臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第283號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李宗益律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1087號，中華民國98年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12933號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表編號一所示信用卡簽帳單上偽造之「乙○○」署押壹枚沒收；又共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表編號二所示信用卡簽帳單上偽造之「乙○○」署押壹枚沒收；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表編號四所示信用卡簽帳單上偽造之「彭若蘭」署押肆枚均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑叁年。附表所示信用卡簽帳單上偽造之「乙○○」署押貳枚及「彭若蘭」署押肆枚均沒收。
事 實
一、甲○○與陳潔玟（所涉犯之共同行使偽造私文書等罪，業經原審法院判決處應執行有期徒刑6月確定）原為男女朋友關係，甲○○於民國97年7月17日前某日在桃園縣八德市○○街○○巷○號住處竊得其胞兄乙○○所有之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）信用卡（卡號：0000000000
000000號）1張（所涉親屬間竊盜罪嫌部分，未據告訴）後，竟與陳潔玟共同基於行使偽造私文書、意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別於如附表編號一至四所示之時間、地點，持上開乙○○失竊之上開中信銀行信用卡，冒用乙○○、彭若蘭之名義刷卡消費，並分別在如附表編號一、二、四所示之信用卡消費簽帳單持卡人簽名欄上偽簽「乙○○」、「彭若蘭」之署名，用以表示係乙○○、彭若蘭同意按簽帳單之金額與特約商店消費之意，再將偽造完成簽帳單中之商店存根聯交付各該特約商店之人員而行使之，致使各該特約商店人員誤認係乙○○、彭若蘭本人消費而陷於錯誤，因而交付附表各編號所示金額之商品（各次盜刷明細詳如附表編號一至四所示），足以生損害於乙○○、彭若蘭、附表所示之特約商店及中信銀行對於信用卡帳款管理及確認持卡人身分之正確性。嗣經中信銀行發覺信用卡交易異常，經與乙○○確認後，始悉上情。
二、案經告訴人乙○○及中信銀行訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明：查被告及其辯護人與檢察官對於以下本院作為得心證依據之下列各項證據資料（供述證據及非供述證述），經本院審理時逐項提示，均同意作為證據（見本院卷第40至41頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第159條之4之規定意旨，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第26頁、第39頁、第41頁反面），核與告訴人乙○○於警詢及偵查中指訴其所有之信用卡遭人盜刷及證人即同案被告陳潔玟於原審結證與被告甲○○共同盜用乙○○之上開信用卡刷卡購物之情節大致相符（見第25448號偵查卷第7至8頁、第25至26頁、偵緝第692號卷第14頁反面、原審卷第19至20頁），而同案被告陳潔玟所犯盜用告訴人乙○○所有上開信用卡消費之犯行，並經原審法院以98年度訴字第86 6號判決處應執行有期徒刑6月確定，有該刑事判決書在卷可案，復有信用卡簽帳單7紙（見他字第4831號卷第6至12頁）、冒用明細（見偵字第25448號卷第15頁）、97年7月20日中華石油中山站監視錄影畫面翻拍照片4幀在卷可佐（見偵字第25448號卷第17至18頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按信用卡之簽帳單，係持卡人向特約商店消費時，於其上簽署持卡人之姓名或代號，用以證明持卡人確向特約商店購買物品或接受服務，且承諾願依其與發卡銀行間之約定，按簽帳單上所載金額，將來如數付款給發卡銀行，故經持卡人簽名之簽帳單，性質上屬消費付款契約書，為私文書（參照最高法院90年度台上字第6898號判決意旨）。另按發卡銀行與特約商店間訂有契約，特約商店依契約負有對持有發卡銀行所發信用卡之人刷卡購物時，交付財物或給予利益之義務，亦即特約商店須依發卡銀行之指示而交付財物或給予利益，特約商店亦可依契約向發卡銀行請領價款，嗣持卡人未依約於限期清償買賣價金，發卡銀行雖係被害人，惟特約商店因誤信冒用持卡人為真正持卡人，而交付一定之財物或給予利益，此財物交付或給予利益之本身，即使特約商店喪失財物持有或喪失利益，是刷卡者所詐得者，仍係財物或不法利益。被告夥同陳潔玟於如附表所示特約商店之簽帳單上偽造「乙○○」、「彭若蘭」之署名，並持以行使，致該特約商店陷於錯誤而提供商品予被告，自足以生損害於乙○○、彭若蘭、如附表所示特約商店及中信銀行對於信用卡授權交易與管理之正確性。是核被告甲○○如附表編號1、2、4所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪；如附表編號3所為，係犯同法第339條第1項詐欺取財罪。被告與陳潔玟就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與陳潔玟在信用卡簽帳單上偽造署名係為偽造私文書之部分行為，且偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於附表編號4所示之時、地，持告訴人乙○○所有之上開中信銀行信用卡接續刷卡4次，係在密接之時間，以相同之方式，於同地接續實施，且侵害同一法益，是就該時間持同一張信用卡盜刷而言，被告應係基於單一犯意接續而為，為接續犯，應僅論以一罪。而查刑法上關於牽連犯之規定業經廢除，茲對於前以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者，若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念，並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於此，倘所發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人日常生活經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關連性，可認為一方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適當，應可依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的論以一罪（參照最高法院96年度台上字第4780號判決意旨）。茲查被告係以利用告訴人乙○○失竊之上開信用卡，冒用告訴人乙○○、彭若蘭名義刷用該信用卡，以遂行詐取財物之目的，顯各係以一行為而同時觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重之行使偽造私文書處斷。被告所為前開3次共同行使偽造私文書罪、1次共同詐欺取財罪，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、原審據以論科，雖非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法第41條第8項業經修正施行，原審未及比較適用，亦未說明被告所犯之數罪均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月後，仍得易科罰金之依據，尚有未合。㈡刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，即包括行為人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情形。被告於本院已與告訴人乙○○、中信銀行達成和解、賠償損害，業據告訴代理人丙○○到庭陳述明確，並有和解契約書1份在卷可佐，足徵其犯罪後之態度與原審比較，已然不同。被告執以上訴，尚非全無理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人素行良好並無前科，有本院被告前案紀錄表可考，並衡酌其犯罪之手段、目的，所詐得之利益不多，事後已賠償損害之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之主刑，均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。另查，被告行為後，刑法第41條業於98年12月30日修正公布，並於00年0月0日生效施行。其中刑法第41條第1項為求用語統一，爰將原「受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」，核僅屬文字之修正，而無新舊法比較之問題。另修正前刑法第41 條第8項原規定：「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。」業經依司法院大法官釋字第662號解釋（民國98年6月19日公布）：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」意旨，修正為「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」，經比較新舊法結果，以新法較有利被告，自應適用修正後刑法第41條規定，就定其應執行刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之刑之宣告，有本院被告前案紀錄表足參，年僅二十有餘，正值青年，或因一時失慮，致罹刑章，犯後已知悔悟，並賠償被害人損害，經此罪刑之宣告，當知警惕，本院認就其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以啟自新。至被告持以行使之前揭信用卡簽帳單，已成為銀行、特約商店或信用卡聯合處理中心之存查歸檔文件，而非屬被告所有，自不予宣告沒收。惟其上共犯陳潔玟所偽簽如附表編號1、2、4所示之「乙○○」及「彭若蘭」署名共計2枚、4枚，均係偽造之署押，不問屬於被告與否，均應依刑法第219條之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 曾淑華法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶鈴中 華 民 國 99 年 3 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬──────┬───────┬───────┬───────┐│編│盜刷之卡號│時間 │地點 │盜刷之商品及金│偽造之署押 ││號│ │ │ │額（新台幣） │ │├─┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│1 │中國信託商│97年7 月17日│桃園縣八德新興│136 │偽造「乙○○」││ │業銀行卡號│15 時3分許 │路281號統一精 │購物 │之署押 ││ │0000000000│ │工股份有限公司│ │ ││ │號信用卡 │ │ │ │ │├─┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│2 │同上 │97年7 月19日│桃園縣桃園市中│4,143 │偽造「乙○○」││ │ │17 時49 分許│山路939號遠東 │購物 │之署押 ││ │ │ │企業（股）公司│ │ ││ │ │ │桃園分公司 │ │ │├─┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│3 │同上 │97年7 月20日│桃園縣桃園市中│加油 │免簽名 ││ │ │20 時9分許 │山路1536號中華│112 │ ││ │ │ │石油中山店 │ │ │├─┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│4 │同上 │97年7 月20日│桃園縣中壢市延│孕婦裝 │偽造「彭若蘭」││ │ │21 分7分許 │平路280號 │13,850 │之署押 ││ │ │ │OHOH-MINI │ │ ││ ├─────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│ │同上 │97年7 月20日│同上地址 │孕婦裝 │偽造「彭若蘭」││ │ │21 時8分許 │OHOH-MINI │6,900 │之署押 ││ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│ │同上 │97年7 月20日│同上地址 │孕婦裝 │偽造「彭若蘭」││ │ │21 時12 分許│OHOH-MINI │3,450 │之署押 ││ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼──────┼───────┼───────┼───────┤│ │同上 │97年7 月20日│同上地址 │孕婦裝 │偽造「彭若蘭」││ │ │21 時18 分許│OHOH-MINI │1,000 │之署押 ││ │ │ │ │ │ │└─┴─────┴──────┴───────┴───────┴───────┘