、時間、有無給付金錢等重要關鍵交易情節，前後證述大相逕庭，其證詞非無瑕疵可指，已難採信。況起訴意旨僅籠統泛稱被告於不詳時間販賣海洛因、安非他命予陳文福，起訴意旨就被告實際之犯罪時間並不特定，且依卷附被告所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，亦無被告與陳文福間之簡訊、通聯紀錄或相關證據足以佐證，自不足以證明被告有上揭公訴意旨所指販賣安非他命予陳文福八次及販賣海洛因予陳文福二次之犯行。
㈣綜上，公訴人所舉上開證據，均不足以證明上開公訴意旨所
指被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實，尚難認被告有公訴人所指前開販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之行為，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有實質上一罪之集合犯關係，自不另為無罪之諭知。
四、原審以被告張美金犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按起訴之犯罪事實，如起訴書認係屬單一性案件，因其起訴對法院僅發生一訴訟關係，經審理結果，若認定一部分犯罪已經證明，他部分犯罪不能證明，則應就有罪部分於判決書之主文予以諭知，就無罪部分僅於判決書之理由欄加以論斷後，敘明毋庸於主文另為無罪諭知之理由為已足，以符彈劾主義一訴一判之原理（參照最高法院28上字第1153號判例、29年上字第2003號判例）。本件檢察官所起訴被告販賣安非他命予黃蕙雯之犯行，及被告販賣安非他命予陳文福八次、販賣海洛因予陳文福二次之犯行部分，係屬犯罪不能證明，因公訴人認該部分與被告前揭論罪部分，有實質上一罪之集合犯關係，揆諸前揭說明，則就此部分自祇須於判決理由闡明不予論罪，毋庸於主文內諭知無罪，原審未予詳查，就此部分於判決主文內為無罪之諭知，已有違誤；（二）本件檢察官所起訴被告於97年5月3日晚上11時47分許販賣安非他命予詹宏輝部分，係屬犯罪不能證明，因公訴人認該部分與被告前揭論罪部分有實質上一罪之集合犯關係，則就此部分自應為不另為無罪之諭知，原判決籠統認定被告於97年4月16日下午4時後之某時許或97年5月3日23時47分後之某時，販賣安非他命1包予詹宏輝（見原判決第1頁倒數第5行至第1行），就此部分論處被告罪刑，顯有未洽；（三）被告如事實欄一之㈣所為同時轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥安非他命予吳貞霖，係一行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪二罪名，為想像競合犯，原審漏未論以想像競合犯，亦有違誤。（四）被告於偵查及審判中均自白如事實欄一之㈣之犯行，業如前述，原審漏未適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，即有未洽。被告否認販賣第二級毒品之犯罪而提起上訴，及檢察官上訴意旨猶認被告有販賣安非他命予黃蕙雯之犯行，及販賣安非他命予陳文福八次、販賣海洛因予陳文福二次之犯行，雖均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，明知毒品對身心戕害甚鉅，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，被告非僅有轉讓毒品、禁藥之行為，且為貪慾圖利，進而為販賣毒品安非他命犯行，不僅法治觀念淡薄，亦嚴重戕害國人健康，行為可訾，惟念及被告業已坦承轉讓毒品、禁藥犯行，其販售之毒品數量非鉅，所得有限，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如附表一編號一至六主文欄所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。至扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）係被告所有，已據被告於警詢時供明在卷（見97年度偵字第7449號偵查卷第10頁背面），堪認係被告所有供如事實欄一之㈠至㈣所示犯行所用之物，就被告如事實欄一之㈠、㈢、㈣所示犯行部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，就被告如事實欄一之㈡所示犯行部分，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至被告如事實欄一之㈠、㈢、㈣所示犯行之所得款項分別為一千元、四千八百元、九千元（即轉讓海洛因所得六千元加上轉讓安非他命所得三千元），合計一萬四千八百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之海洛因2包（淨重0.25公克）、安非他命14包（淨重24. 7公克）、安非他命吸食器2組、鏟管3支、電子磅秤2台、分裝袋106個等物，被告供承為其供己施用之毒品及器具，且該等扣案物係於97年5月29日經警查獲，與被告如事實欄一之㈠至㈤所示犯行之犯罪時間相隔近一月以上，尚難認與被告前揭犯行有直接關聯，自不予宣告沒收。至扣案之現金一萬八千一百元，被告否認為其犯罪所得款項，亦無證據證明係被告犯罪所得之物，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，現行毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑中 華 民 國 99 年 11 月 24 日附表一：
┌──┬───┬─────────┬──────────────┐│編號│犯罪 │ 所犯罪名 │ 主 文 ││ │事實 │ │ │├──┼───┼─────────┼──────────────┤│一 │事實欄│修正前毒品危害防制│ 張美金販賣第二級毒品，累犯││ │一之㈠│條例第4條第2項之販│ ，處有期徒刑柒年貳月。扣案││ │ │賣第二級毒品罪。 │ 之門號0000000000││ │ │ │ 號行動電話壹具（含SIM卡壹 ││ │ │ │ 張）沒收，未扣案之販賣第二││ │ │ │ 級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││ │ │ │ ，如全部或一部不能沒收，以││ │ │ │ 其財產抵償之。 │├──┼───┼─────────┼──────────────┤│二 │事實欄│藥事法第83條第1項 │ 張美金明知為禁藥而轉讓，累││ │一之㈡│之轉讓禁藥罪。 │ 犯，處有期徒刑柒月。扣案之││ │ │ │ 門號0000000000號││ │ │ │ 行動電話壹具（含SIM卡壹張 ││ │ │ │ ）沒收。 │├──┼───┼─────────┼──────────────┤│三 │事實欄│修正前毒品危害防制│ 張美金販賣第二級毒品，累犯││ │一之㈢│條例第4條第2項之販│ ，處有期徒刑柒年貳月。扣案││ │ │賣第二級毒品罪。 │ 之門號0000000000││ │ │ │ 號行動電話壹具（含SIM卡壹 ││ │ │ │ 張）沒收，未扣案之販賣第二││ │ │ │ 級毒品所得新臺幣肆仟捌佰元││ │ │ │ 沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │ │ ，以其財產抵償之。 ││ │ │ │ │├──┼───┼─────────┼──────────────┤│四 │事實欄│毒品危害防制條例第│ 張美金轉讓第一級毒品，累犯││ │一之㈣│8條第1項之轉讓第一│ ，處有期徒刑壹年壹月，扣案││ │ │級毒品罪。 │ 之門號0000000000││ │ │ │ 號行動電話壹具（含SIM卡壹 ││ │ │ │ 張）沒收，未扣案之轉讓毒品││ │ │ │ 所得新臺幣玖仟元沒收，如全││ │ │ │ 部或一部不能沒收，以其財產││ │ │ │ 抵償之。 │├──┼───┼─────────┼──────────────┤│五 │事實欄│藥事法第83條第1項 │ 張美金明知為禁藥而轉讓，累││ │一之㈤│之轉讓禁藥罪。 │ 犯，處有期徒刑伍月。扣案之││ │所示張│ │ 門號0000000000號││ │美金其│ │ 行動電話壹具（含SIM卡壹張 ││ │中一次│ │ ）沒收。 ││ │轉讓禁│ │ ││ │藥行為│ │ │├──┼───┼─────────┼──────────────┤│六 │事實欄│藥事法第83條第1項 │ 張美金明知為禁藥而轉讓，累││ │一之㈤│之轉讓禁藥罪。 │ 犯，處有期徒刑伍月。扣案之││ │所示張│ │ 門號0000000000號││ │美金另│ │ 行動電話壹具（含SIM卡壹張 ││ │一次轉│ │ ）沒收。 ││ │讓禁藥│ │ ││ │行為 │ │ │└──┴───┴─────────┴──────────────┘附表二：監聽譯文┌─┬─────┬─┬────┬────┬───────────────┐│編│日期時間 │聯│監察:A │對方:B │ 談 話 內 容 譯 文 ││號│ │絡│姓名及電│姓名及電│ ││ │ │方│話號碼 │話號碼 │ ││ │ │向│ │ │ │├─┼─────┼─┼────┼────┼───────────────┤│1 │97.04.16，│←│張美金 │詹宏輝（│B ：姊仔，我陳輝。 ││ │16：00：36│ │00000000│阿輝） │A ：阿輝？ ││ │（臺灣板橋│ │40 │00000000│B ：你有方便嗎？ ││ │地方法院檢│ │ │00 │A ：有啊，那一個阿輝？ ││ │察署97年偵│ │ │ │B ：那天晚上我跟阿轟過去那個。││ │字第21677 │ │ │ │A ：我知道，你要拿男生喔？ ││ │號偵查卷，│ │ │ │B ：一張，我到了再打給你。 ││ │第26頁） │ │ │ │ │├─┼─────┼─┼────┼────┼───────────────┤│2 │97.05.01，│←│張美金 │詹宏輝（│B ：姊仔。 ││ │20：32：40│ │00000000│阿輝） │A ：怎樣？ ││ │（同上偵查│ │40 │00000000│B ：阿輝，現在那邊有方便嗎？ ││ │卷，第26頁│ │ │00 │A ：男生，還女生？ ││ │） │ │ │ │B ：男生。 ││ │ │ │ │ │A ：你要多少？ ││ │ │ │ │ │B ：一張而已。 ││ │ │ │ │ │A ：一張有啊。 ││ │ │ │ │ │B ：福仔有在嗎？ ││ │ │ │ │ │A ：他不在。 ││ │ │ │ │ │B ：他電話沒開，我到了再打給你││ │ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │ │A ：你要到那裡？ ││ │ │ │ │ │B ：你不是都一樣地方嗎？ ││ │ │ │ │ │A ：全… ││ │ │ │ │ │B ：全國喔，好啊。 │├─┼─────┼─┼────┼────┼───────────────┤│3 │97.05.01，│←│張美金 │詹宏輝（│B ：姊仔，我阿輝，我到了。 ││ │20：43：31│ │00000000│阿輝） │A ：好，我馬上下去。 ││ │（同上偵查│ │40 │00000000│ ││ │卷，第26頁│ │ │00 │ ││ │） │ │ │ │ │├─┼─────┼─┼────┼────┼───────────────┤│4 │97.05.03，│←│張美金 │詹宏輝（│B ：姊仔，我阿輝。 ││ │23：47：34│ │00000000│阿輝） │A ：怎樣？ ││ │（同上偵查│ │40 │00000000│B ：有方便嗎？ ││ │卷，第27頁│ │ │00 │A ：有啊，你要拿什麼？ ││ │） │ │ │ │B ：男生。 ││ │ │ │ │ │A ：男生，你要拿多少？ ││ │ │ │ │ │B ：一張，那我馬上到，是全國還││ │ │ │ │ │ 是國泰？ │└─┴─────┴─┴────┴────┴───────────────┘附表三：監聽譯文┌─┬─────┬─┬────┬────┬───────────────┐│編│日期時間 │聯│監察:A │對方:B │ 談 話 內 容 譯 文 ││號│ │絡│姓名及電│姓名及電│ ││ │ │方│話號碼 │話號碼 │ ││ │ │向│ │ │ │├─┼─────┼─┼────┼────┼───────────────┤│1 │97.04.30，│→│張美金 │吳貞霖 │A ：你什麼人？ ││ │03：52：30│ │00000000│00000000│B ：我貞霖。 ││ │（臺灣板橋│ │40 │01 │A ：幹嘛？要拿東西還我喔？ ││ │地方法院檢│ │ │ │B ：過兩天還你，你那邊有男生嗎││ │察署97年偵│ │ │ │ ？ ││ │字第21677 │ │ │ │A ：有啊。 ││ │號偵查卷，│ │ │ │B ：多少錢？ ││ │第28頁） │ │ │ │A ：很貴啊，我跟人家拿差不多快││ │ │ │ │ │ 三萬。 ││ │ │ │ │ │B ：如果我跟你拿一個怎麼算？ ││ │ │ │ │ │A ：我也只剩下兩個，一個算四千││ │ │ │ │ │ 給你，可以嗎？ ││ │ │ │ │ │B ：等一下打給你。 │├─┼─────┼─┼────┼────┼───────────────┤│2 │97.05.01，│←│張美金 │吳貞霖 │B ：姐仔。 ││ │21：28：41│ │00000000│00000000│A ：什麼人？ ││ │（同上偵查│ │40 │01 │B ：我啦，阿德他老婆，貞霖啦。││ │卷，第29頁│ │ │ │A ：怎麼樣？ ││ │） │ │ │ │B ：你有沒有聽到？ ││ │ │ │ │ │A ：有有有，聽的懂，聽到。 ││ │ │ │ │ │B ：你說我女生欠你多少？ ││ │ │ │ │ │A ：很少，很少。 ││ │ │ │ │ │B ：八一喔。 ││ │ │ │ │ │A ：對。 ││ │ │ │ │ │B ：你那邊有男生嗎？ ││ │ │ │ │ │A ：只是剩不到一個。 ││ │ │ │ │ │B ：一個多少錢？ ││ │ │ │ │ │A ：我上次不是跟你說過了。 ││ │ │ │ │ │B ：太貴了。 ││ │ │ │ │ │A ：小姐，你知道我拿多少？ ││ │ │ │ │ │B ：我不知道。 ││ │ │ │ │ │A ：就是啊，你怎麼可以嫌我過，││ │ │ │ │ │ 這樣嫌我沒道理。 ││ │ │ │ │ │B ：我等一下過去，順便拿還給你││ │ │ │ │ │ ，你在哪裡。 ││ │ │ │ │ │A ：小北。 │└─┴─────┴─┴────┴────┴───────────────┘附表四：監聽譯文┌─┬─────┬─┬────┬────┬───────────────┐│編│日期時間 │聯│監察:A │對方:B │ 談 話 內 容 譯 文 ││號│ │絡│姓名及電│姓名及電│ ││ │ │方│話號碼 │話號碼 │ ││ │ │向│ │ │ │├─┼─────┼─┼────┼────┼───────────────┤│1 │97.05.05，│→│張美金 │楊喬開（│A ：阿開哦，你要到了嗎？ ││ │14：48：06│ │00000000│阿開） │B ：我現在在永和了耶。 ││ │（臺灣士林│ │40 │00000000│A ：阿開，我現在身上剩一個，我││ │地方法院檢│ │ │86 │ 沒辦法分裝，要怎麼辦？ ││ │察署97年偵│ │ │ │B ：一個多少啦？ ││ │字第7449號│ │ │ │A ：一個算你五千，好不好？ ││ │偵查卷，第│ │ │ │B ：也沒有比較便宜啊。 ││ │24頁） │ │ │ │A ：不然算你四千八，好不好？ ││ │ │ │ │ │B ：好啦，有用嗎？ ││ │ │ │ │ │A ：我批藥真的很有用，我不騙你││ │ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │ │B ：要去哪等？ ││ │ │ │ │ │A ：在小北啊，我現在在小北等你││ │ │ │ │ │ 啊，我跟你說小北再前面一點││ │ │ │ │ │ ，有一間網腳等你，好不好？││ │ │ │ │ │B ：網腳喔，好啦。 │├─┼─────┼─┼────┼────┼───────────────┤│2 │97.05.05，│←│張美金 │楊喬開（│A ：你好。 ││ │14：37：41│ │00000000│阿開） │B ：姐仔，我阿開。 ││ │（同上偵查│ │40 │00000000│A ：阿凱怎樣？ ││ │卷，第25頁│ │ │86 │B ：現在拿有嗎？ ││ │） │ │ │ │A ：有啊。 ││ │ │ │ │ │B ：一樣去那裡了嗎？ ││ │ │ │ │ │A ：去哪？ ││ │ │ │ │ │B ：小北再前面那裡嗎？ ││ │ │ │ │ │A ：我現在在圓山路耶。 ││ │ │ │ │ │B ：圓山路在哪？中和圓山路喔？││ │ │ │ │ │A ：不然你跟我說你現在人在哪好││ │ │ │ │ │ 了？ ││ │ │ │ │ │B ：我在台北啊。 ││ │ │ │ │ │A ：不然你到小北再打給我。 ││ │ │ │ │ │B ：你會回去喔？ ││ │ │ │ │ │A ：我一會兒就回去了。 ││ │ │ │ │ │B ：我馬上到了。 ││ │ │ │ │ │A ：你馬上到，你在說什麼？ ││ │ │ │ │ │B ：我過一個橋就到了。 ││ │ │ │ │ │A ：你要拿多少？ ││ │ │ │ │ │B ：拿半個好了。 ││ │ │ │ │ │A ：好啊。 ││ │ │ │ │ │B ：我現在先去哪？ ││ │ │ │ │ │A ：不然我跟你說，十五分鐘約小││ │ │ │ │ │ 北等。 ││ │ │ │ │ │B ：好啦，十五分喔。 │└─┴─────┴─┴────┴────┴───────────────┘附表五：監聽譯文┌─┬─────┬─┬────┬────┬───────────────┐│編│日期時間 │聯│監察:A │對方:B │ 談 話 內 容 譯 文 ││號│ │絡│姓名及電│姓名及電│ ││ │ │方│話號碼 │話號碼 │ ││ │ │向│ │ │ │├─┼─────┼─┼────┼────┼───────────────┤│1 │97.05.13，│←│張美金 │黃蕙雯（│（此時A 為阿福） ││ │05：57：19│ │00000000│蕙雯） │B ：大姊嗎？ ││ │（臺灣士林│ │40 │00000000│A ：我阿福。 ││ │地方法院檢│ │ │83 │B ：我跟你講我蕙雯啦。 ││ │察署97年偵│ │ │ │A ：怎樣，你說？ ││ │字第7449號│ │ │ │B ：我跟你講我朋友要拿一張。 ││ │偵查卷，第│ │ │ │A ：一張。 ││ │34頁） │ │ │ │B ：女生。 ││ │ │ │ │ │A ：你可能要過來喔？ ││ │ │ │ │ │B ：你人在哪裡？ ││ │ │ │ │ │A ：環球購物中心，你知道嗎？ ││ │ │ │ │ │B ：我不知道，大概在哪裡？ ││ │ │ │ │ │A ：大概在中山路三段。 ││ │ │ │ │ │B ：是永和，是不是？ ││ │ │ │ │ │A ：中和。 ││ │ │ │ │ │B ：如果從我們家過來要怎麼走？││ │ │ │ │ │A ：你家在哪？ ││ │ │ │ │ │B ：南機場這裡。 ││ │ │ │ │ │A ：等一下，我等一下跟你講，你││ │ │ │ │ │ 等一下再打給我，好不好？ │├─┼─────┼─┼────┼────┼───────────────┤│2 │97.05.13，│←│張美金 │黃蕙雯（│（此時A 為阿福） ││ │06：19：21│ │00000000│蕙雯） │A ：拜託一下，有人在睡覺，不要││ │（同上偵查│ │40 │00000000│ 這樣一直打，我馬上就下去了││ │卷，第34頁│ │ │83 │ 。 ││ │） │ │ │ │B ：快快快。 │├─┼─────┼─┼────┼────┼───────────────┤│3 │97.05.20，│←│張美金 │黃蕙雯（│（此時A 為大姐張美金） ││ │17：40：17│ │00000000│蕙雯） │B ：請問在全國電子對面，有85度││ │（同上偵查│ │40 │00000000│ C ？ ││ │卷，第35頁│ │ │83 │A ：對對對，前面不是有小北嗎？││ │） │ │ │ │B ：小北我沒看到耶。 ││ │ │ │ │ │A ：你在85度C 嗎？ ││ │ │ │ │ │B ：我在全國旁邊而已。 ││ │ │ │ │ │A ：好。 ││ │ │ │ │ │B ：因為這邊有很多交通指揮，我││ │ │ │ │ │ 不好停車，麻煩快一點。 ││ │ │ │ │ │A ：你是小文喔，蕙雯喔？ ││ │ │ │ │ │B ：對。 │└─┴─────┴─┴────┴────┴───────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。