臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3145號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 羅美鈴律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第465號，中華民國99年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第785 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第32號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國95年6 月8 日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，因積欠地下錢莊債務，害怕地下錢莊逼債，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經主管機關許可，不得無故持有，竟為防身，基於持有改造手槍之犯意，於民國95年間6 月中、下旬間某日，與綽號「阿喜」之成年男子（真實姓名年籍不詳，下稱「阿喜」）聯繫後，在桃園縣中壢市火車站前某電動遊樂場內，向「阿喜」借得附表編號一所示具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管、抓子鉤而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱改造手槍）及彈匣內不具殺傷力之改造子彈（下稱改造子彈）2 顆，而未經許可無故持有改造手槍。嗣甲○○為清償地下錢莊債務，另意圖為自己不法之所有，於95年7月4 日凌晨0時39分許，隨身攜帶改造手槍及彈匣內改造子彈2 顆，騎乘其妹吳佩靜之友人蔡宜君所有車牌號碼000-000 號重型機車，至桃園縣桃園市○鎮市○○路105之2號夢香汽車旅館512號房投宿。同日凌晨2時15分許，甲○○為掩人耳目，頭、面分戴其所有之駝色鴨舌帽及黑色口罩，並攜帶客觀上足供兇器使用之改造手槍及彈匣內不具殺傷力之改造子彈2 顆暨原置於機車置物箱內非其所有之膠帶，攀爬樹木，踰越房間窗戶之安全設備侵入丙○○、乙○○入住之同旅館506 號房內，適丙○○於浴室如廁，甲○○即持改造手槍指向丙○○，脅迫丙○○稱：「我在跑路，這是搶劫」（台語）等語，並將膠帶交予丙○○，持槍喝令其至床邊綑綁躺在床上之乙○○雙腳，至使丙○○、乙○○均不能抵抗，祇得依令而為，甲○○並持桌上菸灰缸作勢丟擲。嗣丙○○見甲○○欲以床單擦拭菸灰缸上指紋，疏於防備之際，趁機以棉被蓋住甲○○頭部，與之扭打，丙○○因之受有左眼、右手肘、右膝等部位挫傷之傷害（傷害部分未據告訴）。二人扭打之際，甲○○持有之改造手槍（彈匣內有改造子彈2 顆）不慎掉落地上，乙○○乃乘機撿拾，奔向旅館櫃臺求救。甲○○見狀，即罷手逃離現場而不遂。經警據報到場扣得附表所示之物（其餘扣案物品，與本案無直接關係），始循線查知上情。甲○○逃離現場後，隨於同年月5日搭機潛逃出境。迄99年4月29日晚間7時55分許，始於澳門機場長榮航空股份有限公司BR806號班機上為警逮捕解送返臺。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本判決引用之卷內證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、上訴人即被告甲○○及其選任辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承持用向「阿喜」借得之改造手槍及彈匣內改造子彈2顆，併同原置於上述機車置物箱內之膠帶，於95年7月4 日凌晨踰越窗戶，侵入丙○○、乙○○投宿之夢香汽車旅館506 號房內，以槍脅迫二人，要求丙○○以膠帶綑綁乙○○，藉以強取財物未遂等情，惟否認分別起意持有改造手槍及強盜，辯稱：其係為了強盜他人財物，才向「阿喜」借用改造手槍及改造子彈2 顆，於入住旅館前1、2小時始取得。且改造手槍於鑑定時，未經試射，不能確認有殺傷力云云。惟查：
⑴上開事實，業據被告於偵查中坦承：因欠債，又喝酒，一時
衝動就拿朋友所交付改造手槍行搶，...因被錢莊逼，一直猶豫要不要用搶的方式，後因酒精麻醉，一時糊塗才鋌而走險，...原本想持槍嚇對方，...記得有拿膠帶，...改造手槍及改造子彈2 顆係於強盜前一、二星期左右，在桃園中壢市火車站前之電動遊樂場裡向「阿喜」取得，....承認強盜（見99年度偵緝字第785 號偵查卷「下稱偵緝字卷」第23、24頁）；於檢察官聲請羈押法官訊問時，供稱：改造手槍係「阿喜」於強盜前一週交付（見聲羈卷第6 頁背面）；於原審供承：「阿喜」知道其遭錢莊恐嚇，就交付改造手槍供其防身，...改造手槍係「阿喜」借給其防身，...其打算進入旅館行搶，...戴口罩及鴨舌帽入內目的係行搶，避免別人辨識其面貌，...改造手槍內有2顆子彈，其進去旅館就打算要行搶等語（見原審卷第9、11、44頁背面、46頁背面至49頁背面、50頁）；於本院供稱：其打電話要求「阿喜」拿槍供其防身，「阿喜」始於中壢火車站對面遊樂場交付改造手槍等語（見本院卷第39頁背面），並經證人即被害人丙○○、乙○○、被告之妹吳佩靜於警詢、偵查時（見96年度偵字第14713號偵查卷「下稱偵查卷」第3至9、13、33、34 、45、46頁、偵緝字卷第38、39頁）及證人即夢香汽車旅館櫃臺人員楊薏萱、PF6-977號機車所有人蔡宜君於警詢時證述明確（見偵查卷第10至12頁）。雖證人丙○○、乙○○就被告持槍強盜喝令丙○○以膠帶綑綁乙○○何身體部位（僅綑綁腳或手腳），所述雖略有出入，然證人陳述之精確度，與其感官知覺敏銳性、觀察力、記憶力、表達能力等因素有關，且見聞刑案發生經過時，事出突然，本不易精確觀察、記憶或表達見聞情形，是證人丙○○、乙○○證述之見聞細節縱有出入，惟所述遭被告持槍侵入旅館房內強盜，並喝令丙○○以膠帶綑綁乙○○之基本事實互相符合，自得採信。此外，並有夢香汽車旅館監視器攝錄畫面翻拍照片、被告騎用之機車照片、夢香汽車旅館現場照片、證人丙○○受傷情形照片、改造手槍照片等附卷可稽（見偵查卷第22至27頁），及附表所示之物、改造子彈2 顆扣案足資佐證。改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000 號）經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、抓子鉤而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另改造子彈2 顆係由玩具金屬彈殼加裝直徑約7.5mm金屬彈頭而成之改造子彈，經取樣1 顆試射結果，無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局95年8月8日刑鑑字第0950102881號鑑定書（下稱鑑定書）附卷可稽（見偵查卷卷第28至30頁）。參以：鑑定書對於改造手槍係以「性能檢驗法」鑑定之，所謂「性能檢驗法」係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認在裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，在適當距離下彈頭最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，而據此認具殺傷力。且前述送鑑改造手槍，業經內政部警政署刑事警察局以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無需再以「動能測試法」實際進行試射之必要，有該局99年10月27日刑鑑字第0990142650號函及該局槍枝殺傷力鑑定說明（含殺傷力定義、相關數據、非制式槍枝鑑驗方法說明）附於本院卷可考（見本院卷第51至54頁）。被告空言辯稱改造手槍於鑑定時未經試射，不能認具殺傷力云云，不足採信。且改造手槍具有殺傷力之認定依據，已經鑑定機關補充說明無誤，被告聲請試射鑑定，核無必要，附此說明。
⑵被告雖於原審及本院，翻異前供，改稱：其於入住旅館前1
、2 小時始取得改造手槍，持槍目的係強盜云云。然被告於檢察官偵訊、檢察官聲請羈押法官訊問時，已明白供述：取得改造手槍的時間係強盜前一、二週間某日，目的係為防身等語，如前所述。且被告於原審改稱上情後，於本院準備程序仍供稱：因遭地下錢莊逼債，為求防身，始要求「阿喜」提供改造手槍等情明確（見本院卷第39頁背面），核與被告先前自白向「阿喜」取槍之目的係防身等情相符（見原審卷第9頁），足見被告早於95年7月4日前一、二週之6月中、下旬間某日，即因積欠地下錢莊債務，為求防身，而向「阿喜」取得改造手槍無訛。被告嗣於原審及本院審理期日，翻異前詞，以先前供述之取槍目的及時間有誤云云置辯，經原審質以前述各節，被告亦自承：交槍時間太久了，其記不清楚等語（見原審卷第51頁），所辯上情顯係為免遭論處數罪所為卸責之詞，不足採信。至被告於法院受理羈押聲請及原審初次訊問時，雖曾辯以：「阿喜」曾告知交付之槍枝係故障槍云云（見聲羈案卷第6 頁背面、原審卷第11頁），然此嗣據被告於原審審判期日供承：其知道改造手槍具有殺傷力等語甚詳（見原審卷第52頁），且未據被告於本院執此為辯，毋須再予審究，附此說明。
⑶綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。次按旅客對於住宅之旅館房間，各有其監督權，且既係供旅客起居之場所，即不失為住宅性質，是上訴人於夜間侵入旅館房間行竊，係犯行法第321條第1項第1款於夜間侵入住宅竊盜之罪（最高法院69年台上字第1474號判例意旨可參）。又按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列。則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院25年上字第4168號判例意旨參照）。被告上開犯行所踰越之夢香汽車旅館房間窗戶具有防閑之效用，依社會通常之觀念，乃維護安全之防盜設備，自屬安全設備無疑。再按刑法第330條第1項之加重強盜罪，以強暴、脅迫為其構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除行為人另有傷害之故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277條第1項之適用（最高法院96年度台上字第7676號判決意旨參照）。
三、被告自「阿喜」取得改造手槍而持有之，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪（最高法院97年度台上字第2355號判決要旨參照）；其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年台上字第2250號、95年台上字第3461號判決要旨參照）。被告自95年6 月中、下旬間某日起持有改造手槍之行為繼續至95年7月4日持槍強盜未遂之日止，其持有行為終了時既在修正刑法施行日95年7月1日之後，自毋庸就刑法為新舊法律比較適用，附此說明。又被告攜帶之改造手槍，客觀上足為傷害人生命、身體之兇器；而其於夜間凌晨2 時15分許，攀爬上址旅館樹木踰越窗戶之安全設備而侵入證人丙○○、乙○○入住之汽車旅館房內，持槍脅迫著手強盜行為而不遂，核其所為，係犯刑法第321條第1項第1、2、3款、第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪。另按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，倘若強盜行為業已者手實行，則於過程中所為綑縛被害人、勒令交款等強暴、脅迫之妨害自由行為，應包括在強盜行為之內，而不另成立妨害自由罪（最高法院24年上字第4407號判例、23年上字第1578號判例、92年度臺上字第2184號判決意旨參照）。被告為強盜犯行時，喝令證人丙○○綑綁乙○○之妨害自由行為，乃強盜犯行所為之強暴手段，包括在強盜行為之內，不另論妨害自由罪。至被告實行強盜行為過程中，因證人丙○○趁隙反抗與被告拉扯扭打，證人丙○○因之受有左眼、右手肘、右膝等部位挫傷之傷害，此乃強盜行為之當然結果，且未據證人丙○○提出告訴，無須論究，附此敘明。被告以一強盜行為，同時使證人丙○○、乙○○不能抗拒，強取其等財物未遂，侵害二人法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。再被告如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。另被告著手為加重強盜犯罪之實行，因遭證人丙○○抵抗而未得逞，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。被告於95年6 月中、下旬間某日，為應付地下錢莊而防身之目的取得改造手槍後，迄95年7月4日凌晨始起意持槍強盜等情，業如前述，是所犯上開2 罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第330條第2項、第1項、第321條第1項第1、2、3款、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第
2 款等規定，審酌上訴人為躲避地下錢莊之追債，向「阿喜」取得改造手槍防身，對於社會治安危害甚鉅，且正值青壯，不思以正當途徑得財，竟為清償債務，即持槍至汽車旅館侵入他人居住之房內強盜，嚴重侵害證人丙○○、乙○○之居住安全、人身自由，並對社會秩序造成莫大危害，惡性非輕，及其於本案前之前科為竊盜、詐欺及施用毒品等犯罪，有本院被告前案紀錄表可考，尚非暴戾之人，且被告事後已與證人丙○○、乙○○達成和解，賠償渠等損害，有和解書
1 份在卷可查（見原審卷第55頁），並據證人丙○○、乙○○於原審表示原諒被告之意（見原審卷第45、46頁），兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪後逃離臺灣等一切情狀，就所犯持有改造手槍罪，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣六萬元，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；就所犯加重強盜未遂罪，量處有期徒刑三年八月；並就二罪所處有期徒刑部分定其應執行之刑為有期徒刑六年六月。且說明：改造手槍係被告所犯二罪持有之違禁物，均依刑法第38條第1項第1款之規定，於所犯二罪之主刑外，併予宣告沒收之從刑。又扣案如附表編號二、三所示之物，均係被告所有供犯強盜罪時掩飾面容所用之物，業據被告供述明確，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另改造子彈2顆，雖置於被告強盜所用之改造手槍彈匣內，為被告所自承（見原審卷第48頁背面），惟該2顆子彈送驗結果，認不具殺傷力，有鑑定書可憑，並非違禁物，且係被告向「阿喜」借得之物，業據被告於原審供述明確（見原審卷第11頁），無證據證明係被告所有，不予宣告沒收。至其餘扣案之檳榔渣、煙蒂、夾腳拖鞋、床單布塊（詳原審卷第24頁），均無法定沒收事由，不予宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨以原判決認被告係分別起意持有改造手槍及強盜未遂等情，與事實不符為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 張惠立法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭家慧中 華 民 國 99 年 11 月 15 日附表編號 名稱
一、由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、抓子鉤而成之改造手槍壹支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，可擊發適用子彈，具殺傷力）。
二、黑色口罩壹個。
三、駝色鴨舌帽壹個。附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。