臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第30號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 葉建廷律師
吳孟勳律師羅秉成律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第353號，中華民國98年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第2707號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、科學工業園區管理局（下稱科管局）為配合行政院矽導計畫推動委員會指示，達成儘速在新竹科學工業園區飛利浦公司大鵬廠區推動設置SoC（系統單晶片）設計服務專區之政策目標，並為配合國立交通大學（下稱交通大學）計畫成立「矽導竹科研發中心」進駐該大鵬廠區後之營運使用目標及構想，有關大鵬廠區之分期分區發展規劃、廠區內現有室內空間及機電設施改裝利用方式之評估、廠房改裝或整建工程之設計、工程發包與施工監造等工作，依政府採購法第40條第1項、同法施行細則第42條第1項第5款規定，以科管局民國（下同）92年5月14日園營字第0920012549號函委由交通大學代辦，由交通大學代為行使上開政府採購法規定之職權。
交通大學則以92年5月19日（92）交大建築字第0920002165號函覆科管局同意代辦。科管局與交通大學雙方於92年7月間訂立「科學工業園區管理局委託國立交通大學代辦大鵬廠房改裝工程之評估規劃設計及工程發包監造等採購工作案」協議書，代辦範圍包括如交通大學認為有另行委託廠商辦理本案之工程專案管理事項需求者，得依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第4條之1、第4條之2、第5條第2項，採「委託專案管理技術服務廠商」（下稱專案管理人，Professional Construction Management，簡稱「PCM」）方式組成（上開協議書第一條第（三）項第2款）。被告乙○○時任交通大學建築研究所所長（任職期間89年8月1日至93年7月31日），於92年5月21日上簽校長張俊彥，表示就上開科管局委託代辦之工程，在校內組成「大鵬廠SoC改建決策小組」，小組成員推薦其本人、該校總務長、會計室主任、溫滏岸教授擔任委員，請求張俊彥裁示，張俊彥裁示由被告乙○○擔任該決策小組副召集人。惟實際上，上開科管局委請代辦之事項，除決標及請款程序需校內總務、會計等其他單位形式上配合之外，均由被告乙○○獨自辦理。被告乙○○於承辦上開政府採購法規定之經辦採購及督導採購之公共事務時，為刑法第10條第1項第1款後段「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之公務員。
二、被告乙○○於同期間計畫募款在交通大學內興建「交大建築館／美術館」，聘請日本國籍建築師安藤忠雄進行設計。因安藤忠雄於國內不具建築師資格，故委由國內仲觀聯合建築師事務所（下稱仲觀事務所）協助安藤忠雄負責有關設計、法規諮詢、審查及請領執照等工作，費用約新臺幣（下同）200萬餘元。惟因「交大建築館／美術館」之經費籌措困難，被告乙○○無法支應仲觀事務所費用。被告乙○○為償付建築館及美術館之設計費用，邀請仲觀事務所參加「矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務（專案管理）」採購案之投標，若仲觀事務所得標本件工程之專案管理廠商契約時，以本契約之工程款抵銷協助設計「交大建築館/美術館」之費用。仲觀事務所投標後，經交通大學於92年8月25日第2次評選合格得標，於92年8月28日與交通大學訂立矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務（專案管理）契約，以陳振國建築師為專案經理。仲觀事務所與交通大學以契約訂定服務費用為694萬8000元。專案管理人之履約標的依照該契約第2條規定，以「矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務（專案管理）招標規範及需求說明」第二章「委託技術服務範圍」為內容，包括「一、規劃與可行性評估之諮詢與審查」、「二、設計之諮詢與審查」、「三、招標發包之諮詢與審查」、「四、施工督導與履約管理之諮詢與審查」，而按工程慣例，其中最重要者為「三、招標發包之諮詢與審查」、「四、施工督導與屢約管理之諮詢與審查」。
交通大學代辦之工程既因工程管理之需要而耗資聘任專案管理人，性質上屬於業主聘任之專業代理人，被告乙○○理應自始將一切工程事務委由具有專業知識之專案管理人負責，再由專案管理人向被告乙○○報告。
三、被告乙○○因「矽導竹科研發中心建築更新工程」（下稱矽導竹科工程）之實際需求而採取統包方式辦理招標，於92年
10 月7日公開招標，於同月28日開標日流標，於同日辦理第2次公開招標，於同年11月5日決標時，由大協進營造廠股份有限公司（後更名為年豐營造股份有限公司，下稱年豐公司）、陵群國際室內裝修股份有限公司、新企電子工程股份有限公司（以上3家公司為關係企業，簡稱年豐集團）、殷瑋建築師共同投標，由年豐集團與殷瑋建築師共同得標。雙方於92年11月14日訂立「國立交通大學『矽導竹科研發中心建築更新工程』」，總工程款為2億6723萬元。該契約第5條第1項第（2）款規定：「估驗時應由乙方（即年豐公司等4家廠商）提出估驗明細單，經技術服務廠商核符簽認後，送請甲方（即交通大學）簽認依正常作業流程付款」，第7條第1項第（3）款規定：「得標廠商應於簽約後30日內完成所有工程預算書圖，並送單位審核完畢」，故被告乙○○應將年豐集團提出之請款資料及設計圖說等資料交由專案管理人即仲觀事務所審核後，始能付款。
四、被告乙○○於92年10月28日辦理「矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務（施工監造）」公開招標，於同年11月
13 日開標時流標，嗣又辦理第2次公開招標，於同年12月30日由源鼎土木結構技師事務所得標，約定契約金額為800萬元。
五、依政府採購法第72條第1項前段規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」。惟因被告乙○○欲使仲觀事務所不需實際履行契約所訂專案管理人之勞務，而能獲得工程款之利益，以抵償上述建築館、美術館之設計費用。於上述年豐集團之建築更新工程統包及監造人之採購案，均未使專案管理人仲觀事務所實質管理。例如於93年2月25日年豐集團建築更新工程高達3 億元之審查會議，僅使專案管理人仲觀事務所林同華建築師形式上參與會議，而未實質審查3億元之預算內容。第1次追加預算高達1億2295萬2630元，亦未使專案管理人仲觀事務所派員參加，而以形式上在會議文件簽署開會紀錄或函文代替表明同意。被告乙○○明知專案管理人仲觀事務所並未實質審查矽導竹科工程之第一期工程發包及簽約事宜，與契約所定專案管理人應履行之項目不符，應使專案管理人仲觀事務所重新審查，卻仍於93年2月19日在建築研究所辦公室使不知情之會計人員曾雯姬製作內容為專案管理人「業已完成第一期工程發包及簽約事宜」之不實公文書（簽），並在交通大學支出憑證黏存單「點驗或證明」欄蓋章，表示驗收合格，向交通大學提出申請准予撥款83萬3760元，經交通大學總務、會計等內部單位程序形式上審核後，於93年3 月18日核定付款給仲觀事務所。被告乙○○亦明知並未使仲觀事務所實際審查矽導竹科工程之第一期工程設計，與契約所定專案管理人應履行之項目不符，卻仍於同年5月31日在建築研究所辦公室內，使不知情之曾雯姬製作內容為專案管理人「已完成第一期工程設計審查及相關事宜」之不實公文書（簽），並在交通大學支出憑證黏存單「點驗或證明」欄蓋章，表示驗收合格，向交通大學提出申請准予撥款第1期第2次、第3次之工程款合計166萬7520元，經交通大學總務、會計等內部單位程序形式上審核後，於93年6月7日核定付款給仲觀事務所，合計被告乙○○圖利仲觀事務所不法利益250萬1280元。嗣被告乙○○因本件工程請款程序遭教育部及主計單位發現有異而於93年8月間未繼續參與決策後，仲觀事務所始繼續實質管理本案。
六、被告乙○○雖於93年8月間離職，然此時本件大部分工程均已施作，之前所進行之工程及已向年豐集團支付之第1期至第6期工程款合計2億5801萬4683元部分均已不及實質審查，而使年豐集團得免於審查而快速取得2億5801萬4683元之工程款，造成國家重大公共工程在管理監督上之重大損害。因認被告乙○○所為，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款、刑法第216條、第213條行使登載不實公文書罪嫌云云。
貳、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。
倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照；再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查：證人甲○○、陳振國、林同華於調查站受訊時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其等已於原審行交互詰問，足以保障被告乙○○之詰問權，而前後所述相符部分，顯已構成具備可信之特別情狀；其等所述前後不符部分（詳如下述），亦得作為彈劾證詞之可信性，自應認有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。
鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，除上開證人甲○○、陳振國及林同華於調查站之供述外，均於本院行準備程序時表明同意有證據能力（本院99年4月19日準備程序筆錄第2頁至第18頁），而公訴人迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159 條之5規定作為證據。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決；最高法院82年度臺上字第163號著有判決、同院76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號及最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號亦分別著有判例可資參照。易言之，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證責任範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明，最高法院94年度臺上字第2033號判決同此意見。
肆、得心證之理由：
一、被告乙○○固坦承：擔任交通大學建研所所長期間，就科管局委託大鵬廠區整建工程擔任交通大學所成立「大鵬廠SoC改建決策小組」之副召集人，負責大鵬廠區整建工程；另提案交通大學興建「交大建築館與美術館」，並委請日籍建築師安藤忠雄參與設計，因安藤忠雄不具我國建築師資格，乃委請交通大學建研所助理教授甲○○擔任實際負責人之仲觀事務所協助安藤忠雄等情不諱，惟矢口否認就大鵬廠區整建工程有何圖利仲觀事務所犯行，辯稱：交大建築館與美術館工程與本件大鵬廠區整建工程案時間不同、經費來源不同，是2個不同的工程案，不可能有相互抵銷的事情，仲觀事務所有依合約審查、施作，且均依合約經校內請款流程，不是不法所得，並無圖利仲觀事務所，也沒有偽造文書云云；另選任辯護人為被告辯稱：⑴被告並非刑法上所指之公務員：
被告為交通大學建研所所長，大鵬廠區整建工程係科管局委託交通大學代辦，該項代辦工程本非被告職務範圍，其非直接受科管局委託代辦之人，且科管局與交通大學間之法律關係屬私法上之委任關係，非屬公權力行使之事項，且被告雖有參與本件工程之協調，但無審核決定之權限，故被告乙○○並非刑法上所指之公務員；⑵被告主觀上並無使仲觀事務所取得不法利益之意圖：「交大建築館與美術館」之興建與聘請安藤忠雄設計一事，係交通大學所決定，並非被告個人行為，所需費用亦非被告個人應負之責任，又美術館前期費用280萬元是由建研所於92年11月15日與仲觀事務所訂立設計服務協議書，而仲觀事務所早於92年8月25日就大鵬廠區整建工程專案管理得標，此2者並非同期間進行之工程，且美術館前期費用因計畫變更及仲觀事務所並未完成全部應服務事項，無須給付，並非籌措困難，更非被告個人所應負支付之責任，故被告實無以本件大鵬廠區整建工程專案管理人費用與前開美術館費用與仲觀事務所相互為抵銷之不法動機或圖利意圖；⑶被告客觀上並無違背法令之事實，且被告亦無明知有所謂法令存在而故意違反：仲觀事務所所領取之專案管理費均經交通大學行政流程逐一審核無誤而撥給，且被告並非系爭工程之驗收人員，且非編制內負責經辦採購之人，職務上無從得知上開法令存在；⑷本件不生圖利結果：仲觀事務所依約合法領取大鵬廠區整建工程第1期第1至3次工程款250萬1280元，被告並無使仲觀事務所無庸進行本件工程實質審查工作，更無約定將之與美術館應付工程款相抵銷之事實；⑸建研所曾雯姬於93年2月19日、5月31日所製作專案管理「已完成第1期工程發包及簽約事宜」、「已完成第1期工程設計審查及相關事宜」之簽呈內容並無不實等語。
二、被告為刑法上及貪污治罪條例所指之公務員：
（一）被告行為後，刑法第10條第2項關於公務員之定義，原刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，為依法令從事於公務之人員」，已於94年2月2日修正公布為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，並自95年7月1日起施行，是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更。又貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，於同年7月1日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。被告行為後，法律對於公務員之定義已有變更，應依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（最高法院96年度臺上字第1901號判決意旨參照）。經比較新舊法結果，貪污治罪條例第2條修正後有關公務員之範圍已予限縮，自屬有利於被告，自應適用新法。而依此規定，公務員計分為3種類型：一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，學理上稱之為「身分公務員」；二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，學理上稱之為「授權公務員」；三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公務事務者，學理上稱之為「委託公務員」。因此，依修正後刑法就公務員之定義以觀，除身分公務員以外，應以從事公共事務為限，是若非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員（刑法第10條修正立法理由參照）。
要言之，刑法第10條第2項第2款之「公務員」，在主體的要件上，受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者，在事務的要件上，必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（臺灣高等法院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。
（二）本件大鵬廠區整建工程係為促使臺灣科技產業發展加速轉型，建立以設計與創新價值為主體的新興產業，建立新市場藉以帶動國內新產業發展，吸引國外廠商來臺開發新展品，為國內製造業創造商機，而選擇大鵬廠區規劃整建，改建為研發設計中心，作為矽導計畫智財匯集、晶片系統計畫平台、驗證、測試、培訓服務、研發中心、育成中心及資料中心的全方位服務示範園區規定，而與公共事務之利益有關。而科管局於92年5月14日以園營字第0920012549號函委由交通大學依政府採購法第40條、同法施行細則第42條第1項第5款規定辦理，交通大學並於92年5月19日以（92）交大建築字第0920002165號函覆科管局同意辦理，而由交通大學依政府採購法規定行使職權後，雙方於92年7月間訂立「科學工業園區管理局委託國立交通大學代辦大鵬廠房改裝工程之評估規劃設計及工程發包監造等採購工作案」協議書，由交通大學代辦：㈠勞務採購部分：「大鵬廠房改裝工程規劃設計及監造工作」之採購程序、履約管理（含驗收、結算等）、採購程序及履約管理之監辦等工作，乙方【即交通大學】應依政府採購法規定之相關招標程序，委託經驗及專業能力俱優之技術服務廠商辦理工程規劃設計、施工監造等事宜；㈡工程採購部分：「大鵬廠辦公室改裝工程」、「大鵬廠主廠房改裝工程」之採購程序、履約管理（含驗收、結算等）、採購程序及履約管理之監辦（或含通知甲方【即科管局】上級機關監辦）等工作，乙方【即交通大學】應依政府採購法規定之相關招標程序，委託具適當資格之施工廠商辦理工程施工事宜；如乙方【即交通大學】認為有另行委託廠商辦理本案之工程專案管理事項需求者，得依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第4條之1、第4條之2、第5條第2項，採「委託專案管理技術服務廠商」方式組成（上開協議書第一條四（三）第2款），此有上開函文及協議書附卷可參（調查站卷第2頁、第3頁、第5頁）；被告乙○○當時為建研所所長，其於92年5月21日簽請校方就大鵬廠區整建工程成立「大鵬廠SoC改建決策小組」，經校長張俊彥裁示由被告乙○○擔任該決策小組副召集人，此有被告乙○○於92年5月21日簽呈影本1件附卷可考（調查站卷第
350 頁）。被告乙○○因而實際負責大鵬廠區整建工程之工程設計、驗收等情，業據證人即交通大學總務處營繕組技正趙振國證述：本件工程剛開始營繕組這邊是由組長林奇慶負責，但他已經離職，伊在93年初接代理組長，本件工程有專案管理人是到93年4月間翻閱資料時才發現，之前程序伊沒有介入，營繕組雖然都有在專案管理人費用之簽呈、付款表上簽章，但是付款時全都是建研所在處理，他們只是以簽呈知會有辦這些案子，付款表的承辦人員、主管都是建研所的人，只有在他們呈簽呈時幫忙到現場查看數量等事實是否符合，符合就蓋章，他們並沒有把支付的部分給營繕組，伊不清楚付款的情形，支付部分由建研所全權負責，除了採購請款會簽程序外，建研所沒有因為工程興建相關作業問題詢問過營繕組，專案管理人有無做事，由承辦單位建研所自己監督負責等語（96年度偵字第2707 號卷第105頁至第107頁、原審卷三第113頁背面至第126頁）；證人即交通大學副總務長曾仁杰證述：從資料上來看交通大學將建研所當成具有專業素養之使用單位，平常使用單位沒意見的，營繕組的主導性就強，當使用單位專業性夠的，基本上就只做程序審查，交通大學內部認為本件更新工程是由建研所主導，只要文件、憑據、表單都完備，伊就同意等語（原審卷三第164頁至第165頁）；且被告於93年3月31日簽請：「大鵬廠房改裝工程之評估規劃設計及工程發包監造等採購工作案」全案工程之主辦、審查、督導均由建築所負責，該計劃全部之實質工程內容，建築研究所獲科管局同意下，依採購法由具備專業證照之專業工程管理單位（PCM）與監造單位辦理實質審查，全案工程之主辦、審查、督導均由建築所全數負責，復經交通大學校長張俊彥許可，此有簽呈影本1件在卷可憑（調查站卷第29頁）。上開工程既屬依政府採購法辦理之工程，且被告乙○○為上開工程之監工、驗收程序，自應執行政府採購法第72條、同法施行細則第90條之1規定之監工、驗收等法定職務權限及責任。準此，被告乙○○所從事之工作內容及性質，涉及公共事務之利益並具有法定職務權限之公權力，揆諸前開說明，被告乙○○自屬修正後刑法第10條第2項第1款所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之公務員，應可認定。辯護人雖辯護稱：該項代辦工程本非被告職務範圍，其非直接受科管局委託代辦之人，且科管局與交通大學間之法律關係屬私法上之委任關係，非屬公權力行使之事項，且被告雖有參與本件工程之協調，但無審核決定之權限，非屬刑法上所稱之公務員云云，尚屬無據。
三、仲觀事務所就矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務（專案管理）之工作部分：
（一）「Soc設計服務專區規劃推動小組第2次會議」決議大鵬廠區整建工程採「規劃設計及施工監造合併委託統包」、「工程委託專案辦理」方式，交通大學在92年8月4日公告「矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務（專案管理）」招標資料後，仲觀事務所（代表人陳振國建築師）參與投標，經交通大學分別於92年8月22日、同年月25日資格標審查、評選合格得標，決標金額為694萬8000元，仲觀事務所並於92年8月28日與交通大學訂立矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務（專案管理）契約等情。業經證人甲○○、陳振國、林同華證述在卷（94年度他字第1151號卷第35頁至第36頁、第77頁、95年度他字第1275號卷二第110頁、原審卷二第172頁、原審卷三第50頁至第51頁、原審卷四第3頁），並有Soc設計服務專區規劃推動小組第2次會議備忘錄、矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務（專案管理）」招標資料、「矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務（專案管理）」招標規範、工程說明、投標須知及投標須知補充規定、矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務（專案管理）契約等在卷可稽（調查站卷第16頁、95年度他字第1275號卷五第69頁至第69頁背面、第73頁至第77頁、第90頁至第100頁、第106頁、第113頁至第121頁）。仲觀事務所依上開契約，其服務費用總價金為694萬8000元：除簽約時應支付工程發包總價金百分之20外，其餘部分依第1、2期工程發包情形分期付款，每期各分5次撥款，第1期部分分別於下列階段撥款，①完成第1期工程發包及簽約事宜後支付總價金百分之12，②完成第1期工程初步設計審查及相關事宜後支付總價金百分之12，③完成第1期工程細部設計審查及相關事宜後支付總價金百分之12，④完成第1期工程施工相關管理事宜後支付總價金百分之16，⑤協助交通大學完成第1期工程驗收事宜，且無待解決之事項後支付總價金百分之8；而仲觀事務所之工作事項、給付標的則應依「矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務（專案管理）」招標規範、工程說明、投標須知及投標須知補充規定包括規劃與可行性評估之諮詢與審查、設計之諮詢與審查、招標發包之諮詢與審查、施工督導與履約管理之諮詢與審查（見招標規範及需求說明第二章「委託技術服務範圍」）。嗣建研所會計曾雯姬分別於93年2月19日、93年5月31日所為的PCM第1期工程第1次與第2、3次請款簽呈「查本案業已完成第一期工程發包及簽約事宜，擬請同意撥付」、「本案業已完成第一期工程設計審查及其相關事宜（詳附件二），擬請同意撥付」之公文書，並向交通大學請准予撥款83萬3760元、166萬7520元（每期83萬3760元）等情，有PCM第1期工程第1次與第2、3次請款簽呈、交通大學支出憑證黏存單及發票、分批（期）付款表存卷可參（95年度他字第1275號卷五第123頁、第125頁背面、第126頁、第136頁、第137頁、第139頁反面）在卷可參。
（二）「矽導竹科研發中心建築更新工程」統包、監造招標部分：
１、交通大學於92年10月7日公告「矽導竹科研發中心建築更新工程」公開招標（訂同年月28日開標，預算金額3億368萬元），於同年月28日因投標廠商未達3家致流標，復於同日公告第2次公開招標（訂同年11月5日開標，預算金額3萬368萬元），於同年11月5日開標時，由年豐集團、殷瑋建築師事務所共同投標，由年豐集團與殷瑋建築師事務所共同以2億6723萬元得標後，交通大學與年豐集團、殷瑋建築師事務所於92年11月14日訂立「國立交通大學『矽導竹科研發中心建築更新工程』工程契約」，有中文公開招標公告資料、無法決標公告、決標公告、國立交通大學「矽導竹科研發中心建築更新工程」工程契約在卷可按（調查站卷第111頁至第113頁、第126頁至第141頁）；而交通大學於92年10月28日公告「矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務（施工監造）」限制性招標（訂於同年11月13日開標，預算金額900萬元），於同年11月13日因未達法定家數致流標，復於同年12月1日公告第2次限制性招標（訂同年12月10日開標，預算金額900萬元），於同年12月30日決標，由源鼎土木結構技師事務所得標，決標金額為800萬元，有中文公開招標公告資料、無法決標公告、決標公告、交通大學底價表、矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務（施工監造）招標投標及契約文件、廠商評選第2階段評審統計表、標單、競價單等在卷可按（調查站卷第184頁至第192頁）。
２、仲觀事務所林同華建築師於92年9月23日參與「大鵬廠Soc改建決策小組」第2次會議，仲觀事務所並於同年月25日發文將工程投標文件（含投標文件清單、投標須知、需求計畫書、工程契約【草約】、各類附表、附件【飛利浦大鵬廠區現有設備承接評估報告】）交予被告乙○○（文上載收文者為交通大學矽導竹科研發中心）；仲觀事務所陳振國建築師有於同年10月28日參與「矽導竹科研發中心建築更新工程資格標開標作業」；仲觀事務所陳振國建築師、林同華建築師於同年11月5日參與「矽導竹科研發中心建築更新工程資格標開標作業」、「矽導竹科研發中心建築更新工程價格標開標作業」；仲觀事務所吳銘峻於92年12月19日、31日參與「矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務【施工監造】採購第2次限制性招標評選廠商資格審查第2次會議」、「矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務【施工監造】採購第2次限制性招標評選會議」等情，有大鵬廠Soc改建決策小組第2次會議會議紀錄暨簽名單、仲觀事務所（92）重建字第0000-000號函、矽導竹科研發中心建築更新工程資格標開標作業簽名單、廠商資格審查紀錄、矽導竹科研發中心建築更新工程委託技術服務【施工監造】採購第2次限制性招標評選廠商資格審查第2次會議議程、會議紀錄等在卷可按（95年度他字第1275號卷第46頁至第47頁、原審卷三第132頁、外放書冊(三)3-3-C、3-3-D、3-3-A、3-3-B、3-3-G）。
３、雖證人陳振國證述：審核矽導竹科研發中心建築更新工程時，伊認為工期太短，不可能完工，但被告乙○○表示本工程完全由交大建研所主導，保證可以如期完工，並且可以將本工程的專案管理費用償還積欠仲觀事務所辦理興建交大美術館及建築館的服務費用，經甲○○同意後，仲觀以招標文件上的公告金額750萬元來投標，因為無其他專案管理公司投標，由仲觀事務所得標。伊代表仲觀聯合事務所與交大議價，最後同意以底價694萬8000元承包，因為被告乙○○保證矽導竹科研發中心建築更新工程由他1人全權負責，所以剛開始仲觀事務所沒有負責任何業務，只是後來因為教育部及其他單位稽核本工程時，要求專案管理公司必須審核，被告乙○○才要求仲觀將已經定案的文件，於當日內審查完畢簽名，但因為時間不足，且承包商年豐營造公司並沒有檢附圖說、單價分析表、數量計算式等必要文件，所以仲觀事務所只能針對價格做訪價，數量部分沒有時間審核。仲觀事務所應執行之工作項目即為工程技術服務計畫5.1工作計畫流程所載，其中仲觀在「先期作業階段」均未完成任何項目，在「統包招標階段」僅完成「協辦開標」及「投標廠商資格審查」，在「統包承商設計階段」僅完成「審查施工及安全計畫」、「研擬施工品質計畫」、「審查材料單價」，在「營建施工階段」僅完成「審查整合變更設計」；本件工程2次投開標的文件、契約草約都是建研所準備的，伊有看過但是沒有全部看過，伊沒被告知要討論這些文件的內容，有1張需求計畫書，伊告訴過施勝誠需求太模糊，沒有講清楚，招標文件應該是交通大學建研所的施勝誠拿給伊的，交通大學並沒有正式要求仲觀事務所就需求計畫書表達意見，在投、開標時仲觀事務所有參加投、開標，有出席自然就會碰到投標廠商的書面審查，開完標就沒了，訂合約都是交通大學自己去訂等語（94年度他字第1151號卷一第17頁至第22頁、95年度他字第1275號卷第12頁至第13頁、原審卷三第6頁背面至第13頁背面）；而證人林同華亦證稱：這件案件是甲○○與陳振國代表仲觀事務所去談的，伊沒有介入，但曾代表仲觀事務所出席矽導工程招標發包作業，當時場面是所有圖說都不完備，在現場改招標文件，伊有出席投標廠商審查會，只有在標單上簽名，開標時伊不在場，是因為好像是說剩下的事情他們會處理，所以就先離開了，92年11月5日廠商資格審查會，因為沒看到資格審查報告書，所以沒有印象，一般正常開標程序應該要有相關公告程序、上網程序、投標程序，什麼時候開標，要具備哪些相關文件等等。反正交大的行政程序就他們營繕組自己去搞；統包商開標第2次開會伊代替陳振國出席，這是審查開標，當天會議非常不公開，幾個人在會議內直接開標，沒有比價，是1個私下收受場合，當場改標單，調整合約內容、金額，再把標單列印才讓伊簽名，伊簽完就走了，沒有介入開標案。沒有深入介入是因為被告與仲觀的私相收受，用了交大美術館的案子來換工程管理標案，被告帶鄭乃文來仲觀公司拍伊辦公室桌子，對伊說這個矽導要如何處理，伊等不要管，就可以領到錢，伊不同意，並說天下沒有這麼好的事，被告就問伊是誰，伊說是仲觀的建築負責人，他才去找陳振國，陳振國說伊是仲觀建築負責人，被告乙○○才笑臉的對伊，所以伊說不接PCM，陳振國說可以接，所以他才去接，伊還是堅持不接，天下沒有這麼好的事，不處理不管事就可以領錢，伊看那個標案就覺得不對，這個標案中被告乙○○就可以扛掉天扛掉地，被告來仲觀是在伊還沒有代理出席前，那時仲觀還沒有投PC M的標案等語（原審卷四第3頁至第19頁、96年度偵字第27 07號卷第120頁至第123頁、第125頁至第127頁）。是依上開證人陳振國、林同華之證言，均認仲觀事務所僅是依循被告乙○○之意，形式上派人出席上開會議、提出書面資料，但均未為專案管理人所應做之實質審查云云。
（１）然查，證人即交通大學建築研究所研究生施勝誠於調查時證稱：提供本案所有招標文件與合約書草案，供校內進行工程招標部分，係由林同華執行；協助招標流程中之審查作業，陳振國參與監造廠商之資格審查開標會議，但林同華參與統包廠商之資格審查開標會議（95年度他字第1275號卷一第58頁）；復於偵查中證述：仲觀事務所幫忙擬定統包案的招標文件等語（96年度偵字第2707號卷第36頁）；再於原審審理時證稱：仲觀事務所承辦人吳銘峻準備，由陳振國名義發文，提出統包案投標文件與契約資料，其中第6項附件飛利浦大鵬廠區現有設備承接評估報告，就交大建研所提供給仲觀事務所併入招標文件，所以這份不是仲觀工作業務，PCM作其他5項，92年10月28日陳振國出席統包資格標審查會議，但該次流標，92年11月5日統包商資格審查，由林同華建築師參與，他除了認為合格外，沒有表示其他意見，林同華依資格審查表，逐項比對投標單中之廠商資格文件，審查是否符合投標資格，仲觀提供招標文件、參與工程會議、協助合約簽訂，契約草案是仲觀事務所提供；而監造標之招標文件，是仲觀事務所的吳銘峻email給曾雯姬，曾雯姬再給伊，仲觀亦參與廠商的資格審查；關於PCM第1期第1次付款條件，仲觀已經完成，找到大協進營造廠，已經完成第1期發包及簽約事宜。先期作業階段都是校內行政，不在PCM工作範圍，仲觀事務所沒有依契約完成的部分，都是不需要作的，例如本案無需作環評、地質鑽探等，在招標過程中由仲觀提供招標文件，否則交大無法上網招標，至於在招標會議中，有些是校內行政的部分，仲觀無法參與，不是仲觀不願意作，而是不用參與，仲觀在招標過程中確實作到應作的事等語（原審卷三第185頁至第187頁、第208頁），並有仲觀事務所陳振國具名於92年9月25日發文與交大，載明「本所依約呈送矽導竹科研發中心建築更新工程之招標文件共計下列六項，請查照。１投標文件清單：一式一份，２投標須知：一式一份，３需求計畫書：一式一份，４工程契約（草約）：一式一份，５各類附表：
一式一份，６附件（飛利浦大鵬廠區現有設備承接評估報告）：一式一份」，有該公文影本附卷可參（原審卷三第132頁）；況且，證人陳振國於原審審理時亦證稱：不能確定是何人準備上開招標文件等語（原審卷三第6頁反面），是證人陳振國前開所稱：招標文件、契約都是交大提出的云云，顯與事實不符。
（２）依92年11月5日矽導竹科研發中心建築更新工程資格標開標作業簽名單、價格標開標作業簽名單出席人員記載，證人林同華均有簽名，且於資格審查表中審查結果欄均填載「合格」，此觀諸上開簽名單及資格審查紀錄即明（外卡書冊（三）3-3-A、3-3-B），是證人林同華所述：只有簽名，沒有介入云云，顯非屬實。且證人林同華於原審審理時改稱：當時不知在92年9月23日第2次決策會議後即由仲觀事務所以陳振國名義提交交通大學處理後續事宜一事等語（原審卷四第11頁），益見證人施勝誠所證：92年11月5日統包商資格審查，由林同華建築師參與，他除了認為合格外，沒有表示其他意見，林同華依資格審查表，逐項比對投標單中之廠商資格文件，審查是否符合投標資格等語，應可採信。
（３）證人林同華雖於偵查中證稱：被告帶鄭乃文來仲觀事務所拍桌子，對伊說這個矽導要如何處理，伊等不要管，就可以領到錢，伊不同意，並說天下沒有這麼好的事，他問伊是誰，伊說是仲觀的負責人，被告才笑臉對伊云云（96年度偵字第2707號卷第122頁）；證人鄭乃文於偵查中雖稱：印象中林同華有說不可能，他當時有負面情緒等語（96年度偵字第2707號卷第126頁），惟證人鄭乃文亦陳明：沒有拍桌子的印象，吵架是建築界常發生的事，好像是解釋事情時，被告是說PCM怎麼做溝通等語（96年度偵字第270 7號卷第126頁）。況且證人林同華於原審審理時即改稱：被告的本意不是說不用做事就可以領到錢，因為他一進來不知道伊是誰，被告描述PCM的事情，伊說不同意，被告拍桌子問伊是誰，伊才說不可能，被告的本意是把工程做好就可以，不是什麼不用做事就可以領錢，後來還是有做事等語（原審卷四第4頁）。因此，證人林同華於偵查中指稱被告要仲觀事務所不要管就可以領到錢云云，核與證人鄭乃文、被告及其於原審中所證不符，未可遽認屬實。
（三）「矽導竹科研發中心建築更新工程」初步、細部設計書圖、預算審查部分：
１、仲觀事務所吳銘峻於92年11月12日、20日、27日、同年12月4日、11日、18日、25日、31日、93年1月7日參與「矽導竹科研發中心建築更新工程設計及營造溝通會議」；仲觀事務所陳振國建築師於93年1月30日、2月27日參與「矽導竹科研發中心建築更新工程第1次追加審查會」、「矽導竹科研發中心建築更新工第1次追加審查會」，討論關於追加工程費用1億2852萬7204元，於同年3月2日參與「矽導竹科研發中心建築更新工程第1次追加審查會（第2次）」，並表示「追加工程1億2295萬2663元單價合理，數量正確」，且在交通大學建研所張郁暄於93年3月23日傳真予仲觀事務所函稿內容要求仲觀事務所發函表示「追加工程1億2295萬2663元單價合理數量正確」後，仲觀事務所為「發文日期：93年3月8日、發文字號：（93）仲建字第0000-000號、追加預算1億2295萬2663元單價與數量尚屬合理」之函文予交通大學、年豐營造股份有限公司；仲觀事務所林同華建築師於93年2月25日參與「矽導竹科研發中心建築更新工程3億預算審查會」，並表示單價合理、數量正確；仲觀事務所於（A）93年2月13日以（93）仲建字第0317-審006號函表示3億元預算書圖審查意見，（B）於93年2月20日以（93）仲建字第0317-審007號函表示2億67,23萬元預算書圖審查意見，（C）於93年3月8日以（92）仲建字第0000-000號函表示關於合約單價調整尚屬合理；（D）於93年5月17日、31日由仲觀事務所陳振國建築師參與「第一階段工程正式驗收之初驗、複驗」，有矽導竹科研發中心建築更新工程設計及營造溝通會議紀錄、矽導竹科研發中心建築更新工程第1次追加審查會會議紀錄暨簽名單、證人張郁暄製作之傳真稿、仲觀事務所（93）仲建字第0000-000號文、矽導竹科研發中心建築更新工程3億預算審查會會議紀錄暨簽名單、第一階段工程正式驗收之初驗會議紀錄暨簽名單、第一階段工程正式驗收之複驗會議紀錄暨簽名單在卷可按（見外放書冊（二）2-1-A、2 -1-B、2-2-A、2-4-A、2-5-A、2-6-A、2-6-B、2-7-A、2- 8-A、外放書冊（四）4-8-A、調查站卷第33頁至第34頁、外放書冊（二）2-5-C、2-5-D、外放書冊（四）4-10-A、4-10-B）。
２、雖證人陳振國證述：仲觀事務所一開始派吳銘峻參與設計及營造溝通協調會，派吳銘峻去僅是列席以備諮詢，後來會議中說仲觀不用派員參加，但一般業主都會希望PCM多做一點事，到93年8、9月快驗收，仲觀才又參與此會議；年豐集團得標後沒有將相關設計圖、預算書圖送交仲觀事務所審查，因為本件工程是邊施工邊畫圖，且牽涉到設計，都是在建研所那裡就處理掉了，一般工程的設計有時也會問PCM，但不是大家都這麼做，有時業主覺得他自己對設計比較熟，就不會問PCM，伊有參加93年2月27日第一次追加工程審查會議，但在會前沒有在事務所先看到追加預算的相關書圖，會場一定有預算書，因為審的是預算書，圖的部分沒印象，實際上每次審查都是結果已經出來了，再請伊看一下，說這個很趕，請趕快簽個名，之前伊說沒有開過會的意思是因為沒有實質討論內容，不算開會；審查1億2千多萬的預算因為來的都是已經是定稿的東西，要做什麼決定、買什麼東西，仲觀都沒有提供意見的機會與權力，決定都是建研所在處理，這種東西拿給仲觀審查沒有太大意義；當時他們一定有圖，因為施工一定要有圖才有辦法做。至於當初追加預算書有沒有附圖，伊不記得，問題較大的不在於有無圖或預算對不對，而是變更設計應該要有投標時的原合約拿來比較，仲觀才能審查變更設計的東西。但當初很趕，很多合約都沒有打，哪1本是第1本，哪1本是第2本，變更設計的時間又好像與第1本合約訂的時間很接近，搞到後來大家也不清楚，不曉得如何去審這個案子。因此仲觀拿到變更設計的東西時，都已經決定好了，只是要追認；93年2月27日伊應該有參加開第1次追加工程審查會議，審查意見從字跡來看應該是林仁義寫的，因為合約都沒搞清楚，所以仲觀事務所沒辦法實質審查，原本審查意見一般的處理方式應該是資料先給大家，大家有意見的話通通寫出來，再匯整給廠商去辦，如果會前都沒有提意見出來，開會時才要實質討論，會議會很亂、很長，因此伊個人去到那裡，只是1個追認的動作而已，沒有實質審查意義；伊看過建研所張郁暄於93年3月8日傳真予仲觀事務所函稿，內容為「您好發函內容如右請參照」，是因為當時這些東西還要再併成合約，建研所說工程很趕，為完成合約之相關必要條件，希望仲觀將審查意見正式發函，不能只是簽在項算書上表達意見，於是張郁暄傳真這個格式給仲觀，要仲觀依這個格式發函，並說這樣行政流程跑起來會比較快，於是仲觀依此指示發函。因為流程就是監造OK了才會到仲觀這裡來，伊印象中都沒有圖，因為設計圖一直在改，伊也聽工地現場的林仁義反應他都沒有圖，沒有1張定稿的圖給他，不曉得要怎麼處理，剛開始的時候是這樣，當然最後不會這樣，因為圖在後來某個時間一定會跑出來，仲觀當時反覆表明只是針對預算書，因為所有的圖說、預算書從來沒有以正式公文提送給仲觀，請仲觀正式幫忙看、幫忙審，依伊個人意見認為1億2千多萬元的追加預算審查是背書；仲觀是在被告93年8月離職後才實際介入這個工程，才開始對本案有較完整的了解，也才被諮詢得比較多。大家也比較以仲觀的意見為主了；仲觀事務所之工程服務建議書是PCM應做的計畫流程，是預計要做的，但實際上沒有做，第2章委託技術服務範圍是仲觀事務所依合約應做的工作範圍，但實際上沒有做這麼多；期中報告是仲觀事務所製作的；外放書證第2冊2-5-D關於93年2月13日審查意見是仲觀事務所製作的，伊應該有參與意見，審查意見（七）第3點，請檢附預算數、各工項之數量計算式及各工項單價分析表，就是因為沒有附數量計算式跟單價分析表等，他們給仲觀的東西都是預算書中已經做好拿來的，若是欠缺相關的東西，沒辦法做整體的審核，這雖然也是實質審查但是深度很粗略，只是找幾個大項來填寫而已；交通大學並沒有正式要求仲觀表達意見，伊不知道交通大學提供仲觀需求計畫書的目的，當初審3億的合約時，事務所由林同華建築師前往開會，伊有請他注意需求計畫書的項目與合約的項目是否吻合，因為需求計畫書訂得很模糊，合約只要把握住需求計畫書的原則即可，每1單項是否吻合並不是那麼重要，在那個階段是依照需求計畫書，因為沒有其他標準了，審查意見書是曾裕恆建築師的製作，審查意見書是後補的，因為之前已經簽了3億與2.67億預算書審核的面單，是後來業主交通大學要仲觀補公文表數量正確單價合理，因為相信他們是跑行政流程，所以配合辦理，仲觀函發出去了以後，覺得這樣責任很大，合約裡也有要求要審單元空間、公共空間等等項目，所以後來仲觀又補上審查意見書，表示這些東西我們都看過了，最後第（七）項的審查結果，是因為他們預算書中有些東西沒有講清楚，因此我們在此時又補上這份意見，審查意見書（一）單元空間設計審查結果、（二）公共空間規劃審查結果、（三）交通動線系統及停車場規劃審查結果，這3項審查結果的內容沒有根據圖說，審查意見書（一）2內載：室內隔間與尺寸應注意考量傢俱配置方式且符合人性化需求，文字上雖有寫到室內隔間與尺寸，只是標準的、中性的回答，契約書中要求審核內部動線是否合理，因此伊是根據合約去表示內部動線尚屬合理，並沒有做實質的審查，根據伊的記憶沒有與預算書完全相符的、一整套的圖說，在（七）預算書審查結果看出，伊完全沒有提到圖，只能根據預算書，將標示不清楚的地方點出來，至於有沒有圖，當時很趕，業主既沒有也不可能給充裕時間把它好好看完；專案管理是受業主委託幫忙工程查核、審查，比較偏被動諮詢，因畢竟其非主辦人員，一般會請專案管理人，是因為承辦單位沒有管理之能量，不論設計、審查、施工查核、行政程序等等，都需要詢問PCM，以求公正安心地辦理工程業務；
93 年2月27日矽導竹科研發中心建築更新第1次追加工程審查會議是當場訪價，不是事先做的訪價，伊記得很清楚有1次是拿到預算書時要求當場看完，於是只能就大額的用電話當場訪價等語（94年度他字第1151號卷一第17頁至第22頁、95年度他字第1275號卷第12頁至第13頁、原審卷三第6頁背面至第13頁背面）；證人林同華證述：93年2月25日這次就是有林仁義、施勝誠現場改預算的那次，在會議室裡的開標會議，當時開標是大協進，後來變年豐，現場修改預算是93年2月25日，上次會議是決標時伊沒有簽字，伊簽了簽名單就離開了，第1次會議有溫教授、科管局等人在，伊簽了名就走了，至於為何當時決標決了2億，後來要改成3億，伊完全不知道，只知道他們當場在修改預算，伊簽名是簽了個「代」字，那時應該陳振國快要進來接手了，決議事項上寫「林同華建築師認為單價合理、數量正確」是施勝誠問過被告乙○○的意思後打字打好後，伊簽了名就走；伊出席會議，手上沒有資料，無法扮演任何監督的角色，伊才會說完全沒有提供服務項目，只是到場簽個字，正確公文程序是營造廠要發函給PCM，請仲觀事務所先行審查後，再於某年某月某日的會議上修改預算，但仲觀事務所沒有收到大協進或年豐提出的相關文件書面，要求仲觀先行審查相關預算，所以正常程序應該是年豐要發1份文，正本給PCM，副本給交通大學，PCM收到相關文件後，審查合格通過，不合格退回，審查通過後，PCM發函給交通大學，說經過仲觀PCM審查合格。但沒有這個程序，只是通知去審查會議，所以這個案子有行政瑕疵，92年11月15日第1次會議也沒有發函，應該要由交通大學發函給我們，請PCM出席，但交通大學沒有任何函件給仲觀，只是電話通知，相關文件全部缺漏，伊只出席了這2次會議等語（原審卷四第3頁至第19頁、96年度偵字第2707號卷第120頁至第123頁、第125頁至第127頁）；證人林仁義證述：本案相關施工圖說最後完成時有經過PCM審查，但施工中沒有，93年1、2月間有與PCM開會審預算，當時合約沒有說伊要審預算，10分鐘根本沒有辦法審預算，當天開會被告乙○○、仲觀事務所林同華及伊出席，被告說要向科管局請款很趕，這2天就要把預算報出去，希望大家同意這個預算，之後就給預算書，沒有圖，但沒有圖是不能審，當時有點背書讓建研所請款或追加預算比較順利的意味，1億多的追加預算，也是在會議中審查，時間大概10到20分鐘；93年2月27日上午11時許矽導竹科研發中心建築更新第一次追加工程審查會議會議紀錄伊有簽署，但伊到會議現場時陳振國已不在，且已寫好決議事項，當時被告乙○○要求伊簽名云云（96年度偵字第2707號卷第63頁至第69頁、原審卷二第105頁至第118頁）。是依證人陳振國、林同華前揭證述，均以仲觀事務所僅是形式上派人出席上開會議、提出標準、中性的或依據預算書的資料來製作審查意見，但均未為專案管理人所應做之實質審查。
（１）然查，證人施勝誠於調查時證稱：有關工程預算（單價及數量）之審查與簽證，建研所並未要求陳振國於當日內審查簽核；工程請款流程中，進行單價及數量之審查與簽證，PCM第7期、監造第4期以後，有請仲觀事務所審查與簽證；有關協助工程驗收及點交部分，93年4月底第一批廠商進駐前之驗收及點交，因趕工期而疏未會同仲觀執行驗收等語（95年度他字第1275號卷一第58頁）；於偵查中證述：仲觀有幾次審核預算，追加預算也是他們審核，他們確實有審核，營造廠年豐公司請領第1期至第6期請款單及監造人源鼎土木結構技師事務所第1期至第3期請款單，未送交仲觀事務所審核，是因為伊對專案管理制度不熟悉，不知道請款單要送專案管理人審核等語（95年度偵字第2707號卷第36頁）；復於原審審理時證陳：第1-9次設計及營造溝通協調會，伊都有參加，會議目的有兩部分。第一部分因為前期就要緊鑼密鼓做規劃設計，即SD的部分，要邊設計邊施工，所以請廠商針對建研所的規劃設計作細部設計，請大家來會議上協調確認。第二部分，因為時間真的很趕，伊要負責掌握所有的工程進度，每次開會就要執告上個禮拜的工程進度如何，是否超前或落後，通常是落後一點點，看是什麼工程落後，檢討有什麼問題、要增加什麼功能，吳銘峻與會主要是與鄭乃文溝通規劃設計部分，也參與細部設計討論，初期在玻璃帷幕牆的設計上提供很多建議，第1至9次工程會議都是在檢討圖。因為早期工程會議林仁義沒有參與，他不瞭解PCM如何溝通圖說部分，陳振國亦未參加工程協調會。在工程協調會進行規劃設計的討論，如果規劃設計確定，會要求廠商進行細部設計，細部設計圖回來後，則在溝通協調會中請PCM與鄭乃文確認細部設圖是否正確，正確則要趕快施工，當時就是這樣作業；且現場已經在施工，一定有很多施工圖，只是因為工程趕工，沒有製作有封面、封底、完整的一整冊施工圖說，但施工圖一定是有的等語（原審卷三第187頁背面至第189頁，第198頁至第199頁），復有仲觀事務所吳銘峻於92年11月12日、20日、27日、同年12月4日、11日、18日、25日、31日、93年1月7日參與「矽導竹科研發中心建築更新工程設計及營造溝通會議」會議紀錄附卷可考（外放書冊（二）2-1-A、2-1-B、2-2-A 、2-1-A、2-4-A、2-5-A、2-6-A、2-6-B、2-7-A、2-8-A）；且依上開會議紀錄，於92年11月12日決議「一整體工程之重要檢核事項⒈一個月內（92年12月5日前）要完成設計書圖，送科管局審照；同時施工前須完成總工程新臺幣三億元的預算書圖，提送交大審核」、「二新企代辦事項：設計⒉建築法規：依據目前交大提供之分區規劃圖，請於11月17日前完成逃生區規劃、升降梯、逃生梯、電梯、廁所及機房配置等機電機房之檢討。⒍現場清圖：確保所有圖面尺寸之正確性，作為後續設計之依據」、92年11月20日決議「一、工作介面釐清：設計分工：由交大與殷建築師共同完成平面圖規劃與法規檢討，平面圖定案後交明室設計進行室內設計，最後再交由殷建築師與大協進完成送照及施工圖製作。二、新企待辦事項：⒈樓版增設：請建築師檢討所有平面圖，若需增設樓板面積，則納入第二期施工工程．
．．，⒊平面定案：請建築師於11/24（一）前完成所有平面檢討，email設計圖給交大、明室設計與大協進，⒌假設工程：請於11/24（一）前提出相關假設工程之預算書圖與進駐人員名冊，供交大審核。三、交大待辦事項：⒈原始建照：交大於11/24（一）前將大鵬場原始送照圖說送交殷建築師與大協進，⒉立面討論：交大於11/27（四）前完成立面設計初稿，提供討論」、92年12月4日會議決議「二新企待辦事項：⒈立面設計：提出兩種利面做法之預算書圖，於12/08（一）中午1
2:00送至交大跟老師討論工期與造價。．．．⒋管材設備：建築設計線以外要拆除的管線設備，請於12/10前提出室內增設管道間之設計圖，供建築師與交大調整全案之平面圖」、92年11月27日決議「三、交大待辦事項：⒉平面定案：交大於11/28（五）中午12:00以前，完成所有平面檢討，email設計圖給建築師、明室設計與新企。⒊立面設計：交大於12/01（一）前完成立面設計，提供給帷幕牆廠商」、92年12月31日決議「三、交大、明室、年豐待辦事項：⒈彩現render圖：93年1月5日（一）之前，交大完成四向立面、明室完成室內設計之彩現render圖⒉消防設備：年豐於二十四小時之內提供明室消防、機電設備位置圖」、93年1月7日決議「三、交大、明室、年豐待辦事項：消防設備：年豐於93年1月8日（四）提供明室消防、機電設備位置圖」，足見吳銘峻代表仲觀事務所參與上開會議時，已有討論圖說；況證人陳振國於原審審理時亦改稱：之前說所有圖說、預算書從來沒有以正式公文提送仲觀，請仲觀正式審查，是一個誤會等語（原審卷三第），且證人即新企電子公司協理許郁佳亦證稱：因為主要設計圖如隔間、動線等大致都確定了，校方因此才決定有必要時才通知仲曲事務所與明室設計公司與會，因為明室是參與整個隔間設計，仲觀的情形也相同，大部分layout確定後才能發展細部圖，包括機電管線等，等新企設計出來後，再請他們審核，93年1月時整個隔間、動線、使用機能上的需求都確定了，才能接著發展圖面，算出細項材料、數量，進行詢價與計算工資等，因而出現追加減部分，一直到2月才提出來，源鼎得標時是90年12月30日，當時在進行拆除工程，圖面正在設計、繪製，還沒完成圖面，事實上在93年1月份就陸續提出細部圖面，在93年2月23日前後年豐營造已提出相關預算書圖等語（原審卷二第138頁至第142頁）。復對照矽導竹科研發中心建築更新工程收發文紀錄表所載，足認仲觀事務所已收受3億與2.6億元合約書圖（95年度他字第1275號卷五第126頁反面），因此證人陳振國、林仁華認為交大未提出圖說供審查云云，應與事實不符。
（２）又證人施勝誠證稱：93年2月25日3億預算審查會議前，已提出相關細部圖說與預算書，3億預算書的細目先交付給仲觀，細部設計圖應該是2月初才交付，統包商先給伊預算書的細目，圖的部分是事後過約1、2個星期才交付的，2月初在會議時只有預算書，3億與2.6億預算書圖約2月初第1本預算細目給仲觀，直到3月8日或9日仲觀來文說審查通過，因此，仲觀應有20天以上至1個月審查時間，93年2月25日會議是仲觀事務所林同華與會，他在會議中就細目表示如果有指定廠牌的項目，尤其機電部分很多都需要指定廠牌，他希望在指定廠牌同時加註同級品或同等品，這是他的審查意見，因為這點可以馬上更正，所以沒有記載於會議紀錄中，廠商也沒有意見，會後馬上作更改。既然仲觀出示審查意見，也派人參加3億與2.6億預算書圖的審查會議，會中也請他們表示審查意見，最後也達成數量正確、單價合理的共識，因此仲觀有達成審查（原審卷三第192頁至第194頁、第201頁、第209頁至第210頁）；復參諸93年2月25日3億預算審查會及93年3月2日矽導竹科研發中心建築更新第一次追加工程審查會議，均決議「一、仲觀聯合建築師事務所（本案專業管理顧問）林同華建築師確認單價合理、數量正確」，復於國立交通大學矽導竹科研發中心建築更新後程追加（減）工程報價單記載「審查意見：單價合理、數量正確」（外放冊（二）2-5-D、2-2-D，（三）3-3-F）；93年2月27日矽導竹科研發中心建築更新第一次追加工程審查會議決議「審查意見：⒈（壹－五－1）全棟建築物凸出建物之拆除工程非結構RC牆拆除數量偏高。⒉（壹－六）頂樓機電系統拆除配合工程數量偏高。⒊（貳－十一）1、3樓原有結構補強數量及單價偏高」（外放冊（三）3-3-F），仲觀事務所亦於93年3月8日發函交通大學，表示「合約單價調整事宜，經本所覆核後其單價調整尚屬合理」等語（外放冊
（二）2-5-D），是仲觀事務所對上揭事項，均已提出審查意見，足見就上開預算部分，仲觀確有審查。
（３）雖依93年1月7日矽導竹科研發中心建築更新工程設計及營造溝通會議決議：「⒉與會人員：明室、仲觀於必要時再通知參與會議」，此觀諸該次會議紀錄即明（外放冊（二）2- 8-A）。惟此部分業經證人施勝誠證稱：93年1月7日第9次會議時，交大已完成SD，即完成前期的規劃設計，接下來是由施工單位依SD的結果製作細部施工圖，由於規劃設計已經完成，不必再審內容，規劃設計的內容已定案，就沒有跟PCM討論的流程，因此才會裁示有需要PCM時，他們才要來，不是他們不用來等語（原審卷三第199頁）；而證人陳振國及甲○○於原審時亦證稱：在本件工程中，沒有人指示可以不必作實質審查等語（原審卷三第13頁、第57頁反面）。因此，縱證人陳振國、林同華等人所指：仲觀對本工程未作實質審查等語為真實，亦與被告無涉。況且，仲觀事務所既受委託擔任本工程案之專業管理人，自應依約履行其職，若有相關書圖不盡完備，或營造廠商大協進或年豐、業主交通大學未依程序將相關文件送交PCM審查，自應依約請求業主或相關人員提出，若有審查時間未足，仲觀事務所身為專案管理公司，應於多次工程溝通或其他會議中，尋求正式與非正式管道謀求解決之道，而非託詞僅有形式審查，恝置自身職責於不顧。況證人林同華既稱93年2月25日會議時當場修改標單，若有不合事理之處，身為專案管理公司出席人員，林同華豈會在同日審查會議會議紀錄決議「一、仲觀聯合建築師事務所（本案專案管理顧問）林同華建築師確認單價合理、數量正確」、竹科研發中心建築更新工程預算計劃書簽署姓名（外放書冊（二）2-5-D）。是證人林同華所為上開證言，應非可採。
四、起訴事實認定興建「交大建築館與美術館」建築設計費由建研所以捐款方式支應，然因募款不足致無法支應仲觀事務所前期設計顧問費280萬元部分：
（一）因教育部於92年間核准交通大學籌設建築學院，被告乙○○乃提案興建「交大建築館與美術館」，聘請日本籍建築師安藤忠雄進行設計，經交通大學「校園建築與景觀審議委員會」於92年7月9日決議通過，且建築設計費由建研所以捐款方式支應（嗣經校務規劃委員會於93年7月12日追認），另因安藤忠雄不具我國建築師資格，乃委由仲觀事務所協助安藤忠雄負責有關設計、法規諮詢、審查及請領執照等工作，被告乙○○並分別於92年9月17日與證人即仲觀事務所之實際負責人甲○○、建築師林同華討論在地設計費用共為960萬元，而於92年11月15日分別以交通大學建築研究所（代表人乙○○）、仲觀設計顧問有限公司（代表人甲○○）名義簽訂設計服務協議書，約定建研所需向企業界募款支付仲觀設計公司設計顧問費280萬元，嗣因募款不足而無法支應前期設計顧問費等情，業據證人即仲觀事務所實際負責人甲○○結證稱：仲觀事務所協助交通大學進行美術館的案件，當時交通大學聘請日本籍建築師安藤忠雄設計美術館，仲觀受交通大學之託來協助他，當初建研所所長乙○○告知美術館部分經費來自捐贈，部分來自校方自籌，但是這個建案迄今都未正式成案，如果成案將依公共工程設計費率來簽訂服務契約，當時有與建研所簽訂設計服務協議書，約定建研所需向企業界募款支付仲觀事務所設計顧問費280萬元，但因為捐款並未到位，所以一直沒有付等語（原審卷三第44頁至第49頁背面）；證人陳振國亦證稱：仲觀事務所有協助「交大建築館與美術館」設計、發包、監造、請造，交通大學沒有預算蓋這個建案，此建案到目前為止都沒有拿到錢等語（94年度偵字第1151號卷(一)第35頁、原審卷二第171頁至第171頁反面）；此外並有交通大學校園建築與景觀審議委員會會議紀錄、校務規劃委員會會議紀錄、設計服務協議書（見原審卷二第207頁、第205頁、調查站卷第287頁）在卷可按，前揭事實堪以認定。
（二）惟查，雖證人陳振國於調查站受訊問時證稱：當初審核矽導竹科研發中心建築更新工程時，也認為工期太短，不可能完工，但被告表示本工程完全由交大建研所主導，保證可以如期完工，並且可以將本工程的專案管理費用償還積欠仲觀事候所辦理興建交大美術館及建築館的服務費用，經甲○○同意，仲觀就以招標文件上的公告金額750萬元來投標，嗣由伊代表仲觀事務所與交大議價，最後同意以底價694萬8000元承包（94年他字第1151號卷一第17頁）；而證人林同華於調查時亦證稱：約在仲觀標得矽導工程專案管理標案後，甲○○親口告知伊，矽導工程專案管理之部分合約款係用來支付仲觀事務所辦理交大建築館及美術館之費用，所以仲觀事務所不需要在矽導工程專案管理工作上作太多（95年度他字第1275號卷一第110頁反面）。然證人陳振國於偵查與原審審理時改稱：某日伊與甲○○在事務所聊天，甲○○開玩笑說可能是要補給仲觀協助設計美術館及建築館的費用等語（94年他字第1151號卷一第185頁、原審卷二第186頁）；而證人林同華則於偵查中改稱：有關兩案費用互抵一事，是伊在仲觀事務所聽被告與甲○○談論時說的云云（96年度偵字第2707號卷第123頁），是證人陳振國既係以聽聞甲○○玩笑話，且證人林同華前後所證消息來源不一，自不得據以採信。況且，證人甲○○亦證稱：兩案的交大執行人都是被告，美術館並沒有成，但至少PCM正在推動，仲觀事務所至少有來自交大的收入，兩案的費用是分開的等語（原審卷三第45 頁至第56頁），且復於本院審理時證稱：調查卷第288 頁至第291頁Additional Memo、Memo、交大建築、美術館規劃設計監造酬金標準表有關討論交大建築館與美術館費用時，並未包含本件大鵬廠區PCM的費用等語（本院99年6月1日審判程序筆錄第14頁），足見以交大建築館與美術館服務費用和本件PCM服務費用互抵一事，應非屬實。
五、綜上所述，仲觀事務所擔任矽導竹科研發中心建築更新工程之專案管理人，既已依約完成第1期工程發包及簽約事宜、及第1期工程初步、細部設計審查及相關事宜，已如前述，則交大承辦單位建研所據以簽請核發費用與仲觀事務所，即無圖牟仲觀事務所不法利益之可言。況證人即科管局營建組助理研究員李文焜亦證述：PCM的驗收紀錄須依交通大學與
PCM 的合約，PCM是協助交通大學去監督工程，驗收是說時間到看工程有無完成，替交通大學驗收、查驗書面及現場，替業主監督工程是否完成，PCM本身申請專案管理費時，交通大學要認定PCM有無辦好監督事項，由交通大學承辦單位認定PCM有無善盡它應該完成管理之責任，本件經審計部同意採就地審計方式辦理，就是核銷的原始憑證留在交通大學即可，審計機關定期到交通大學查帳，科管局則是由交通大學依工程實際進度以正式公文將其內部行政、會計審查過之申請撥款文件呈請交大審查，審查過了才會發文撥款等語（96年度偵字第2707號卷第230頁至第231頁、原審卷二第94頁背面至第105頁）。而仲觀事務所既已依約完成第1期工程發包、初步與細部設計審查事宜，被告據以向交通大學請款核撥與仲觀事務所，既無圖利可言。
六、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪及刑法第216條、第213條行使登載不實公文書罪之犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。原審未詳酌上情，遽對被告為有罪之諭知，自有未洽，被告提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議之處，而無可維持，自應由本院予以撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 林洲富法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅淩中 華 民 國 99 年 7 月 6 日