臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2854號上 訴 人即 被 告 蕭思廣上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院99年度簡上字第42號，中華民國99年6月8日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第4389號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蕭思廣共同連續犯行為時即九十五年五月二十四日修正施行前商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、蕭思廣前因違反就業服務法案件，經臺灣高等法院高雄分院88年度上易字第615號判處有期徒刑3月確定，於88年6 月21日易科罰金執行完畢。蕭思廣為廣龍纖維科技有限公司（址設臺北市○○區○○街○○○號2樓，下稱廣龍公司）負責人，屬稅捐稽徵法之公司負責人及商業會計法之商業負責人，明知廣龍公司並未銷貨與附表所列之公司，竟與吳級男（原名吳東俞，未經起訴）共同基於填製不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，自91年6月21日起至92年6下旬止，連續開立如附表所示之不實統一發票共251 紙，虛列不實銷項金額新臺幣（下同）156,778,558 元，分別提供予如附表所示之公司，作為進項憑證扣抵銷項稅額，幫助附表所示之公司逃漏營業稅共計7,838,949 元，足生損害於稅捐稽徵之正確性。
二、案經財政部臺北市國稅局告發及內政部警政署刑事警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於原審及本院審理時對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
二、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認被告所犯之罪不合刑事訴訟法第449 條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程式審判之，刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第1款分別定有明文。又刑事訴訟法第44 9條第3項規定：依前2 項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，「所科之刑」係指「宣告刑」而言，本件宣告刑有期徒刑1 年，非屬得易科罰金案件，雖減得之刑得易科罰金，亦與刑事訴訟法第449條第3項規定不合，不得以簡易判決處刑（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第34號審查意見參照）。本件經檢察官聲請簡易判決處刑，經原審法院以99年度審簡字第124 號刑事簡易判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，上訴後由原審審理後認被告應諭知有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，係屬刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，而依刑事訴訟法第455條之1第3項之規定，準用同法第369條第1項前段之規定，將原簡易判決撤銷，依同法第452 條規定，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程式案件應行注意事項第14點參照），故得上訴由本院審理，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告蕭思廣於原審及本院固坦承於上開時間與吳級男合作成立廣龍公司並擔任負責人，惟矢口否認開立附表所示虛偽不實之發票，幫助附表所示盛豐等公司逃漏營業稅捐犯行，辯稱：廣龍公司於91年6 月21日向經濟部商業司申請公司設立登記完成後，伊與吳級男經營理念不合，遂決定將廣龍公司讓售予綽號「大楊」之楊全興及謝素月等人，並囑吳級男將過戶證件及印鑑交予楊全興，並配合辦理相關事宜，伊旋即於91年7月4日出境赴大陸工作，廣龍公司實際經營者是吳級男，伊不認識附表所示之盛豐等公司，並未授權吳級男開立廣龍公司之發票，廣龍公司開立發票與伊無關，伊也不知情，未與吳級男有何犯意聯絡及行為分擔云云。經查：
㈠廣龍公司於91年6 月21日辦理公司設立登記，營業所在地為
臺北市○○區○○街○○○號2樓，負責人為被告蕭思廣，於92年7月4日變更登記負責人為謝素月；廣龍公司於91年申報8月至12月之營業稅，進、銷項金額均為7 千餘萬元，92年全年申報進、銷項金額均為2億6千餘萬元，93年申報1月至6月之3期營業稅，進、銷項金額均為8千餘萬元，進、銷金額相當，以降低繳稅率，惟廣龍公司資本額僅500 萬元，與上開交易金額顯不成比例，且取得之國內進項憑證826紙，金額4億4,375萬1,453元，其中向虛設行號巧伯帝企業等公司取得之異常進項憑證達576紙，金額計3億8, 878萬2,433 元，異常進項比例為87.61%，廣龍公司取得不實發票虛報進項，並虛開銷貨發票予附表所示之盛豐等公司，充當進項憑證，盛豐等公司並持向稅捐機關申報扣抵銷項稅額，顯係以不當正方法幫助附表所示公司逃漏稅捐等情，有財政部臺北市國稅局大同稽徵所92年12月10日財北國稅大同營業字第0920206441號函附廣龍公司營利事業統一發證設立登記申請書、廣龍公司設立登記表、公司章程、營利事業統一發證變更登記申請書、公司變更登記表 （見97年度他字第3686號卷第219至222頁、第224至232頁）、 廣龍公司虛設行號相關資料分析表、營業稅稅籍資料查詢畫面、廣龍公司91年度至93年度營業稅申報書查詢畫面、91年8月起至93年4月營業人銷售額與稅額申報書、廣龍公司自虛設行號取得進項來源明細、廣龍公司專案申請調檔統一發票查核名冊（進項）、專案申請調檔統一發票查核清單（進項）、專案申請調檔統一發票查核名冊（銷項）、專案申請調檔統一發票查核清單（銷項）（見94年度他字第1075號卷第15至17頁、第75至85頁，第86至90頁、第435至441頁、第442至481頁、第482至550頁）在卷可稽；又廣龍公司於91年6月設立，於91年7月開始領用統一發票，領用統一發票人為負責人蕭思廣，除91年12月購買二聯式統一發票1本外，於91年8月至92年8月每期均購買三聯式統一發票1本，有財政部臺北市國稅局大同稽徵所99年4月21日財北國稅大同營業字第0990004627號函、臺北市稅捐稽徵處營利事業設立登記資料卡、領用統一發票查詢資料在卷可稽（見原審卷第72至77頁），被告並供承其於廣龍公司設立登記後，以負責人身分親自前往大同稽徵所領取發票，上開國稅局大同稽徵所函附廣龍公司領取發票之簽名確實係其所簽，廣龍公司後來成為虛設行號，取得之巧伯帝企業等公司之進項發票、開立予附表所示盛豐等公司之銷項發票均為不實等語（見98年度偵字第4389號卷第323頁、原審卷第60頁背面、第61頁背面、第62頁背面、第103頁背面）， 是廣龍公司與附表所示之盛豐等公司實際上並無銷貨往來，附表所示之銷項發票虛偽不實，幫助附表所示之盛豐等公司逃漏營業稅共計7,838,949元之事實，應堪認定。
㈡證人吳級男證稱：伊與被告共同成立廣龍公司，渠等均未出
資，公司資本額是向他人借款支應，取得廣龍公司執照後，錢就領出來還；廣龍公司登記地址本來是伊承租之住處，股東只有伊與被告，被告有學習如何經營廣龍公司，不僅是名義上負責人，也不是人頭，被告負責簽署廣龍公司文件及單據；附表所示公司不是廣龍公司客戶，廣龍公司不會有這麼多客戶，被告授權伊開立廣龍公司發票，廣龍公司業務、報稅、記帳都是伊負責等語（見原審卷第91頁、第92頁背面、第93頁、第89、90頁、第93頁背面、第94頁背面、第95頁正、背面、第96頁背面），核與被告供稱：吳級男找伊成立廣龍公司，不用實際出資，伊有興趣想要做做看，不是借人頭給吳級男用，伊沒有出資，伊有外語能力可以處理廣龍公司銷貨至中東、非洲之業務，伊對於廣龍公司之成立、登記營業項目都很清楚，廣龍公司的名字是伊取的，吳級男找專做銀行存款證明的人出公司資本，伊去銀行開完戶後，印章及存摺都交給該人，伊未領取廣龍公司薪資，只要求吳級男負擔勞健保費，伊與吳級男一起去領發票，領完後發票交給吳級男等語相符（見前引他字第3686號卷第12頁、偵字第4389號卷第322、323頁、原審卷第59頁背面），可徵被告確實與吳級男合意成立廣龍公司，並同意擔任廣龍公司負責人，且為廣龍公司開立銀行帳戶、領取廣龍公司發票，而非僅係單純提供名義擔任登記負責人。證人吳級男雖證稱：伊成立廣龍公司是要做原絲買賣，向聚隆公司買進原絲，賣給很多家織布廠，但除了敏升公司外，其他織布廠的名稱都想不起來，廣龍公司向聚隆公司買進原絲，聚隆公司開出發票給廣龍公司，廣龍公司不需要先付款予聚隆公司，賣出原絲收到貨款後，再匯錢給聚隆公司即可，伊有拿到聚隆公司的發票云云（見原審卷第89頁背面、第90頁正、背面、第94頁、第96頁背面），被告並辯稱：伊成立廣龍公司並非要虛設行號，是想做網路生意，成立公司的動機純正，籌備階段伊與吳級男意見不合，伊才會離開去大陸工作云云（本院卷第59頁、第61頁背面、第103頁背面）， 惟查，廣龍公司設立之登記資本額為500萬元，有公司設立登記表在卷可稽 （見前引他字第3686號卷第224頁）， 被告與吳級男均未出資，係向他人借款充當登記資本額，俟驗資完畢、公司設立登記完成後，上開資本額即返還債權人，經被告、證人吳級男上開供、證述明確，被告復供稱廣龍公司登記地址即吳級男租屋處，只有3張桌子、客廳當辦公室、無資產、未僱用員工等語（見原審卷第60頁正面、第61頁背面），可徵廣龍公司實際未收股本，無營運資金，亦無營業設備、人員，顯然違反一般公司經營之常態；再者，證人吳級男證稱向廣龍公司向聚隆公司買進原絲，聚隆公司開發票予廣龍公司云云，惟依卷附廣龍公司專案申請調檔統一發票查核名冊所示，廣龍公司於91年、92年度並無向聚隆公司取得進項（買進）發票之紀錄（見前引他字第1075號卷第435至481頁），所取得之進項發票憑證來源係巧伯帝企業等20家虛設行號（見前引他字第他1075號卷第11、12頁），而證人吳級男證稱向聚隆公司買進原絲後賣給敏升公司云云，買受人敏升公司即係聲請簡易判決處刑書附表編號13之謝素月擔任廣龍公司負責人期間，開立廣龍公司不實發票幫助逃漏稅之對象，足徵證人吳級男證稱向廣龍公司向聚隆公司買進原絲出售予敏升公司、有實際買賣商業行為云云，顯與事實不符，殊無足採；抑且，被告為廣龍公司開立銀行帳戶後，隨即將廣龍公司存摺、存款印鑑交給上開提供公司資本額所需款項之不詳之人，衡諸常情，正當經營公司之人實無可能將公司之存摺、存款印鑑交付任由他人處分；又廣龍公司於91年6 月21日完成公司設立登記，被告領完發票後，隨即於91年7月4日出境，至92年2月2日入境，有其入出國日期證明書在卷可查（見本院卷第41頁），被告並供稱其於籌備期間住在廣龍公司，大概住1 個多月，然後就前往大陸工作，領完發票交給吳級男等語（見前引偵字第4389號卷第323、324頁），足見被告於取得廣龍公司發票交給吳級男後，即出境前往大陸工作，若被告有意經營廣龍公司，何致於公司甫設立完成，尚未正式營業前，逕自離開另赴大陸工作？被告雖辯稱其與吳級男意見不一致而離開公司云云，惟被告於警詢供稱：伊不曾參與廣龍公司經營運作等語（見他字第3686號卷第13頁），且廣龍公司無進、銷貨之事實，業如前述，被告既自承未參與廣龍公司經營（實際上廣龍公司並無營業行為），衡情實無可能因經營理念與吳級男不合而離開，另覓大陸工作，足證被告自始即無意經營廣龍公司，且明知廣龍公司為虛設行號，成立之目的係為取得發票幫助他人逃漏稅，其辯稱廣龍公司非虛設行號，對於廣龍公司開立不實發票予附表所示公司毫無所悉云云，委不足採。
㈢證人吳級男又證稱：廣龍公司設立後約3 個月，伊將廣龍公
司賣給真實姓名年籍不詳、綽號「大楊」之人及謝素月，價格3 萬元，伊與「大楊」、謝素月簽公司買賣契約，先拿訂金，簽約時謝素月就將廣龍公司發票、發票章拿走，廣龍公司變更負責人登記完成後再收尾款，伊將廣龍公司交接給謝素月，伊就離開公司，爾後開立發票之事與伊無關等語（見原審卷第89頁背面、第95、96頁），惟其先前於自己涉犯偽造文書案件偵查中卻供稱：廣龍公司經營後6、7個月，被告將廣龍公司賣給一位姓楊之人云云，此經原審調取臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第10811 號卷核實（見原審卷第44頁），其先後所述不一，已難憑採。且證人謝素月證稱：
伊因為無業，經由吳級男之介紹，前往臺北市○○區○○街○○○號2樓，加入該處公司之健保，吳級男稱要為伊辦健保，要求伊交付身分證，伊不是廣龍公司之人頭負責人等語（見他字第3686號卷第17、18頁），又廣龍公司於91年6月21 日辦理公司設立登記，負責人為被告，於92年7月4日變更登記負責人為謝素月等情，業如前述，足見91年6月21日起迄92年7月3日止之期間，廣龍公司登記負責人仍係被告，證人吳級男證稱公司設立約3個月或6、7 個月時間，即出售予「大楊」、謝素月」而變更負責人為謝素月云云，顯與上開變更登記時間不一致，可徵吳級男證稱其將廣龍公司交接予謝素月，不實發票是「大楊」、謝素月開立云云，不足採信。抑且，本件檢察官聲請簡易判決處刑書附表編號5 之挺新公司、編號6 之福億公司、編號19之志福公司、編號27之艾立歐公司，於91年7至9月均有收受廣龍公司開立之發票，其中附表編號19之志福公司、編號27之艾立歐公司，於廣龍公司負責人變更為謝素月後，仍繼續收受廣龍公司虛開之發票，證人吳級男復證稱廣龍公司並未實際銷貨予上開公司等語（見原審卷第96頁），又吳級男於93年間3 月至94年12月間，設立廣立纖維科技有限公司（下稱廣立公司），虛開廣立公司不實發票予七洲、延宗、晟任、永靖、昇明等公司，幫助該等公司逃漏稅，經臺灣高雄地方法院98年度訴字第37號判刑確定，有該判決書、吳級男之本院被告前案紀錄表在卷可徵（見原審卷第27頁、第32至40頁），而上開收受吳級男擔任負責人之廣立公司不實發票逃漏稅之七洲、延宗、晟任、永靖、昇明等公司，與被告擔任廣龍負責人期間開立不實廣龍公司發票幫助逃漏稅之對象相同（即附表編號25、35、14、
33、30之公司），足見吳級男係與廣龍公司先、後任負責人即被告、謝素月共同開立不實發票幫助他人逃漏稅，是吳級男證稱不實發票係「大楊」、謝素月開立與其無關云云，顯屬飾責之詞，其此部分證述，自無足採信。
㈣按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之
行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。被告雖辯稱：伊與吳級男意見不合而離開廣龍公司，遂決定將廣龍公司讓售予綽號「大楊」之楊全興及謝素月等人，並囑吳級男將過戶證件及印鑑交予楊全興，並配合辦理相關事宜，伊旋即於91年7月4日出境赴大陸，迄97年10月間遭警局約談，伊才知道廣龍公司開立不實發票云云，惟查，被告有參與廣龍公司之設立登記，並同意擔任廣龍公司負責人，且親自領取廣龍公司發票交給吳級男之事實，業如前述，而被告並未出資成立廣龍公司，廣龍公司之資本額係由不詳之人墊付，驗資完成後即還款予該不詳之人，為被告供承在卷（見原審卷第60頁），被告並供稱廣龍公司只有3 張桌子、沒有商譽、資產、存貨，也無客戶等語（見原審卷第61頁背面），益證被告對於廣龍公司實係空殼公司實屬明知，其既明知廣龍公司無購貨、銷貨能力，尚前往稅捐機關領取發票交予吳級男，授權吳級男開立使用，被告對於吳級男提供廣龍公司發票幫助他人逃漏稅，實難諉為毫無所悉。又被告若果不願擔任廣龍公司負責人，理應於91年7月4日出境前往大陸工作後，積極、密切要求吳級男辦理變更，徵諸被告之出入境紀錄，其並非經年累月均在國外，自91年7月4日起至92 年9月23日止，被告至少返臺4 次，有本院查詢被告入出境資訊連結作業1 份在卷可徵（見本院卷第41頁），被告竟仍繼續擔任廣龍公司負責人迄92年7月4日始變更負責人為謝素月，被告復於原審法院供稱：廣龍公司申請設立登記期間，吳級男提供伊吃、住，伊找不到工作，答應吳級男當廣龍公司負責人等語（見原審法院99年度審簡字第124號卷第14頁）， 足證被告不僅同意擔任廣龍公司負責人，對於廣龍公司虛開發票亦屬知情，被告與吳級男於上開期間填製不實廣龍公司發票會計憑證、幫助他人逃漏稅，具犯意聯絡及行為分擔，至為顯然。
㈤綜上所述，被告所辯，均無足取。被告本件犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按被告行為後，商業會計法第71條第1 款關於商業負責人、
主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罰則規定於95年5月24日修正施行，修正前規定罰則為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後則為「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，比較修正前後之規定，以修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定（被告行為後刑法第2條亦經修正，詳後述），應適用修正前商業會計法第71條規定。
㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2 條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，茲就修正前後比較分述如下：
1.關於罰金刑：修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，故修正前刑法規定罰金之最低數額為新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，修正後刑法規定罰金之最低數額提高為新臺幣1,000 元；又刑法第214 條、第342 條第1 項、修正前商業會計法第71條第
1 款及稅捐稽徵法第43條第1 項之罪，其罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，既較修正前提高，修正前刑法第33條第5 款之規定對被告較有利。
2.關於共同正犯：修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是修正後之共同正犯之可罰性要件範圍有所減縮，自屬行為後法律有變更，非僅屬文字修正，而有新舊法比較適用問題。被告與吳級男就以廣龍公司名義開立不實發票提供予附表所示公司作為銷項憑證，填製不實會計憑證，及幫助他人逃漏稅捐之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前或修正後之規定，均屬共同正犯，修正前、後刑法對被告並無有利或不利之情形（最高法院97年度臺上字第37號判決參照），應適用行為時即修正前刑法第28條之規定。至修正後刑法第31條第1 項但書，雖增列得減輕其刑之規定，惟對具商業負責人身分之被告並無適用，並無有利或不利之情形，併予敘明。
3.關於累犯：修正後刑法以5 年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始應論以累犯，該法第49條並刪除：「累犯之規定，於前所犯之罪依軍法受裁判者，不適用之」之規定；修正後刑法對累犯之要件，已有限縮；新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，亦非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院97年度臺上字第1408號判決參照）。被告係於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後之規定，均屬累犯，修正前、後刑法對被告並無有利或不利之情形，應適用被告行為時即修正前刑法第47條之規定。
4.關於連續犯：修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是刑法修正後，行為人之數行為犯同一罪名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前、後之規定，應以被告行為時即修正前刑法連續犯之規定，較有利於被告。
5.關於牽連犯：修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前、後之刑法規定，自以修正前刑法論以牽連犯一罪，較修正後刑法一罪一罰以數罪論有利於被告。
6.綜合上述各條文修正前、後之比較，本件依修正後刑法第2條第1 項前段規定，應整體適用有利於被告之行為時即修正前刑法相關規定。
㈢復按統一發票係營業人依營業稅法相關規定於銷售貨物或勞
務時，開立並交付予買受人之憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年度臺非字第389號判決參照）。被告為廣龍公司負責人，係公司法第8條規定所稱之公司負責人，又為商業會計法第4條所指之商業負責人。核被告所為，係犯修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪。被告與吳級男就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。關於填製不實會計憑證罪部分，吳級男雖不具商業負責人之身分，惟因與有該身分之被告共同實施犯罪，依修正前刑法第31條第1 項之規定，仍成立共同正犯。
檢察官聲請簡易判決處刑書未論及吳級男共犯部分，尚有未洽。被告先後多次填製不實會計憑證，而犯修正前商業會計法第71條第1 款之罪之行為及多次提供不實發票予納稅義務人公司幫助逃漏營業稅，而犯稅捐稽徵法第43條第1 項之罪之行為，各時間緊接，犯罪手法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定各論以一罪，並均加重其刑。被告所犯修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從較重之連續犯商業會計法第71條第1 款之罪處斷。被告有事實欄所載前科及徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依修正前刑法第47條規定加重其刑。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告蕭思廣基於填製不實會計憑證及幫助
他人逃漏稅捐之概括犯意，自92年7 月至92年12月止，連續開立不實統一發票共52紙，虛列不實銷項金額新臺幣（下同）30,114,452元，提供予裕睢公司，作為進項憑證扣抵銷項稅額，幫助裕睢公司逃漏營業稅計1,505824元（即聲請簡易判決處刑書附表重複編號49號部分），足以生損害於稅捐稽徵之正確性。因認被告此部分亦涉犯修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，有最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
㈢訊據被告堅認否認有此開立不實統一發票提供予裕睢公司之
事實。經查，被告於92年6 月20日即將廣龍公司出資額全數轉讓由謝素月承受，並解任廣龍公司董事，改由謝素月擔任，對外代表廣龍公司，於92年7月4日辦畢上開變更登記等情，有廣龍公司變更登記表、廣龍公司股東同意書各1 份在卷可徵（見前引他字第3686號卷第231至234頁）。上情亦為檢察官聲請簡易判決書載明（見聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄第1行至第5行）。足見廣龍公司自92年7 月起開立虛偽不實統一發票之行為，與被告無涉，公訴意旨所指被告上開犯行，顯有誤會。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指上開之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪。惟公訴人既認與前揭有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、對原判決之審查及本院科刑之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：⒈本件檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實包含前揭開立不實統一發票52紙、虛列不實銷項金額30,114,452元，提供予裕睢公司之罪嫌，乃原審就該部分之起訴犯行，未予審理、判決，顯有已受請求之事項未予判決之違誤。⒉又原審法院簡易判決除原審審判範圍之蕭思廣部分外，並包括不在原審審判範圍之謝素月（經原審法院99年審簡字第124 號刑事簡易判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定）， 原判決主文第一項卻將該刑事簡易判決全部撤銷，亦欠允洽。被告仍執前詞否認犯罪，復泛稱原審量刑過重云云，固不足採，其上訴為無理由。惟原判決既有上開可議之處，尚無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告身為廣龍公司負責人，竟虛開發票，幫助逃漏稅
捐，不僅使會計事項發生不實結果，影響交易秩序，亦損及國家財政稅收，犯罪所生危害非輕，且犯後原坦承犯罪，嗣又翻異前供，飾詞卸責，及其犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年。又本件被告犯罪時間於96年4月24日之前，符合中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款，減其宣告刑2分之1， 減為有期徒刑6月。被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，依95年5 月17日修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例（此條例已於98年4 月29日廢止）第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」；比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之刑法規定，較有利於被告，並依中華民國96年罪犯減刑條例第9 條、修正前刑法第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前商業會計法第71條第1 款，稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第2條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第55條、第56條、第47條、第41條第1 項前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍法 官 何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元中 華 民 國 100 年 3 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文95年5月24日修正前商業會計法第71條第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二 故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三 意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四 故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五 其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。