臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2838號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 楊揚律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第27號，中華民國99年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29779號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於共同轉讓第一級毒品罪部分及定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
其餘上訴駁回。
上開改判部分所處之有期徒刑拾月，與駁回部分所處之有期徒刑肆年，應執行有期徒刑肆年捌月；扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，犯罪所得之財物新臺幣叁仟元與李啟祥連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李啟祥之財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○（綽號「阿妹仔」）前因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院以82年度訴字第2461號判決各判處有期徒刑8月、5年6月，應執行刑有期徒刑6年確定，於民國85年9月5日假釋出監，惟於假釋期間另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以88年度訴字第1342號判決判處有期徒刑8月確定，與上開假釋撤銷後之殘刑3年6月又5日接續執行，於92年11月22日縮刑期滿執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經本院以95年度上易字第74號判決判處有期徒刑7月確定；因施用第一、二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以95年度訴字第3624號判決各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，嗣經台灣板橋地方法院以96年度聲減字第3734號裁定各減為有期徒刑4月又15日、2月又15日，應執行有期徒刑6月確定，經接續執行，於96年10月7日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，其與當時同居男友李啟祥（綽號「大雄」，另由檢察官通緝中）均明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦係屬中央衛生主管機關明令公告之禁藥，均不得持有、轉讓或販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利、轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非命之犯意聯絡，先由李啟祥以不詳代價取得海洛因、甲基安非他命，而於97年7月28日15時17分許，李魁旭（綽號「大胖」）使用門號0000000000號行動電話撥打李啟祥使用門號0000000000號行動電話，以「男生1個」暗語，向李啟祥洽購甲基安非他命1公克施用，另郭慶祥則憑藉曾經為李啟祥免費組裝電腦之故，向李啟祥索討海洛因及甲基安非他命施用，均約定在臺北縣土城市○○路與金城路2段交岔路口之公園前交付，嗣李魁旭與郭慶祥於同日某時偕同抵達，李啟祥隨即提供海洛因、甲基安非他命，交由甲○○攜至上開約定地點，將其中甲基安非他命1公克交付予李魁旭，並向李魁旭收取新臺幣（下同）3千元之對價，另將若干海洛因及甲基安非他命（詳細數量均不詳）無償交付予郭慶祥（李魁旭、郭慶祥所涉施用毒品罪嫌，均另案處理），以此手法，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予李魁旭，另共同轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予郭慶祥。嗣因警方對李啟祥實施通訊監察，於97年12月18日10時許在臺北縣三重市○○街「三德公園」前查獲李啟祥，並扣得李啟祥所有，供其與李魁旭聯絡販毒使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支（原審判決書事實欄此部分未記載，應予以補充），經警方報請檢察官偵辦，進而查悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、被告及其辯護人於本院行準備程序時主張證人李魁旭於警詢及檢察官偵訊時之陳述無證據能力（見本院卷第48頁反面）。
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 規定甚明。查證人李魁旭於97年9 月
2 日警詢時，經警提示其於97年7 月28日15時17分許起與李啟祥之通訊監察譯文時所為之說明，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然與其嗣於99年5月20日原審審判中之證述不符，而李魁旭為具備通常智識程度之成年人，於案發後不久，經警通知到案，就自己與他人之電話通話內容為說明，所述內容核與譯文所示之客觀事證相符，依當時客觀環境及條件加以觀察，可信度甚高。反之，其嗣於原審審判時改稱：97年7月28日這一次我並沒有拿到毒品，因為我沒有錢，這一次我有跟「大雄」李啟祥見面，但沒有看到被告云云，洵與常情相違，且有記憶錯誤或迴護被告之虞（詳下述）。相較之下，應認李魁旭先前警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，例外取得證據能力，自得作為本院認定被告有罪之證據資料。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人李魁旭於98年7月27日之偵訊筆錄，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述紀錄，且經李魁旭具結在卷，合於法定要件，且觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，均具有高度信用性，未見有何「顯有不可信之情況」，且原審於審理時並已傳訊證人李魁旭行交互詰問程序，並予被告對質詰問之機會，且本院審理時，並再提示證人之上開供述筆錄及要旨，由被告依法辯論有本院審判筆錄可考，本件證人李魁旭於偵查中已依法具結之證述，既已賦予被告反對詰問權，並踐行合法調查程序，應有證據能力。
二、關於通訊監察錄音及通訊監察譯文部分：㈠偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調查證
據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項規定即明（最高法院93年度臺上字第6510號判決參照）。
㈡查臺灣板橋地方法院檢察署檢察官因偵辦違反毒品危害防制
條例案件，聲請臺灣板橋地方法院對同案被告李啟祥持用之0000000000號行動電話門號核發通訊監察書執行通訊監察，監察期間自97年7月10日上午10時起至97年8月8日上午10時止，有臺灣板橋地方法院97年7月9日97年聲監字第670號通訊監察書及電話附表（見原審99年度訴字第27號卷第47頁、第48頁）影本在卷可稽，是上開監聽取得之對話錄音，符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，乃合法取得之證據。至於警員依據該合法之監聽錄音帶所為之對話錄音譯文翻譯，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時對於監聽錄音譯文之證據能力表示無意見（見本院卷第49頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院並依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告提示並告以要旨，依上開說明，上揭通訊監察譯文應有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人郭慶祥於98年7月27日偵查中既係以證人身份具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，又被告及辯護人於本院準備程序時亦表示對證人郭慶祥之部分其證據能力無意見（見本院卷第48頁反面），揆諸前揭法條規定，證人郭慶祥於偵查中以證人身份具結之陳述自得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對於伊有轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予郭慶祥部分認罪不諱，但矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予李魁旭之犯行。辯稱：伊與李魁旭是朋友，因有時會去李魁旭住處施用毒品，才會免費提供毒品給李魁旭施用，並沒有向李魁旭收錢，伊當時之同居男友李啟祥對於伊曾經免費提供毒品予李魁旭、郭慶祥均不知情云云。經查：
㈠證人李魁旭於98年7 月27日檢察官偵訊時具結證稱：（問：
有無跟「大雄」買過毒品？）有，我打0000000000號電話給「大雄」，有時候是「大雄」接，有時候是「阿妹仔」接，我跟他表示我要買「男生」或「女生」，「男生」就是安非他命，「女生」就是海洛因，安非他命都拿1公克或0.5公克，1公克安非他命約3,500元，價格有時漲有時跌，海洛因就拿八一，八一的意思是1錢一半的一半，海洛因拿八一是6,500元，價格也會波動……我跟「大雄」一共購買過5、6次毒品……綽號「大雄」的人就是李啟祥，李啟祥確實有賣毒品給我，我不會認錯人，他的女友「阿妹仔」就叫甲○○，也有幫他拿毒品給我……（問：買毒品的錢都交給誰？）有時候拿給「大雄」，有時候拿給甲○○等語（見98年度偵續字第362號卷《下稱偵續字卷》第25、26頁）。徵諸通訊監察紀錄顯示，李魁旭於97年7月20日至同年月28日之期間，確有使用門號0000000000號行動電話與李啟祥使用門號0000000000號行動電話屢次聯繫，內容不時出現一般毒品交易者所使用之暗語，例如：「你有男的嗎？」、「男生1個」、「現在要查某81仔」，並相約地點碰面，此有台灣板橋地方法院通訊監察書及警方製作之通訊監察譯文足憑（見原審卷第47至53頁）。被告甲○○亦坦承伊綽號係「阿妹仔」（見偵續字卷第14頁），於98年3月10日李啟祥入監之前，已與李啟祥同居約1年（見原審卷第43頁反面），且伊曾經交付毒品予李魁旭無訛（見原審卷第36頁反面）。堪認證人李魁旭上揭證詞並非子虛，其於97年7月間前後，確有向李啟祥洽購毒品約5、6次，其中每次購買安非他命類毒品之價格約為每公克3,500元上下，且被告甲○○曾為李啟祥出面交付毒品予李魁旭，並向李魁旭收取買賣毒品之價金，至為灼然。
㈡證人郭慶祥於98年7 月27日檢察官偵訊時具結證稱：因為我
在組裝電腦，我有時幫「大雄」（即李啟祥）組裝電腦為代價，所以「大雄」有時沒有跟我收錢……我拿毒品的地點還有板橋地方法院對面的紅綠燈下，這情形1 次……時間是97年7 月初到8 月底……那一次是跟李魁旭一起去的，當時我沒有給錢，李魁旭有給「阿妹仔」（即被告）錢，不過我不知道李魁旭給多少錢等語（見偵續字卷第36頁）。對照被告所供：我承認曾經1次在土城家樂福附近公園免費提供海洛因及甲基安非他命給郭慶祥等語（見原審卷第37頁），足以認定證人郭慶祥因憑藉其曾為李啟祥免費組裝電腦之故，於97年7月初到8月底，有1次向李啟祥索討海洛因及甲基安非他命施用，係與李魁旭偕同前往約定地點，並由被告將毒品持往交付，當時李魁旭並有與被告為毒品交易而向被告支付現金等情屬實。至於被告交付毒品之地點，證人郭慶祥稱係「板橋地方法院對面的紅綠燈下」，被告則稱「土城家樂福附近公園」，而有不同措辭之描述，然查台灣板橋地方法院院址為臺北縣土城市○○路○○○號，對面即青雲路與金城路2段交岔路口，甚靠近「家樂福賣場」，該路口設有紅綠燈，且緊鄰一社區小型公園，此事實於本院已顯著，且有拍攝現場照片8幀在卷供參（見原審卷第130、131頁），故知郭慶祥與被告所指者應係同一地點，亦即在台灣板橋地方法院院址對面之臺北縣土城市○○路與金城路2段交岔路口之公園前。
㈢依通訊監察紀錄所示，李魁旭（綽號「大胖」）於97年7 月
28日15時17分許起，使用門號0000000000號行動電話撥打李啟祥（綽號「大雄」）使用門號0000000000號行動電話，雙方通話紀錄如下：A （指李魁旭）：我大胖，男生1 個。B（指李啟祥）：好。A ：一樣的地方嗎？B ：嗯。A ：我馬上過去等語，此有通訊監察譯文附卷可稽（見原審卷第51頁）。警方於97年9月2日通知李魁旭到案，於警詢時向李魁旭提示上開譯文內容，李魁旭陳稱：「男生1個」指安非他命1公克，約在土城市○○路家樂福旁公園交易，以3千元向甲○○（綽號「阿妹仔」）購得等語，亦有警詢筆錄可憑（見
98 年度偵字第4009號卷《下稱偵字卷》第29頁）。參以前述李魁旭於偵訊時之證詞，堪認李魁旭前後向李啟祥購買毒品約5、6次，其中1次係於97年7月28日15時17分許使用門號0000000000號行動電話，撥打李啟祥使用之門號0000000000號行動電話，以「男生1個」暗語，向李啟祥洽購安非他命類毒品1公克，並約定在臺北縣土城市○○路家樂福旁公園（亦即臺北縣土城市○○路與金城路2段交岔路口之公園，已如前述）交易，且該次毒品交易係由被告甲○○將安非他命類毒品1公克交付予李魁旭，並向李魁旭收取3千元之對價甚明。復依證人李魁旭於原審審理時所證：（問：你跟李啟祥拿毒品時，被告是否都在旁邊？）我很少看到被告，只有我跟郭慶祥一起去土城家樂福拿的那一次有看過被告而已（見原審卷第112頁），並與前述證人郭慶祥於偵訊時之證詞相互勾稽，其就被告交付毒品之時間、地點、李魁旭有向被告支付現金等節均無扞格之處，益徵李魁旭上揭警詢時之陳述真實可信，且李魁旭當時向李啟祥洽購安非他命類毒品1公克，因郭慶祥另有向李啟祥索討海洛因及甲基安非他命施用，均約定在臺北縣土城市○○路與金城路2段交岔路口之公園前交付，遂與郭慶祥偕同抵達約定地點，均由被告將毒品持往交付予李魁旭、郭慶祥，而李魁旭則當場向被告支付對價3千元無疑。被告所辯：伊沒有向李魁旭收錢，係免費提供毒品予李魁旭云云，顯屬虛妄，要難採信。
㈣雖李魁旭於原審審理時翻異前詞，改稱：97年7月28日這一
次我並沒有拿到毒品，因為我沒有錢，這一次我有跟「大雄」李啟祥見面，但沒有看到被告云云（見原審卷第112頁）。惟此非但與情理有違，參諸李魁旭於接受詰問之初，經辯護人請求提示其於98年7月27日之偵訊筆錄，質問其當時所述是否屬實，李魁旭稱：對於當時所述我忘記了，我沒有向被告買過毒品云云（見原審卷第109頁反面）；嗣於檢察官反詰問時，經提示證人郭慶祥於97年7月28日之偵訊筆錄，李魁旭改稱：我有拿1、2千元給被告，被告有拿1包海洛因給我，海洛因價值約6千元云云（見原審卷第110頁），其證述反覆不定，或係因案發迄今將近2年致記憶錯誤、或係出於迴護被告故為相歧之陳述，相較之下，應以李魁旭前於警詢及偵訊時之證述為可採。又目前國內一般最常見之安非他命類毒品，為第二級毒品甲基安非他命，且觀諸李魁旭、郭慶祥之證詞，渠二人均係先與李啟祥聯絡之後，偕同前往約定地點，始由被告將毒品持往交付渠二人，俱如前述，徵諸上揭通訊監察譯文所示，當時接洽交易毒品事宜者確係李啟祥無誤，堪認本案應係李啟祥先以不詳代價取得海洛因、甲基安非他命，而於李魁旭、郭慶祥向李啟祥洽購或索取毒品之後，再由李啟祥提供海洛因、甲基安非他命，交由被告攜至約定地點交付之，是被告與李啟祥間有犯意聯絡及行為分擔，應無疑義。被告所辯：伊提供毒品予李魁旭、郭慶祥二人，伊同居男友李啟祥均不知情云云，洵屬迴護李啟祥之不實辯詞，委不足採。
㈤被告與李啟祥共同交易第二級毒品甲基安非他命1 公克，向
李魁旭收取3 千元之對價，縱因李啟祥尚未到案，且被告拒不吐實，無從究明李啟祥之毒品來源及取得成本，本院固無從查悉其交易毒品可獲取利潤之確切金額。惟按，甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持有、移轉者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，若無諸如郭慶祥曾為李啟祥免費組裝電腦之特殊情由，被告及李啟祥倘非牟利，衡情豈有甘冒刑典而與他人交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本案雖無從明確查悉交易毒品之利得金額，惟李啟祥及被告與李魁旭均非親非故，且被告於交付甲基安非他命予李魁旭之際，當場有向李魁旭收取3 千元，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，堪認李啟祥當時提供第二級毒品甲基安非他命，交由被告持往交付予李魁旭，並向李魁旭收取3千元之對價，乃係基於賺取利潤之營利意思，洵無疑義。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告與李啟祥共同販賣第二
級毒品甲基安非他命，及共同轉讓第一級毒品海洛因與禁藥甲基安非他命之犯行，均堪認定。
二、新舊法比較：⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第
17 條業已修正，並於98年5月20日公布，按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第
14 條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又按法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。故修正後毒品危害防制條例第4條、第17條應於98年5月22日發生效力，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
」；而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11 條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。⑵本件被告所犯販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，犯意個別，販賣及轉讓對象亦不同，係個別獨立之犯罪，於新舊法比較時，各罪應分開比較，決定適用最有利於被告之法律。⑶本件被告於偵審中均自白有轉讓第一級毒品，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項所為減輕其刑之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書，被告所犯轉讓第一級毒品罪部分，應適用98年5月20日修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告。被告所犯販賣第二級毒品罪部分，被告並未自白犯罪，而修正後該條例第4條第2項併科罰金之數額較修正前為高，修正後之規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
三、按「安非他命類」（Ampheta mine- like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第30112 4號公告禁止輸入、製造、販賣，屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第4項及其未遂犯之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（本院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。本案被告與李啟祥免費提供甲基安非他命予郭慶祥施用，衡情轉讓之數量不多，且綜觀全卷，亦查無證據足認已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴書就轉讓甲基安非他命部分，認係成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，固有未洽，惟其基本社會事實同一，且經檢察官於原審當庭更正起訴法條（見原審卷第36頁），自毋庸再諭知變更起訴法條。就上揭犯行，被告與李啟祥間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，及其轉讓第一級毒品海洛前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為，同時交付海洛因及甲基安非他命予郭慶祥，因而觸犯轉讓第一級毒品及轉讓禁藥二罪，為想像競合犯，此部分應依刑法第55條規定，從一重以轉讓第一級毒品罪處斷。所犯販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告就轉讓第一級毒品部分，於偵查及審判中均自白，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。被告固有前開販賣第二級毒品之行為，惟其並非販賣毒品之主要人員，其參與前開販賣毒品行為之犯案情節非重（其共同販賣之甲基安非他命數量僅1公克，向買家所收取之對價僅有3千元），又其所為前開販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，依本件實際犯罪情狀而言，顯有可憫恕之處，是本院認如量處法定最低度刑，依一般國民之法律情感，猶嫌過重，顯屬情輕法重，故參酌前情，依刑法第59條之規定，酌減其刑。
又被告曾受如上揭事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟就毒品危害防制條例第4條第2項所定無期徒刑部分，依法不得加重）。並先加後減之。
四、上訴駁回部分（販賣第二級毒品及不另為無罪之部分）
（一）被告所犯上開販賣第二級毒品部分，原審審理結果，認被告此部分犯行明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第2條第1項、第28條，並依刑法第59條之規定，酌減其刑，及依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並審酌被告前有施用毒品前科，應深知毒品殘害人之身心健康甚鉅，竟漠視毒品之危害性，與同居男友李啟祥共同實施本案販賣第二級毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、分工程度、不法利得及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑4年。並以本案共犯李啟祥於97年12月18日為警查獲時扣得之行動電話4支，均係李啟祥所使用，此據李啟祥於警詢時供承在卷（見偵字卷第8頁），衡情均為李啟祥所有之物，其中門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），乃係供其與李魁旭聯絡販毒事宜所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；及被告交付第二級毒品甲基安非他命1公克予李魁旭，向李魁旭所收取之對價3千元，係其與李啟祥共同犯本案販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，依同條項之規定，仍應與李啟祥連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與李啟祥之財產連帶抵償之。原審此部分判決認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。
（二）公訴意旨另以：⑴被告甲○○與同居男友李啟祥除有上揭論罪科刑之犯行外，渠二人明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓之，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年7月至8月間，李魁旭撥打行動電話0000000000號與李啟祥或被告取得聯繫後，約定0.45公克海洛因6,500元及1公克甲基安非他命3,500元之代價，向李啟祥購買數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並由李啟祥或被告在臺北縣大漢橋下、或在臺北縣土城市○○路家樂福附近公園、或在李魁旭臺北縣中和市○○路○○○巷○號之居所，將購買之毒品交付予李魁旭，前後共有5次，李啟祥及被告以此方式販賣毒品牟利，因認被告尚涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。⑵按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院30年台上字第816號、40年台上字第86號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院74年台覆字第10號判例意旨足參。⑶公訴人認被告除有上揭論罪科刑之犯行外，尚涉有多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯嫌，無非係以被告之供述及證人李魁旭於97年9月2日警詢時之證述為其主要論據。惟查：被告於98年7月24日檢察官偵訊時係供稱：（問：有無拿過安非他命或海洛因給郭慶祥或李魁旭？）有……（問：把毒品交給郭慶祥或李魁旭有無跟他們收錢？）他們二人會交給我6千元，我再把錢交給藥頭，藥頭把郭慶祥或李魁旭要買的毒品交給我後，我再把毒品交給郭慶祥或李魁旭……我跟郭慶祥或李魁旭收錢後，我自己去找藥頭，藥頭不會讓他們碰到，我的方式是約在土城家樂福旁邊的公園，我跟郭慶祥或李魁旭拿錢後，我就會一個人進去家樂福賣場內，拿錢給「兄仔」的藥頭，之後藥頭會給我毒品，我再走出賣場，把毒品拿給賣場外等我的郭慶祥或李魁旭云云（見偵續字卷第15頁）；嗣於同年月27日偵訊時改稱：（問：
在哪些地點拿過毒品給李魁旭？）中和圓通路或土城家樂福那邊……李魁旭沒有給過我買毒品的錢，是我請他毒品的，因為我也要吸食，我才會無償請他吸毒云云（同上卷第26、38頁）；再於原審審理時供稱：我有拿海洛因、甲基安非他命給李魁旭，次數差不多是2次……我與李魁旭是朋友，因有時會去李魁旭住處施用毒品，才會免費提供毒品給李魁旭施用，並沒有向李魁旭收錢云云（見原審卷第36頁反面），暫不論其供詞反覆不一，其自始至終均否認有販賣毒品，且無隻言片語提及李啟祥，兼以起訴書所載之販毒時間與被告所供交付毒品時間均欠詳悉，縱令被告果有交付毒品予李魁旭，是否即係起訴書所指與李啟祥共同從事之販毒行為？抑或被告自己另有轉讓毒品予李魁旭？已有疑慮。況遍閱全案卷證，除上揭論罪科刑部分外，亦查無補強證據足資擔保被告曾經供述其另有交付毒品予李魁旭並向李魁旭收取6千元等語之真確性。蓋依證人李魁旭於97年9月2日警詢時所述（見偵字卷第27至31頁），固明確指稱其於97年7月28日15時17分許起，使用門號0000000000號行動電話撥打李啟祥使用門號0000000000號行動電話，係以「男生1個」暗語，向李啟祥洽購安非他命1公克，約在土城市○○路家樂福旁公園交易，嗣以3千元向被告甲○○購得等情無訛（此即上開論罪科刑部分），除此之外，僅泛泛敘及其撥打李啟祥上開行動電話門號，有時係由被告接聽，且李啟祥有時會與被告一起將毒品送至其住處附近交易云云，惟具體情形究竟如何？均未據李魁旭進一步澄清。徵諸卷附通訊監察譯文所示（見原審卷第49至53頁），李魁旭當時撥打門號0000000000號行動電話，均係李啟祥親自接聽，亦係由李啟祥自己與李魁旭聯繫交易事宜，未見有被告代為接聽對話情形，是李魁旭所稱被告有時為李啟祥接聽電話乙節，已嫌無據，遑論被告接聽電話之對話內容為何？是否堪認已有參與李啟祥之販毒？抑或自己從事獨立販毒行為？均無證據以資釐清。
而李魁旭於檢察官偵訊時，亦僅稱伊係向「大雄」（即李啟祥）購買5、6次毒品（見偵續字卷第25頁），雖提及被告有幫「大雄」拿毒品給伊等語，惟未進一步陳明被告交付毒品之次數若干。嗣李魁旭於原審審理時具結證稱：（問：你跟李啟祥拿毒品時，被告是否都在旁邊？）我很少看到被告，只有我跟郭慶祥一起去土城家樂福拿的那一次有看過被告而已（見原審卷第112頁），故除上揭論罪科刑部分外，被告是否另有以自己名義或為李啟祥交付任何毒品予李魁旭，誠不能無疑。縱令李魁旭曾向李啟祥洽購第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次，惟除上揭論罪科刑部分外，其餘均不能排除是李啟祥單獨販賣之合理可能性，尚難僅憑被告當時與李啟祥同居之事實，遽謂被告必定均有參與。此外，復查無其他證據足認被告除上揭論罪科刑部分外，另有參與販賣毒品，該等部分本應為無罪之判決，然依起訴書所載，係認其與上揭論罪科刑部分係基於單一營利目的所為之接續販賣行為係屬接續犯性質之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原審同此見解，就此部分不另為無罪之諭知，經核認事用法亦無不合。
（三）公訴人上訴略稱：本件原審適用刑法第59條規定酌減為不當；及證人李魁旭於警詢時證稱「安非他命1公克是約在土城市○○路家樂福旁公園交易以3千元向甲○○（阿妹仔）購得」，在偵查中證稱「他女友阿妹仔就叫甲○○也有幫他拿毒品給我」、「買毒品之錢有時候拿給大雄，有時候拿給甲○○」，另據監聽譯文李魁旭與李啟祥聯絡購買毒品之次數不只一次，被告於偵查中亦稱有交付毒品給李魁旭、郭慶祥多次，認被告販賣第二級毒品之次數應不僅一次等語。就公訴人上訴主張原審適用刑法第59條規定酌減為不當部分，業經本院審酌如上，公訴人主張被告販賣第二級毒品之次數應不僅一次部分，據其上訴理由所提之證人李魁旭於警詢及偵查時之上開證詞及監聽譯文，亦尚無從致本院得已確信被告確另有上開販賣第二級毒品之犯行，公訴人此部分之上訴非有理由，被告上訴否認有販賣第二級毒品，亦為無理由，均應予駁回。
五、撤銷改判部分（共同轉讓第一級毒品部分）原審就本件被告轉讓第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於偵查及審判中均自白有轉讓第一級毒品，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，應減輕其刑，原審判決就被告轉讓第一級毒品部分，未依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，即有違誤。
被告上訴主張其轉讓第一級毒品部分於偵查及審判中均自白，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，為有理由，公訴人上訴認本件量刑過輕為無理由。原審判決就被告轉讓第一級毒品部分，既有上開違誤，自應由本院將此部分及已失所附麗定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品前科，應深知毒品殘害人之身心健康甚鉅，竟與同居男友李啟祥共同轉讓第一級毒品，危害他人身心健康及敗壞社會治安，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、分工程度及犯後態度等一切情狀量處有期徒刑10月。
六、上開改判部分所處有期徒刑10月，與駁回部分所處之有期徒刑4年，應執行有期徒刑4年8月。
叁、無罪部分：
一、公訴人於99年6月17日審判期日以言詞追加起訴意旨略以：被告甲○○除有上揭論罪科刑之犯行外，另有轉讓海洛因及甲基安非他命予郭慶祥1 次，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌云云（見原審卷第121 頁）。
二、公訴人認被告另涉上揭罪嫌，無非以被告於99年2 月10 日準備程序時之供述及辯護人於同日提出之刑事準備書狀所載為其論據（見原審卷第122頁）。惟查：被告於原審99年2月
10 日準備程序時明確供稱：我承認曾經1次在土城家樂福附近公園免費提供海洛因及甲基安非他命給郭慶祥（見原審卷37頁，此在上揭論罪科刑範圍內），此外未有隻言片語供承其別有提供任何毒品予郭慶祥，是公訴人援引被告於該次庭期之供述，擬證明其另有轉讓海洛因及甲基安非他命予郭慶祥1次，洵有誤會。而辯護人於原審提出之刑事準備狀於爭點整理項下固載有：被告於97年7月至8月間，將數量不詳之海洛因、甲基安非他命轉讓予1郭慶祥「2次」等語，惟此僅係出於辯護人之誤載，應更正為「1次」，亦據辯護人陳明在卷（見原審卷第122頁），顯不足據以證明被告犯罪。此外，遍閱全案卷證，均未見被告另有轉讓海洛因或甲基安非他命予郭慶祥之具體事證可供調查，洵不足為被告另犯轉讓第一級毒品或禁藥罪之證明，自不能以推測或擬制之方法，逕為被告有罪之認定。此部分既不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。原審調查後同此認同，為被告無罪之判決，並無違誤。公訴人上訴略稱證人郭慶祥於警詢及偵查中證稱自被告及李啟祥處取得海洛因及安非他命之次數不只1次，原審未加以審酌，即遽以認定僅轉讓1次，實嫌速斷等語，惟查證人郭慶祥於警詢係證稱：「我從97年7月至8月向大雄（即李啟祥）購買過3、4次海洛因及安非他命」（偵字卷第37頁），於偵查中證稱：「我在組裝電腦，我有時幫他組裝電腦做為代價，所以大雄有時沒有跟我收錢，大雄會將他的電腦用車子載到中和市○○路我的住所讓我維修，當時只有大雄1個人過來，我修好後，他把電腦載走，順便送我1包毒品這種情形共有2次」（見偵續卷第36頁），並未具體證稱被告有轉讓毒品予郭慶祥，自不能僅憑上開證言即推論被告除上開有罪之犯行外，尚有另次轉讓之犯行，公訴人就原判決證據取捨自由判斷之審判職權合法行使，仍執前詞加以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第8條第1項、修正後毒品危害防制條例第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂法 官 賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 99 年 11 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。