臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2941號上 訴 人即 被 告 黃家訓選任辯護人 林明正律師
林育生律師楊貴森律師上 訴 人即 被 告 朱柏奎上列上訴人即被告等因水土保持法案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第117號，中華民國99年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第23455 號，移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第18677號、第32030號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃家訓共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法占用致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算；扣案之如附表一、附表二、附表三所示之物均沒收。
朱柏奎共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法占用致生水土流失罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之如附表一、附表
二、附表三所示之物均沒收。事 實
一、黃家訓前於民國94年間，因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院於95年4 月27日以95年度易字第454 號判決判處有期徒刑6 月，嗣並確定，95年7 月28日易科罰金執行完畢。
二、黃家訓與朱柏奎均明知新北市○○區○○○段頭湖小段233之9 、233 之10、233 之11、233 之15、233 之16、233 之
28、308 之2 、308 之5 、308 之6 、309 、309 之1 、30
9 之2 、309 之4 、310 、310 之1 、310 之2 、311 、31
1 之1 、311 之2 、313 之1 、313 之4 、313 之5 、313之22、322 、323 、324 之1 等地號（詳如附件新北市新莊地政事務所土地複丈成果圖有關「違規堆置黃土坐落地號及面積」欄所示之地號，下稱系爭土地）屬主管機關依水土保持法第3 條所核定公告之山坡地，不得未經同意，擅自占用而為堆置土石之使用行為，若已經土地所有權人同意使用，則為水土保持義務人，亦應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，始得為堆置土石等使用行為。黃家訓於96年10月1日，向不知情之所有權人林實子等8 人承租新北市○○區○○○段頭湖小段309 地號之持分比例（約674 坪），租期至99年9 月30日止；又於97年4 月1 日起，向不知情之所有權人柯欐潔承租新北市○○區○○○段頭湖小段310 之2 地號，租期至99年3 月31日止，陸續取得309 及310 之2 地號之土地使用權，而為水土保持義務人，未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即於上開承租之山坡地，自96年年底起至97年7 月1 日間某日，陸續僱用不知情之胡廷榮、吳文華、張家彰等人，在上開已取得使用權之土地上進行加工碎石級配；復於97年1 月間僱用知情之朱柏奎為現場負責人，而基於犯意之聯絡，明知所承租之上開土地已經由出租人分別指明使用之範圍，且因310 號土地所有權人將土地賣掉，使用範圍不夠，未經同意擅自在所承租土地以外之系爭土地上，堆置自外購買之土石，進行土石加工級配對外販售。嗣經新北市政府農業局承辦人員於97年7 月21日會同相關單位人員至系爭土地勘查發現黃家訓未經所有權人全部同意，即擅自堆置土石、開挖整地；97年8 月9 日經警方在系爭土地上查獲受僱於黃家訓之不知情吳文華、張家彰駕駛挖土機在系爭土地上整地，不知情之司機汪宏明在系爭土地上傾倒土石而查悉上情，並扣有黃家訓所有之挖土機共2 臺（詳如附表一所示）。
三、黃家訓於前開時間被查獲後之97年9 月1 日起改變經營模式，乃以每月15萬元之代價，將前開已取得土地使用權之309地號，連同未向所有權人租賃之310 地號出租予朱柏奎；其
2 人仍承前開之犯意聯絡，除分別取得309 及310 之2 地號之土地使用權部分，仍未擬具水土保持計畫送請主管機關核定外，復未經同意擅自在所承租土地以外之系爭土地上，堆置自外購買之土石，進行土石加工級配對外販售，直至98年
4 月間止，朱柏奎仍陸續購入土石堆置在系爭土地上。嗣於97年10月20日15時許，經警查獲朱柏奎僱用不知情之司機廖三參在系爭土地上整地，並扣有朱柏奎所有之挖土機1 臺（詳如附表二所示）；97年12月3 日10時30分許，經警查獲朱柏奎僱用不知情之司機黃平光、許富文駕駛其2 人各自所有之挖土機在系爭土地上整地；98年4 月1 日13時40分許，經警查獲朱柏奎在系爭土地上整地，並扣有朱柏奎所有之挖土機1 臺（詳如附表三所示）。由於系爭土地所堆置之土石，因長期堆置而已堆積在系爭土地之崁邊上，造成黃土經雨水沖刷流入崁邊下，而破壞地表，並已發生土石崩塌及流失，以致堵住下方山谷，影響附近地區之自然生態及環境景觀，致生水土流失之結果。
四、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦審理。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第15
9 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，固屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人對其等之證據能力並不爭執，其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、訊據被告黃家訓、朱柏奎均矢口否認前開犯行，其辯解意旨分述如下：
（一）被告黃家訓部分：伊僅在新北市林口區南勢埔頭湖小段309 、310 之2 地號土地上從事將土與石頭篩選之土石加工工作，上開土地係平地，伊堆置砂石咬碎再賣出去。伊係自94年開始在上開土地上堆積土石，96年間有換約，直至97年8 月9 日被查獲為止。伊所使用之地點僅靠馬路之一部分，其他地方均非伊使用，亦未使用他人土地。伊曾提出申請，惟並未核准。伊在前開時間被查獲後即不再作堆積土石工作，因被告朱柏奎說要施作，才租給被告朱柏奎承作，伊僅收取租金，未再到現場云云。
（二）被告朱柏奎部分：被告黃家訓係伊老闆，伊受僱於被告黃家訓，薪水1 個月
3 萬多元。伊等未使用他人土地。伊知道被告黃家訓曾申請，但未核准。伊係自97年6 月間起開始在上開土地作堆積土石工作，直至被告黃家訓說不做了，才向被告黃家訓以每月13萬元之租金承租前開土地繼續做，直至98年6 、
7 月間就沒有做了。伊都是在309 地號靠近馬路邊做土石加工，別的地方均與伊無關云云。
三、被告黃家訓之辯護人辯護意旨略以：
（一）行政院農業委員會（下稱農委會）93年5 月5 日農授水保字第0931809413號函釋對於致生水土流失認定標準為「山坡地開發、經營或使用行為涉及致生水土流失之認定標準如下：（一）學理：依水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等，故尚無法由單一影響因子逕予決定其結果。（二）實務：依水土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款之情形之一者，而達須緊急處理規模者，可做為認定『致生水土流失』之參考標準。（三）鑑定：貴院審理是否致生水土流失案件，除參考起訴資料外，尚可邀請大專院校水土保持相關科系學者，或依技師法規定委託水土保持技師或相關專業技師（土木工程技師、水利工程技師及大地工程技師）公會，針對具體案情予以鑑定，以為客觀」。新北市農業局97年11月17日北農山字第0970839491號函亦認為應依上開農委會函釋「針對具體案情予以鑑定，以為客觀」，可見本件無相當證據足資證明被告所為有「致生水土流失」之實害結果。
（二）本件於97年8 月9 日經警前往上開土地查察時，被告朱柏奎及吳文華、張家彰等人均係在309 地號土地靠近馬路之處所進行土石加工，警方於現場未查獲任何人將土石倒入山溝。被告朱柏奎及吳文華、張家彰等人亦證稱被告黃家訓從未指示伊等將土石傾倒入山溝，伊等也從未將土石倒入山溝中。被告黃家訓為避免員工誤將土石倒入山溝及避免他人偷倒土石，特別沿山溝邊緣堆一土牆，倘若被告黃家訓意圖將土石倒入山溝，何必多此一舉堆該土牆。被告黃家訓堆置現場之土石均為有價料，可出售用於工地回填及植栽，豈有人將財產棄置山溝之理。本件毫無證據證明被告有將土石傾倒山溝之行為，本於證據法則，不得認定被告黃家訓有竊佔及違反水土保持法第32條之犯行。
（三）被告黃家訓在309 、310 之2 土地進行土石加工時，確實有與四鄰土地之所有權人於現場確認地界範圍。雖地政機關現場丈量結果有若干越界之情形，然不能因此認定被告黃家訓有佔用故意。被告黃家訓與四鄰地主確認地界時，地主指界所憑係印象，不如地政機關以科學方式丈量精準，被告黃家訓依鄰地所有權人指界範圍使用土地，多年來從無地主出面表示被告越界佔用。原審法院於審理時曾傳訊323 及324 之1 地號土地所有權人到庭作證，323 地號土地地主證稱土地並無遭佔用情形，324 之1 地號土地地主則稱土地為多人共有，不知有遭佔用情形。足見上開土地地主並不認為土地有遭佔用情形，被告黃家訓無未得所有權人同意佔用他人土地之問題。
（四）被告黃家訓在309 、310 之2 地號土地從事土石加工多年，使用方式及使用範圍始終如一，相同事實前曾多次經檢察官調查，迭經作成板橋地檢署94年度偵字第19443 號、95年偵字第7677號、16480 號、97年度偵字第24683 號、97年度偵字第30234 號等不起訴處分。上開不起訴處分認定之事實均為被告雖在309 、310 、310 之2 等地號土地從事土石加工，但並無致生水土流失，認為不違反水土保持法。上開不起訴處分案件查察過程中，新北市政府農業局承辦人員李岳樺每次於現場會勘後均表示現場並無水土流失情形，檢察官遂據此意見為不起訴處分。但本件相同地點、相同情形下，李岳樺卻改口稱已生水土流失，尤以97年度偵字第24683 號不起訴處分案件係於97年7 月21日查獲，李岳樺於當天現場會勘表示「現場並未發現崩塌情形，所以不認為有致生水土流失，因若有致生水土流失，會有沖刷痕跡及沖刷跡象，但本件未發現有上述情形」。97年度偵字第30234 號不起訴處分案件於97年10月20日查獲，10月21日現場會勘新北市政府農業局人員表示未有致生水土流失情形，而本件於97年8 月9 日查獲，10月24日現場會勘，距離前案現場會勘時間不過3 日，李岳樺卻改口稱「現場邊坡已有沖蝕溝，且大量土石堆積邊坡處，已有水土流失情形」。新北市政府農業局人員於4 個月內
3 次前往相同地點會勘同一堆土有截然不同認定，該等會勘意見顯難昭公信。是無證據證明被告黃家訓有竊佔及違反水土保持法之犯行。
（五）依新北市政府99年11月18日北府農山字第0990927376號函可知系爭土地自96年年底至97年7 月1 日止並無任何水土沖刷、水土流失之通報紀錄，又由新北市政府警察局新莊分局100 年2 月15日新北警新刑字第1000006727號函覆之目前現場照片可知現場並未變動，亦無水土流失知現象，足見被告所為並無造成水土流失之情形發生。至於新北市新莊地政事務所100 年3 月9 日新北莊地測字第1000003850號函檢附之地藉套繪航照圖可見山谷分布位置與被告從事土石加工之位置（309 地號土地靠近道路部分）相距甚遠，非警方當初查獲被告之機具正在現場加工之處所，與被告無關。
四、本院查：
（一）被告黃家訓於96年10月1 日，向所有權人林實子等8 人承租新北市○○區○○○段頭湖小段309 地號之持分比例（約674 坪），租期至99年9 月30日止；又於97年4 月1 日起，向所有權人柯欐潔承租新北市○○區○○○段頭湖小段310 之2 地號，租期至99年3 月31日止，而陸續取得30
9 及310 之2 地號之土地使用權等情，除已據被告黃家訓、證人林實子於警詢時供稱明確外（見偵字第23455 號卷第8 頁、第34頁至第35頁），復有被告黃家訓與所有權人林實子等8 人、柯欐潔所簽訂之土地租賃合約書影本在卷可稽（見前開偵卷第49之1 頁至第54頁、第59之1 頁至第60頁）；又前開309 地號之土地，被告黃家訓於97年9 月
1 日起至98年8 月30日止，以每月15萬元之租金連同其未取得之土地使用權之310 地號轉租給被告朱柏奎等情，除已據被告黃家訓於檢察官偵查時供稱：伊在97年9 月將該工地轉給被告朱柏奎工作，伊再跟被告朱柏奎收1 個月15萬元租金，我給地主是1 個月13萬元租金等語（見他字第1840號卷第76頁）；被告朱柏奎於檢察官偵查時供稱：被告黃家訓97年9 月將該工地轉給伊工作，被告黃家訓再跟伊收1 個月15萬元租金等語（見前開卷第76頁）外，復有其2 人所簽立之租賃契約書影本附卷可考（見偵字第1002
7 號卷第18頁）；顯見被告黃家訓於前開租賃期間內，對前開309 、310 之2 地號於前開租賃時間內具有土地使用權，被告朱柏奎向被告黃家訓承租之期間內，對於309 地號具有土地使用權，其2 人均為水土保持義務之人。又被告黃家訓屢次申請，主管機關均不准許等情，業為被告2人所供承一致之事實，而被告2 人亦無法提出就其等已承租之前開土地，業已擬具水土保持計畫送請主管機關核定之相關證明文件，足見被告2 人所承租之前開地號，確未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即逕為堆置土石之使用行為。
（二）參以被告黃家訓於警詢時供稱：伊承租前開土地是用來從事加工碎石級配，是從96年底開始僱用張家彰、吳文華、胡廷榮等語（見偵字第23455 號卷第8 頁）；被告朱柏奎於警詢及檢察官偵查時供稱：伊在97年1 月間受僱於被告黃家訓在該土地上從事砂石加工，並擔任現場負責人等語（見前開偵卷第13頁、他字第1840號卷第76頁）；證人胡廷榮於警詢時供稱：伊是於97年7 月1 日起受僱在現場看顧工寮等語（見前開偵卷第20頁），顯見被告黃家訓乃96年年底起至97年7 月1 日間某日，陸續僱用胡廷榮、吳文華、張家彰等人，在前開其所承租之山坡地上進行堆置土石及加工碎石級配，復於97年1 月間僱用被告朱柏奎為現場負責人至明。次查，被告黃家訓雖於警詢時曾供稱：伊大約自94年底開始從事整地工作等語（見偵字第23455 號卷第8 頁）；然參以被告黃家訓曾於95年8 月28，經板橋地檢署檢察官偵查後，認定未因其擅自開發致生水土流失、毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害之情形發生，而以94年度偵字第19443 號、95年度偵字第7677號、第16480 號為不起訴處分確定，業經本院調閱前開偵查卷查明屬實；此外，並無其他證據足以證明被告黃家訓自板橋地檢署不起訴處分後，仍有使用前開土地堆置土石致生水土流失之犯行，是被告黃家訓之行為時間應自96年底開始。
（三）被告黃家訓雖有承租前開地號土地從事堆置土石加工碎石級配，並僱用被告朱柏奎為現場負責人，已如前述。參以被告朱柏奎自承：因為310 地號之地主把土地賣掉，伊等工作範圍縮小，才把309 地號土地另一邊打開來使用等語（見原審卷第229 頁），則被告2 人從事加工碎石級配而堆置土石所使用之土地，是否只在前開之309 、310 之2等地號，已有疑義；況且，被告朱柏奎對於97年8 月9 日經警查獲後，協同警方至現場勘查現場時，在現場靠近山谷處，發現有挖土機在該處整地痕跡等情，亦為被告朱柏奎於警詢時直承不諱（見偵字第23455 號卷第13頁）；佐以證人吳文華於警詢時經質以「警方至現場時發現你剛由傾倒新土石之山溝處將挖土機開往前方篩選土石處，地上並留有你剛駕駛挖土機離開之履帶痕跡，並發現你所駕駛之挖土機履帶亦留有新土石（與山溝內傾倒之土石相同）之痕跡，你做何解釋？」時，證人吳文華答稱：「挖土機履帶上留有新土石可能是我駕駛挖土機在石頭堆鏟地時，挖土機倒退時有去壓到該新土石處。」等語，警察繼而再質以「你稱挖土機履帶留有新土石係挖土機倒退時有去壓到該新土石處，為何挖土機之履帶痕跡係由山溝處離開且旁邊未發現有你所稱於該處鏟地之挖土機履帶痕跡，做何解釋？」時，證人吳文華則答稱：「無法解釋」等語（見前開偵卷第24頁背面）；又前開所稱之山谷或山溝，其分布範圍概略坐落在311 之1 、310 、310 之1 、313 之22、313 之1 、233 之9 、233 之15等地號，有新北市新莊地政事務所100 年3 月9 日新北莊地測字第1000003850號函在卷可稽（見本院卷第87頁），足見證人吳文華確有將土石堆置在事發現場之山溝處，且被告2 人所使用之土地範圍，不光是在309 、310 之2 等地號，尚有包括其等所未承租之其他地號，甚至還包括前開所述之山谷。證人吳文華於原審審理時證稱並未將土石推置山溝裡去云云（見原審卷第220 頁背面），顯係事後迴護被告2 人之詞，不足採憑。
（四）被告2 人所使用之範圍及面積，依據新北市新莊地政事務所98年12月7 日北縣莊地測字第0980021507號所附之複丈成果圖顯示，其等所使用之範圍不僅包括前開309 、310之2 等地號外，更含括了233 之9 、233 之10、233 之11、233 之15、233 之16、233 之28、308 之2 、308 之5、308 之6 、309 之1 、309 之2 、309 之4 、310 、31
0 之1 、311 、311 之1 、311 之2 、313 之1 、313 之
4 、313 之5 、313 之22、322 、323 、324 之1 等地號，而使用之面積97年期間已合計有25379 平方公尺，98年則新增了1384平方公尺，有該所前開函文及所附之複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第131 頁至第132 頁，各地號使用之面積均詳如附件「違規堆置黃土坐落地號及面積」欄所示）；又新北市新莊地政事務人員之所以會有前開之丈量結果，乃係原審審理時會同新北市政府農業局人員、新北市新莊地政事務所人員及被告2 人至事發現場履勘時，由被告2 人具體指明其等所使用之範圍，再由前開地政事務所人員依被告2 人所具體指明之範圍丈量而得等情，除有原審之98年11月27日勘驗筆錄在卷可考外（見原審卷第
114 頁至第116 頁），復據被告2 人於原審審理時，經質以「前次所製作之勘驗筆錄，係經被告及在場之辯護人所肯認被告所使用之範圍，而請地政事務所再行製作圖示，有何意見？」時，被告2 人均答「無意見」等語（見原審卷第137 頁），顯見被告2 人從事前開業務之經營時，因堆置土石所使用之土地範圍尚非僅只309 及310 之2 等地號，而係已擴及如附件所示之系爭土地，至為明確。被告
2 人辯稱：伊所使用之地點僅靠馬路之一部分，其他地方均非伊使用，亦未使用他人土地云云；被告黃家訓之辯護人亦為相同意旨之辯護等語，經核均非事實，不足採信。
（五）依據被告黃家訓已自承：租地時有請地主林實子之兒子來指界等語。被告朱柏奎亦自承：在使用過程中323 地號有人出來說伊佔到他的土地，所以我們才把設在現場之廁所搬走等語（見原審卷第第229 頁）。是被告2 人對於所承租之土地其可能使用之確實位置所在及範圍應明確知悉，洵無疑義。佐以證人黃崇倫證稱：系爭地號中之323 地號登記為全生企業有限公司所有，伊是公司負責人，上開土地並未同意他人使用，亦未授權他人代為出租或管理其土地等語。證人即324 地號所有權人陳清滿亦證稱：並未同意他人使用其土地，亦未授權他人代為出租或管理其土地等語（見原審卷第225 頁至第227 頁），而系爭土地之23
3 之9 、233 之10、233 之11、233 之15、308 之2 、30
8 之5 、309 之4 、313 之1 、313 之5 、313 之4 、31
3 之22、313 之23等地號土地更屬於中華民國或新北市所有，有土地登記公務用謄本在卷可稽（見偵字第23455 號卷第147 頁至第183 頁），被告2 人未經同意而使用，殆無疑義；此外，被告2 人復未提出其他證據足以證明其等確有經該等土地所有權人之同意而使用並堆置土石，顯見被告2 人對於在系爭土地上堆置土石及從事加工級配等行為時，明知僅已徵得309 、310 之2 等地號所有權人之同意，其餘均未取得所有權人之同意，而擅自使用該等土地並堆置土石甚明。
（六）被告2 人在系爭土地上堆置土石從事加工級配等行為，除於97年8 月9 日經警在系爭土地上查獲不知情之汪宏明在該處傾倒土石，受僱於被告黃家訓之不知情司機吳文華、張家彰駕駛挖土機在系爭土地上整地，並扣有被告黃家訓所有之如附表一所示之挖土機2 臺；復於97年10月20日15時許，經警查獲被告朱柏奎僱用不知情之司機廖三參在系爭土地上整地，並扣有被告朱柏奎所有之如附表二所示之挖土機1 臺；又於97年12月3 日10時30分許，經警查獲被告朱柏奎僱用不知情之司機黃永光、許富文駕駛其2 人各自所有之挖土機在系爭土地上整地；再於98年4 月1 日13時40分許，經警查獲被告朱柏奎在系爭土地上整地，並扣有被告朱柏奎所有之如附表三所示之挖土機1 臺等情，除為被告2 人所自承外，復據證人汪宏明、吳文華、張家彰、廖三參、黃永光、許富文等人於警詢及檢察官偵查時供稱明確，並有扣案之如附表一、附表二、附表三所示之挖土機，已分別交由被告黃家訓、朱柏奎保管，而由被告2人分別簽立之代保管單在卷可稽（見偵字第23455 號卷第
7 頁至第33頁、第68頁、第100 頁至第106 頁，偵字第30
234 號卷第6 頁至第10頁、第29頁、第67頁至第70頁，偵字第34151 號卷第6 頁至第11頁、第13頁至第15頁、第51頁至第52頁，偵字第10027 號卷第3 頁至第5 頁、第15頁、第45頁至第46頁）；參以被告朱柏奎於原審99年4 月21日審理時供稱：自97年8 月9 日後伊還有購入土石，大約距離現在1 年前才停止購入，只是當初我們購入之土石都還堆在上面等語（見原審卷第229 頁背面），顯見被告
2 人在系爭土地堆置土石從事加工級配之行為，一直至98年4 月間始終止，堪以認定。
（七）被告黃家訓雖辯稱：伊於97年8 月9 日被查獲後即不再作堆積土石工作，因被告朱柏奎說要施作，才租給被告朱柏奎承作，伊僅收取租金，未再到現場云云。然而：
１、參以被告黃家訓於檢察官偵查時供稱：伊於97年9 月將該工地轉給被告朱柏奎工作，伊再跟被告朱柏奎收1 個月15萬元之租金，伊給地主是1 個月13萬元之租金，伊賺取1個月2 萬元之差價。伊知道被告朱柏奎97年9 月以後在上開土地繼續從事砂石加工，工作方式沒有改變等語（見他字第1840號卷第76頁），而被告朱柏奎亦為相同意旨之供稱（同前開卷頁），顯見被告黃家訓自97年9 月以後，已改變經營模式，改由被告朱柏奎承租系爭土地之309 地號，繼續以同樣之工作方式堆置土石從事加工級配，而藉此賺取租金之差價2 萬元。
２、系爭土地之310 地號並未同意被告2 人用以堆置土石，已如前述；惟查，觀諸被告2 人所簽立之前開租賃契約書內容，被告黃家訓明知其所承租之土地並不包括310 地號，卻仍將系爭土地之310 地號出租予被告朱柏奎使用，而擅自將該地號之土地出租予被告朱柏奎使用，足見被告黃家訓對於被告朱柏奎仍將繼續使用309 、310 之2 地號以外之土地等情，不僅知之甚詳，且亦參與其中。
３、綜合被告黃家訓既知悉被告朱柏奎之工作方式，同時在原審審理時之98年11月27日至現場履勘時，尚能清楚指認其等所使用之範圍，再由前開地政事務所人員丈量，且被告黃家訓所僱用之證人吳文華於97年8 月9 日經警查獲時，確有將土石堆置在系爭土地之山溝處等情（均已如前述），足見被告黃家訓對於被告朱柏奎用以堆置土石所使用之土地範圍及使用方式均甚為熟稔。
４、基上，被告黃家訓雖於97年9 月以後，以出租土地予被告朱柏奎方式，由被告朱柏奎在系爭土地堆置土石從事加工級配，然此不過係被告黃家訓經營方式之改變，被告黃家訓對於被告朱柏奎自97年9 月間起至98年4 月間止之堆置土石之行為，仍為犯意聯絡與行為分擔。被告黃家訓前開所辯，尚不足為其有利認定之依據，其嗣後於本院審理時，改稱：伊未賺取差價云云（見本院卷第140 頁），顯係事後臨訟卸責之詞，不足採信。
（八）被告2 人乃在系爭土地上從事堆置土石加工級配，已如前述；參以被告朱柏奎於檢察官偵查時供稱：伊公司是賣石頭的，所出售的石頭是用來做為溪裡的石籠、填海或鋪路等用途等語（見偵字第23455 號卷第100 頁）；被告黃家訓於檢察官偵查時亦供稱：伊做砂石加工，買進30萬元之土，可以加工成200 萬元之資源等語（見他字第1840號卷第77頁）；復佐以被告黃家訓尚僱用證人胡廷榮自18時起至翌日之7 時許，負責看管現場之工作等情，而此情業據證人胡廷榮於警詢時供稱明確（見偵字第23455 號卷第18頁、第19頁），顯見系爭土地所堆置之土石對被告2 人而言，顯係有價值之物而非一般廢棄物，且又有派人在現場看管，衡情論理，豈有任憑他人將土石推置在系爭土地之理，而與其2 人所購入有價值之土石混合在一起，降低其等所購入土石之品質？是以，系爭土地上所堆置之土石，當可排除係由他人任意傾倒所致。
（九）按水土保持法第32條第1 項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之；實務上則可依水土保持法之立法意旨，如有該法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為必要之方法。故事實審法院本於調查所得，斟酌上開判斷標準而為認定，縱未付與鑑定，與證據法則亦無違背（最高法院99年度臺上字第3423號判決意旨參照）；經查：
１、系爭土地有山谷或山溝之地形，其分布範圍概略坐落在31
1 之1 、310 、310 之1 、313 之22、313 之1 、233 之
9 、233 之15等地號，已如前述；而依據附件之複丈成果圖顯示，被告2 人仍有繼續在系爭土地上堆置，而增加堆置之面積；尤有甚者，屬於山谷地形之233 之15地號，於98年時同樣有堆置土石之行為，顯見被告2 人堆置土石之行為，不僅在平地為之，更在易生水土流失之山谷地形為之。
２、檢察官偵查時曾於98年4 月30日協同技師至系爭土地之30
9 、323 、324 之1 地號勘驗時，會同勘驗之技師已供稱：棄土裸露，風雨季節必造成水土流失等語，有該勘驗筆錄在卷可參（見他字卷第1840號第50頁）；又原審審理時，亦曾於98年11月27日至現場勘驗，發現整個堆置土石之現場並無擋土牆，且無任何之水土保持設備；現場堆有太多之黃土，已堆成約5 層樓高之山坡，明顯可見一經下雨黃土將流入崁下，且已將1 條山溝堵住，妨害水流等情，有原審之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第115 頁正面、反面）；復觀諸原審至現場勘驗時所拍攝之相片，已明顯可見部分土石已流入山谷，並已有土壤沖蝕之現象發生（見原審卷第152 頁、第153 頁、第154 頁、第155 頁、第16
3 頁）；而證人即新北市政府農業局山坡地巡查員李岳樺於原審審理時亦證稱：是否有造成水土流失，一般就是判斷是否有破壞地表，在邊坡是否有裸露或沖刷及崩塌的狀態，如果有會初步認定有造成水土流失，97年10月24日我們到系爭土地上勘驗，現場已經有破壞地表，並且堆放很多土在邊坡處，下雨就會沖刷，已經造成沖蝕溝的情況，所以我們認定初步有造成水土流失等語（見原審卷第217頁反面、第218 頁）；被告2 人在系爭土地堆置土石之時間非短，且堆置面積甚廣，其中97年期間共堆置了25379平方公尺，98年期間又再其未使用之土地上堆置了1384平方公尺，此外，系爭土地尚有山谷之地形，且被告2 人又未設置任何擋土設施，衡諸常情，前開堆置之土石，每當遇雨沖刷，在毫無任何阻隔、覆蓋等保護措施之情況下，豈有不造成土石往山谷處流失或崩塌之理？是以，系爭土地所堆置之土石，因長期堆置而已堆積在系爭土地之崁邊上，造成黃土經雨水沖刷流入崁邊下，而破壞地表，並發土石崩塌及流失，以致堵住下方山谷，影響附近地區之自然生態及環境景觀，致生水土流失之結果，甚為明確。本院已本於調查所得，斟酌水土保持法施行細則第35條第1項第2 款、第4 款所規定之判斷標準而為前開已有水土流失之認定，縱未付與鑑定，與證據法則亦無違背，併此敘明。
３、新北市政府雖於99年11月18日以北府農山字第0990927376號函表示：經查96年年底至97年7 月1 日止，本府並無接獲通報新北市○○區○○○段頭湖小段309 、310 、310之2 、311 之2 、323 、324 之1 等地號有水土沖刷、水土流失之紀錄等語，有該函文在卷可徵（見本院卷第60頁）；然查，所謂水土流失之判斷，應以現場之實際情況為依據，主管機關有無接獲通報之紀錄與實際有無發生水土流失本屬二事；況且，依證人李岳樺於檢察官偵查時之證述內容，證人李岳樺勘查後，發現有水土流失之情事發生乃係在97年7 月21日以後之勘查（另詳如後述）；再者，水土流失之發生，本會因降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子而隨時發生，當無法以被告黃家訓在系爭土地堆置土石之前段時間無水土流失之情事發生，即據此推論後段時期同樣亦不會有水土流失之情事發生，蓋被告2 人在系爭土地使用時間越久，所購入之土石及使用面積日益增加，其發生水土流失之影響因子當然亦會增加。從而，新北市政府前開函文，經核尚無法為被告2 人有利認定之依據。
４、被告黃家訓之辯護人復主張：被告黃家訓在309 、310之2地號土地從事土石加工多年，使用方式及使用範圍始終如一，相同事實前曾多次經檢察官調查，迭經作成板橋地檢署94年度偵字第19443 號、95年偵字第7677號、16480 號、97年度偵字第24683 號、97年度偵字第30234 號等不起訴處分。上開不起訴處分認定之事實均為被告雖在309 、
310 、310 之2 等地號土地從事土石加工，但並無致生水土流失，認為不違反水土保持法。上開不起訴處分案件查察過程中，新北市政府農業局承辦人員李岳樺每次於現場會勘後均表示現場並無水土流失情形，檢察官遂據此意見為不起訴處分。但本件相同地點、相同情形下，李岳樺卻改口稱已生水土流失，尤以97年度偵字第24683 號不起訴處分案件係於97年7 月21日查獲，李岳樺於當天現場會勘表示「現場並未發現崩塌情形，所以不認為有致生水土流失，因若有致生水土流失，會有沖刷痕跡及沖刷跡象，但本件未發現有上述情形」。97年度偵字第30234 號不起訴處分案件於97年10月20日查獲，10月21日現場會勘新北市政府農業局人員表示未有致生水土流失情形，而本件於97年8 月9 日查獲，10月24日現場會勘，距離前案現場會勘時間不過3 日，李岳樺卻改口稱「現場邊坡已有沖蝕溝，且大量土石堆積邊坡處，已有水土流失情形」。新北市政府農業局人員於4 個月內3 次前往相同地點會勘同一堆土有截然不同認定，該等會勘意見顯難昭公信等語；惟查：
（１）被告黃家訓因自94年10月1 日起，在系爭土地之309 、31
0 、310 之2 等地號堆置土石及整地等行為，先後於94年11月7 日11時許、95年2 月15日11時28分許經警查獲，板橋地檢署檢察官於95年3 月23日至現場履勘，並未發現有何崩塌情形，故未認定有水土流失之情事發生，而於95年
8 月28日以94年度偵字第19443 號、95年偵字第7677號、16480 號為不起訴處分，已如前述；參諸被告黃家訓於該案之使用時間、被查獲時間及檢察官到場勘驗時間等，均係於本案行為時間（96年年底）之前，承上所述，自無以被告黃訓家使用系爭土地之前段時間無水土流失之情事發生，即遽認其使用之後段時期同樣亦無水土流失之情形產生。是被告黃家訓之辯護人所舉提之前開不起訴處分，無法為被告2 人有利認定之依據。
（２）被告黃家訓因在系爭土地上整地，而於97年7 月21日經警查獲，板橋地檢署檢察官偵查時，以證人李岳樺到庭證稱：伊於97年7 月21日到場會勘時，並未發現有崩塌情形，所以不認為有致生水土流失等語，認定該案未因被告黃家訓之擅自開發致生水土流失、毀損水土保持之處理與維護設備或釀成災害之情形發生，而於97年12月11日以97年度偵字第24683 號不起訴處分；被告朱柏奎又因在系爭土地上未經土地所有權人之同意，擅自僱用不知情之司機廖三參駕駛挖土機挖土整地，經警於97年10月20日查獲，板橋地檢署檢察官偵查時，以查獲機關於97年10月21日10時40分許會同新北市新莊地政事務所、新北市政府農業局人員至現場會勘結果，現場有堆積土石，且土石堆置之地點係系爭土地之309 、310 之2 、323 等地號，並無310 地號之土地，亦未有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形發生，而於98年2 月26日以97年度偵字第30
234 號不起訴處分，均已據本院調閱各該偵查卷查明屬實；然查，依據證人李岳樺於檢察官偵查時，經質以「97年
7 月21日現場會勘紀錄，現場勘查有無土石流失之虞？」時，證人李岳樺答稱：「比較平的地方沒有，但另外一邊有土石流失的現象」等語，復證稱：「97年7 月21日當天會勘沒有致生土石流失，但是97年9 月23日、97年10月24日，這兩次都是認為有水土流失，地點不同但是是同一個地號」等語（見偵字第24683 號卷第58頁），顯見水土流失之判斷，尚無法侷限於某一個時間、某一個地點，而係須以被告2 人所使用之土地範圍及時間加以綜合判斷，被告黃家訓之辯護人舉提前開板橋地檢署不訴處分書中所引用之會勘結論，僅係就某一時間或某一地點所為之結論，自無法為被告2 人有利認定之依據。
（３）被告朱柏奎於97年12月3 日經警查獲指揮不知情之許富文、黃平光駕駛挖土機在系爭土地上挖土整地，板橋地檢署檢察官偵查後，以移送機關雖查獲現場有挖土機正在施工，然並無證據顯示被告朱柏奎等人正在傾倒土石，則現場之土石究竟為先前所遺留，抑或被告朱柏奎等人當日傾倒，尚屬不明，基於罪疑唯輕之法則，自不能遽認被告朱柏奎當日有傾倒土石之行為，而於97年12月25日以97年度偵字第34151 號為不起訴處分，業據本院調閱該偵查卷查明屬實。然查，系爭土地均為被告2 人使用之範圍，被告2人均自承確有購買土石堆置在系爭土地，均已如前述，前案案件偵查檢察官僅以被告朱柏奎於97年12月3 日被查獲之當日未有傾倒土石之行為，未探究全貌，而與本院前開所認定之事實不符，本院自不受前開不起訴處分所拘束，當無法為被告2 人有利認定之依據。同理，被告朱柏奎於
98 年6月上旬，經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處海岸林工作站技術士林炳壽巡視發現在系爭土地、且地目為林地之313 之5 號堆置土石，經板橋地檢署檢察官偵查後，以該案僅有新北市政府農業局人員曾於98年4 月1日查獲被告朱柏奎在系爭土地之309 、310 地號堆置土石，即遽認前開313 之5 地號上之土石亦為被告朱柏所堆置，而於99年6 月2 日以98年度偵字第30000 號不起訴處分；復於98年4 月8 日、30日，經新北市政府水利局承辦人員到場會勘，發現系爭土地之233 之15、309 之4 等地號一整片土地遭堆置土石，而認被告朱柏奎涉嫌刑法第320條之竊佔罪嫌，經板橋地檢署檢察官偵查後，以查無任何被告朱柏奎在系爭土地之233 之15、309 之4 等地號上堆置土石，實難僅因新北市政府農業局人員曾查獲被告朱柏奎在系爭土地之309 、310 等地號上堆置土石，即遽認系爭土地之233 之15、309 之4 等地號上之土石亦係被告朱柏奎所堆置，而於99年6 月2 日以99年度偵字第1918號為不起訴處分，固經本院調閱各該偵查卷查明屬實；然前開不起訴處分之理由，與本院所認定之事實不符，本院亦同不受其拘束，自難為被告2 人有利認定之依據。
（４）被告朱柏奎於97年3 月31日經警查獲自該日起僱用不知情之廖三參、莊豐吉等人駕駛挖土機在系爭土地之309 、31
0 之2 地號墾殖、開發及使用，板橋地檢署檢察官偵查後以移送機關於查獲日即98年3 月31日會同主管機關新北市農業局人員至現場會勘，認定已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施等情，然僅事隔1 日即98年4 月1日，同一移送機關會同同一主管機關人員至同一現場會勘，會勘紀錄則記載並無水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形，且板橋地檢署檢察官亦以前開98年4 月
1 日之會勘記錄為據，以98年度偵字第10027 號不起訴處分，則前開98年3 月31日之現場會勘紀錄並不確實為由，而於98年10月29日以98年度偵字第12243 號不起訴處分，業經本院調閱該偵查卷查明屬實；然查，證人即新北市政府農業局承辦人簡鉦哲於檢察官偵查時，經質以98年4月1日當天到系爭土地309、310之2等地號會勘，會勘結論並無致生水土流失等語時，證人簡鉦哲證稱：農委會認為是否生水土流失必須由專業技師認定，所以沒有勾選等語，而該證人復證稱：該土地之狀況，已係邊坡裸露，如果下雨會致生水土流失，但是比較裡面之部分所堆置之土石已經有流失到下游等語（見偵字第12243號卷第69頁、第70頁），足見98年4月1日之會勘結論之所以沒有勾選有水土流失之情事發生，乃係因承辦人員依行政院農業委員會之函釋，欲待專業技師之認定，所以才未勾選，然而，前開證人已明白證稱：前開土地之使用狀況，乃係邊坡裸露，如果下雨勢將造成水土流失，而被告2人使用系爭土地確已生水土流失之情。是以，前開不起訴處分之理由，僅以移送機關會同主管機關之98年4月1日之會勘結論為依據，而未詳細論究會勘結論之緣由為何，更未探窺本案事實之全貌，核與本案前開所認定之事實不符，本院自不受其拘束，而無法為被告2人有利認定之依據。同理，被告朱柏奎經板橋地檢署檢察官依據移送機關於98年4月1日會同主管機關新北市政府農業局人員至現場會勘，會勘紀錄並無水土流失或毀損水土保持之處理與維護設或釀成災害之情形發生，而於98年4月22日以98年度偵字第10 027號不起訴處分，雖經本院調閱該偵查卷查明屬實，然前開不起訴處分之理由，核與本院所認定之事實不符，本院亦不受其拘束，自不足為被告2人有利認定之依據。
（十）綜上所述，被告黃家訓自96年年底起，並自97年1 月間起與被告朱柏奎共同在系爭土地堆置土石，致生水土流失犯行，至為明確，被告2 人上開所辯，無非犯後畏罪飾卸之詞，均不足採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。又本件事證已臻明瞭，被告黃家訓另聲請傳喚證人即新北市政府警察局新莊分局林口分駐所警員楊介明，證明97年8 月9 日查獲當時，被告黃家訓土石加工之確實位置等情（見本院卷第123 頁），因前開事實已據本院查證清楚，核無必要；又系爭土地是否致生水土流失，亦已據本院認定明白，水土流失明顯可稽，當亦無送鑑定之必要，均附此敘明。
五、論罪之理由：
（一）水土保持法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，就水土保持之處理與維護而論，水土保持法顯係立於特別法之地位，應優先適用，僅水土保持法無規定者，始適用其他法律之規定；又水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要（最高法院92年度臺上字第692 號判決要旨參照）。又森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第
320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院96年度臺上字第1498號判決意旨參照）。
（二）被告2 人在系爭土地上，除309 、310 之2 等地號外，其餘均未經同意而擅自堆置土石，固同時構成刑法竊佔罪；此外，就地號313 之5 部分，因地目屬於林地，有前開所述之土地登記公務用謄本在卷可稽（亦可參照板橋地檢署98年度偵字第30000 號全卷）。被告2 人同時構成森林法第51條第1 項之罪，惟揆諸前開說明，該等罪名與違反水土保持法第32條第1 項之罪乃屬法律競合，應依法律競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條第1 項之規定處罰。核被告2 人所為，係犯水土保持法第32條第1 項之非法占用致生水土流失罪及同法第33條第3 項前段之罪。
（三）被告2 人以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯應從情節較重之水土保持法第32條第1 項之非法占用致生水土流失罪處斷。
（四）被告2 人之目的係在系爭土地堆置土石加工級配對外販售，被告黃家訓之行為時間雖自96年年底即已開始，被告朱柏奎則自97年1 月間開始前開行為，惟被告2 人之犯行持續至98年4 月間，為行為之繼續，至行為終了時，均論為一罪，不得割裂。
（五）被告2 人自97年1 月間開始，彼此間對於前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（六）公訴人起訴事實雖僅敘及被告2 人之行為時間至97年8 月
9 日，且使用之土地部分亦僅敘及系爭土地之309 、310、310 之2 、311 之2 等地號，而未敘及被告2 人之行為時間乃係於98年4 月間終了，且被告2 人使用土地之範圍，除前開所述之地號外，尚包括系爭土地之233 之9 、23
3 之10、233 之11、233 之15、233 之16、233 之28、30
8 之2 、308 之5 、308 之6 、309 之1 、309 之2 、30
9 之4 、310 之1 、311 、311 之1 、313 之1 、313 之
4 、313 之5 、313 之22、322 、323 、324 之1 等地號（詳如附件有關「違規堆置黃土坐落地號及面積」欄所示之地號），然該部分事實（包括移送併案審理部分）與公訴人起訴之犯罪事實既具繼續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍。
（七）被告黃家訓已有事實欄所載之前科紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
六、原審據以論罪科刑，固非無見；惟查：
（一）被告2 人之犯罪時間應係至98年4 月間止；然原審判決卻未依據相關卷證詳予勾稽，僅認定被告2 人之犯罪時間係至97年8 月9 日止，而僅宣告沒收如附表一所示之物，就如附表二、附表三所示之物未及宣告沒收，其認定事實容有違誤。
（二）被告2 人使用之系爭土地313 之5 部分，因地目屬於林地，被告2 人同時構成森林法第51條第1 項之罪，原審判決未詳加說明該罪名與違反水土保持法第32條第1 項之罪乃屬法律競合，應依法律競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條第1 項之規定處罰，亦有疏漏。
（三）按刑法施行法第1 條之1 之所以會修正，乃因刑法部分條文業經立法院94年1 月7 日三讀通過，總統94年2 月2 日公布，並定自95年7 月1 日施行，依其第33條第5 款規定，罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合修正。另查刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金與罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍。考量新修正之刑法施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，爰於不變動罰金數額之前提下，而為前開之修正，以緩和實務適用法律之衝擊（刑法施行法第1 條之1 修正總說明參照）。查水土保持法自83年
5 月27日總統以（83）華總（一）義字第2845號令制定公布後，該法第32條、第33條第3 項前段，均以新臺幣為其罰金貨幣單位，且該法歷次修正均未修正前開罰金刑，是本案自毋需援引刑法施行法第1 條之1 ；原審判決據上論結欄贅引與本案不相關之「刑法施行法第1 條之1 」，容有違誤。
（四）基上，被告2 人仍執前詞，否認犯罪而提起上訴，固無理由；惟原審判決既已有上開可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
七、量刑之理由：
（一）原審判決僅認定被告2 人之犯罪時間係至97年8 月9 日止，與本院前開所認定之犯罪時係至98年4 月間，已有所不同，是本院所非難評價被告2 人之犯行，自與原審判決所論敘者不同。原審判決雖亦引用水土保持法第32條第1 項及同法第33條第3 項前段之法條，但法院於對有罪之被告科刑，既應依刑法第57條規定審酌包括被告犯罪所生之危險或損害等一切情狀，對其量刑多寡，當與其行為之次數多寡、時間長短有關，故實質上一罪案件，其所認定行為時間較短者，與所認定行為時間較長者，兩者所適用之刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同。是本件雖經被告2 人提起上訴，且未據檢察官上訴，然本院將原判決撤銷，仍得改判諭知較重於原審判決之刑度，而無刑事訴訟法第370 條前段所規定之禁止不利益變更禁止原則之適用。
（二）爰審酌被告2 人就前開取得使用權之地號部分，未先擬具水土保持計畫經主管機關核定；就其他土地部分，未經土地所有權人之同意，即擅自在法定山坡地上堆積土石，造成地形地貌改變，破壞地表，並已致其等所堆積之黃土已經雨水沖刷流入崁邊下，且已土石崩塌及流失，致堵住下方山谷，妨害水流，危害非微，且至今仍未將堆置在系爭土石清除，有新北市政府警察局新莊分局100 年2 月15日新北警新刑字第1000006727號函及所附之照片4 張在卷可稽（見本院卷第80頁至第82頁），犯後猶飾詞否認犯行，兼衡其為上開犯行之目的、動機、被告2 人之素行及犯罪手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就科罰金刑之部分均諭知罰金易服勞役之折算標準。
八、扣案之如附表一、附表二、附表三所示之挖土機，分別為被告黃家訓、朱柏奎所有，業據被告2 人分別於警詢時供稱明確（見偵字第23455 號卷第8 頁、偵字第30234 號卷第8 頁、偵字第10027 號卷第4 頁），經核又為其2 人共犯前開犯罪所使用之機具，應依水土保持法第32條第5 項之規定沒收之。至於其餘扣案物，並無證據證明為被告2 人所有，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364 條、第369 條第1 項前段、第
299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項、第5 項、第33條第3 項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項第42條第3 項、第5 項前段、第38條第1 項第2 款判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 蔡聰明法 官 蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 100 年 5 月 26 日附錄論罪科刑條文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：
一 違反第 8 條第 1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保
持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二 違反第 12 條至第 14 條規定之一，未先擬具水土保持計畫
或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第 1 項第 2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60 萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬─────┬────┐│編號│扣 案 物 名 稱│查獲時間 │所有人 │├──┼─────────┼─────┼────┤│1 │挖土機（KOMATSU、P│97年8 月9 │黃家訓 ││ │C－200）1臺 │日17時30分│ │├──┼─────────┼─────┼────┤│2 │挖土機（KOMATSU、P│97年8 月9 │黃家訓 ││ │C－300）1臺 │日17時30分│ │└──┴─────────┴─────┴────┘附表二：
┌──┬─────────┬─────┬────┐│編號│扣 案 物 名 稱│查獲時間 │所有人 │├──┼─────────┼─────┼────┤│1 │挖土機（KOMATSU、P│97年10月20│朱柏奎 ││ │C－200）1臺 │日15時30分│ │└──┴─────────┴─────┴────┘附表三：
┌──┬─────────┬─────┬────┐│編號│扣 案 物 名 稱│查獲時間 │所有人 │├──┼─────────┼─────┼────┤│1 │挖土機（KOMATSU、P│98年4 月1 │朱柏奎 ││ │C－200）1臺 │日13時40分│ │└──┴─────────┴─────┴────┘