臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3186號上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○上 列一 人選任辯護人 陳素雯律師上列上訴人等因違反國家機密保護法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第461號，中華民國99年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第24819號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係裕華彩藝股份有限公司（下稱裕華公司）業務組長，負責承辦元旦及國慶總統講話講稿之印製業務，並為總統府人員聯繫之窗口，甲○○前曾擔任乙○○之組員（已於民國88年離職）。乙○○、甲○○均明知裕華公司負責每年總統府元旦祝詞及國慶總統講話之排版印製工作，且在總統府有權解密者發表前，國慶總統講話內容係與國家政務具有利害關係，且已採取相當保密措施，而屬關於中華民國國防以外應秘密之事項，乙○○並經總統府承辦印製業務之蕭子仲（時任總統府第一局參議）告知，國慶總統講話原稿為應秘密之文書。嗣因甲○○在大陸地區經商，而93年總統選舉時曾發生槍擊事件，欲提前得知93年國慶總統講話之內容，且其曾於裕華公司任職，知悉乙○○因業務關係，可事先知悉國慶總統講話內容，遂於93年10月6日向乙○○探詢國慶總統講話內容，並表示可以取得好處，惟經乙○○告知尚未取得原稿。嗣於93年10月8日某時許，乙○○接獲蕭子仲之電話聯繫，通知其前往總統府4號門之時間，乙○○依約到達後，由蕭子仲將內有國慶總統講話原稿之磁片及紙本等屬國防以外應秘密之物品及文書，交付予乙○○，再由乙○○帶回裕華公司進行排版及印製。乙○○知悉甲○○經其交付國慶總統講話原稿後，將再交付第三人以取得好處，竟基於共同交付國防以外應秘密之文書之犯意聯絡，利用收受上開磁片、紙本後交付予裕華公司編輯李鄭富美排版前，以影印方式複製93年國慶總統講話原稿文書1份，隨即於93年10月8日下午某時，在臺北市○○區○○街○○巷○弄10之2號1樓甲○○住處樓下，將93年國慶總統講話原稿文書影本1份交付予甲○○，再由甲○○於同日晚上10時許，在臺北市○○區○○街○○巷○弄10之2號3樓住處，將上開總統講話原稿文書影本以傳真方式，交付予大陸地區經商之友人林萬建。嗣因相關單位發覺，始查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站（下稱調查局）報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之任意性陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。本件證人即被告乙○○於調查局詢問時所陳述之內容，有關「被告甲○○可否就93年國慶日講稿換取利益」部分，與其於原審時證述不符，被告甲○○及辯護人並均不同意採為證據。然查，證人乙○○於調查局詢問時之陳述，係經一問一答方式，出於其自由意志所為，並無遭強暴、脅迫、誘導或其他不正方法而為陳述之情事，有原審勘驗調查局詢問筆錄錄音光碟結果在卷可參（見原審卷第82頁背面至84頁），且其關於「被告甲○○可否就93年國慶日講稿換取利益」部分之陳述，依其回答之內容、方式觀之，亦係出於其主動自發性所為，且非屬其個人推測之詞，再參酌其於調查局詢問時，係於案發後首次接受調查詢問，應較無時間與動機編造與知覺事實不一致之陳述等一切情狀，堪認其於調查局詢問時之陳述，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內其他證據資料，當事人於本院準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、甲○○固坦承有於上開時、地，由乙○○將93年國慶日總統講話原稿，交付予甲○○，再由甲○○以傳真方式交付予林萬建之事實，惟均矢口否認涉有洩漏國防以外之秘密罪犯行。乙○○辯稱：國慶總統講話內容，在國慶前一天或當天凌晨，各報早已知悉內容而於國慶當日刊載，且總統亦可能不依文稿內容演講，故該文稿應非屬機密文件云云。甲○○辯稱：伊當初不知道這是國家機密，只是好奇才跟乙○○要來看，伊與乙○○之間並無任何利益關係，亦未因此得到好處云云。經查：
(一)乙○○係裕華公司業務組長，負責承辦元旦及國慶總統講話講稿之印製業務，甲○○曾係其組員。乙○○並經總統府參事蕭子仲告知，國慶總統講話原稿為應秘密之文書，然因在大陸地區經商之甲○○，欲提前得知93年度國慶總統講話之內容，於93年10月6日向乙○○探詢國慶總統講話內容，嗣於93年10月8日某時許，乙○○由蕭子仲處收受93年度國慶總統講話之磁片、紙本後，於交付裕華公司人員李鄭富美編輯排版前，以影印方式複製93年國慶總統講話原稿文書1份，並於93年10月8日下午某時，在臺北市○○區○○街○○ 巷○弄10之2號1樓，將93年國慶總統講話原稿文書影本1份交付予甲○○，甲○○則於同日下午10時許，在臺北市○○區○○街○○巷○弄10之2號3樓住處，將上開總統講話原稿影本以傳真方式，傳真予大陸地區經商之友人林萬建等情，業據被告乙○○、甲○○於偵查及原審時供承不諱，核與證人蕭子仲、林萬建、李鄭富美證述相符（見98年度他字第9076 號卷【下稱他字卷】第73至75頁、98年度偵字第24819號卷【下稱偵查卷】第18至23頁、第31至33頁、第141至142頁、原審卷第51至53頁、第112至115頁），並有「93年國慶總統講話（內場）」原稿影本1件、甲○○使用之電話通聯紀錄清單2件在卷可稽（見偵查卷第5至10頁、第12至15頁），上開事實應堪認定。
(二)按刑法第132條之洩漏國防以外之秘密罪，其行為客體，為國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品。稱國防以外應秘密，係指洩漏或交付國防秘密罪（刑法第109條第1、2項）所保護之國防應秘密以外之就國家政務或事務上之觀點應保護之秘密而言，舉凡內政、外交、司法、財政、經濟、監察、考試等國家政務與事務上應行保密之一切文書、圖畫、消息或物品，固均可成為本罪之客體，惟因刑法第132條之洩密罪，所保護之法益為國家法益，故所洩漏之國防以外之秘密，亦應指與國家政務或事務上具有利害關係者而言。又按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言。自非以有明文規定為唯一標準（最高法院88年度台上字第923號判決、57年度台上字第946號判決、91年度台上字第3388號判決意旨參照）。而總統依憲法及憲法增修條文所賦予之職權略為：元首權（憲法第35條）、軍事統帥權（憲法第36條）、公布法令權（憲法第37條、憲法增修條文第2條第2項）、締結條約、宣戰及媾和權（憲法第38條）、宣布戒嚴權（憲法第39條）、赦免權（憲法第40條）、任免官員權（憲法第41條）、授與榮典權（憲法第42條）、發布緊急命令權（憲法第43條、憲法增修條文第2條第3項）、權限爭議處理權（憲法第44條）、國家安全大政方針決定權、國家安全機關設置權（憲法增修條文第2條第4項）、立法院解散權（憲法增修條文第2條第5項）、提名權（憲法第10
4 條、憲法增修條文第2條第7項、第5條第1項、第6條第2項、第7條第2項）、任命權（憲法第56條、憲法增修條文第3條第1項、第9條第1項第1款及第2款）等，為憲法上之行政機關。總統於憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，為最高行政首長，負有維護國家安全與國家利益之責任（司法院釋字第627號解釋理由書參照）。而國慶總統講話內容，係總統基於上開憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內所為，涉及政策宣示、國家施政方向或國家定位等內容意旨，雖非涉及具體性、技術性之執行事項，然屬於未公開前一般人非可容易取得之資訊來源，若於未公開前，經有心人事先知悉、整合或運用，對政策、施政及國家利益顯有危害之虞，難謂非與國家政務或事務上具有利害關係。又國慶總統講話時有重要政策宣示意旨，國內外各界，均會予以關注，亦賦予相當合理期待，俾利於預測將來政策形成方向、政經形勢有無重大變化，用以決定相對應之舉措，此為眾所周知之事實，是不問實際上有無政策重大變動之宣示行為，或僅宣示維持現有狀態之不作為行為，其所產生實質宣示意涵，既於國內外政經形勢均有相當影響，自非得以事後檢視講稿內容，認與現有施政方向、國家定位等國家政務無重大歧異變化，即認總統講話內容非屬國防以外應秘密之事項。是於國慶總統講話未公開前所採取之保密作為，客觀上應屬合理，即使國家未特別指定其為國防以外應秘密事項，然實質上已採取隱密措施，而該隱密行為並無不當時，仍應視為國防以外應秘密之事項。
(三)就93年國慶總統講話原稿，於公開前，總統府內已採取相當隱密措施一節，業據證人即時任總統府第一局參議蕭子仲於原審時證述明確，其證稱：「總統辦公室的擬稿，交由第一局辦理印製，局長會再交給我，他會口頭告知這是機密文件，要小心保密不要洩漏。我開始辦理時，會通知被告乙○○跟到府裡來，在總統府後門密封親自交給他，會叮嚀他說這是機密文件不要洩漏，否則要負法律責任，他就拿回去公司排版，由鄭小姐排版，排版過程中，我會再跟鄭小姐說，這是機密不要洩漏。排好版後我們就給上面看，同意後，就請該公司開始印製。我們自己會去印刷廠監督印製，預防外洩。印製好之後，我們就把印好的東西帶回總統府。」、「（問：你所謂的有時候會有，93年的國慶文告上面有沒有蓋章？）我現在沒有印象，因為這個事情辦久了，大家有共識，雖然沒有蓋章，但是也會當作一般機密處理。」、「（問：你在拿到初稿的時候，你拿給乙○○印製，你說這個是機密，依據為何？）是上面交代的，我也會交代印製的人。」等語（見原審卷第112至115頁）。另證人即總統府第一局專員楊莉珊於原審時亦證稱：「...。我們向來是跟裕華公司承接講稿印刷業務，我知道98年是由我們科裡負責的時候，科長指定由我承接此項業務，我們跟乙○○聯繫，要拜託他承接我們98年國慶文告，向來長期合作關係，我們會上一個行政簽，告訴我們秘書長，要開始辦理總統文告工作。行政簽只是告訴秘書長，這次文告中文、英文版要印幾份，格式、紙張為何。在我們承接業務過程，我們會秉持機敏態度做保密動作，所謂的機敏態度，就是只有少數人知道這項工作，沒有留下文字檔。這項業務我們交給裕華公司排版後，他們會送回來給我們核對。」、「（問：你承辦98年總統文告，你們在交付電子檔給裕華時，是否有告訴他們要保密？）有，我們會口頭交代要保密，因為乙○○是親自來拿的。」、「我們電子檔交給乙○○後，我們有告訴他們，這個要等到總統公布之後，就算是解密了。因為這算是總統對國人政策理念宣示，我們府內沒有留下電子檔。」、「（問：你提及長官說這是要保密的事項，有無交代這是屬於何種保密事項？是一般公務機密或國家機密？）沒有，長官沒有那麼確切的告知這是一般公務機密還是國家機密，我們承辦人都知道要謹慎，稿排版後，撰稿小組還是會修改多次，修改的內容，他們再給我們電子檔，我們再把修改過的資料給裕華電子檔。」等語（見原審卷第78至82頁）。顯見一直以來，就國慶總統講話內容於未公開前，總統府內部工作人員均認有應秘密之必要，已採取相當之保密措施，並告知承辦印製工作人員應予保密，是堪認已屬一般保密事項。至依總統府文書處理手冊第28條規定，機密文書固區分為國家機密文書及一般公務機密文書，而93年國慶總統講話原稿，固無證據證明業經核定屬一般公務機密。然刑法上所謂「國防以外應秘密之事項」，係採實質判斷，非以有明文規定為唯一標準，業如前述，且此一般保密事項之認定，難認有何影響人民行政資訊之取得或妨礙言論自由之虞，是縱93年總統國慶講話原稿，未經核定為一般公務機密，仍無礙其屬刑法第132條所稱國防以外應秘密文書之認定。至國慶總統講話內容，於前一日或當天凌晨，各報是否早已知悉內容，及總統是否可不依文稿內容演講等情，與國慶總統講話內容是否屬國防以外應秘密事項，要屬二事，是被告乙○○所辯，尚非足採。
(四)被告甲○○於原審時辯稱，其非因業務或職務而取得國防以外應秘密之文書，故非刑法第132條第3項之犯罪主體，且其與被告乙○○亦無在合同意思範圍內，各自分擔犯行，應非共犯云云。惟查：
⑴按學理上所謂「對向犯」，係指二個或二個以上之行為人，
彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。
是刑法第132條第3項之非公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品罪，所處罰之犯罪主體為因業務或職務上知悉、持有，而洩漏或交付國防以外秘密之非公務員，至其對向行為之收受者，固本非該罪之犯罪主體，亦無與該非公務員成立共犯之餘地，然具有對向行為之收受者，若非僅處於收受者之地位，而係自始即有於收受後再轉交應秘密事項予第三人之犯意時，則應就該具身分關係之非公務員與收受者間，對應秘密事項將再轉交予第三人一節，有無犯意聯絡及行為分擔，以認定是否構成共犯關係，而異其處理，非一概均得以「對向犯」視之。
⑵乙○○於調查局詢問時陳稱：「（問：...這個東西是構成
這個，有心人一聽就有問題，對啊，所以你把甲○○這部分你把他想清楚，是大概一個什麼樣狀況，是久了一點，但是你這東西算比較特殊啦，你想一下，他的部分我們已經算是有十足的把握了。）好像是說，他要這個東西，然後可以憑這個東西可以得到一些利益。」、「（問：什麼樣利益？）這我就不知道。」、「他跟我要就是他可以得到利益啊，就這樣子」、「（問：你有沒有問他要稿子幹什麼？）沒有」、「（問：沒關係你先把這個問題講完。他跟你講什麼？你先不要，先說他拿這個到對岸去可以怎樣？）就是他拿到這個稿子他可以得到利益」、「（問：是拿到對岸去可以得到利益？）應該是吧」、「（問：說他，不是應該是，是不是這樣子說？你想一下）他是沒有講說是怎麼樣，他說反正他就也可以拿到好處就對了」等語，業經原審於99年6月23日審判時勘驗調查局筆錄錄音光碟屬實，有該次審判筆錄在卷可稽（見原審卷第83頁）。至乙○○於原審雖陳稱：係受到調查局人員引導，始將其猜想之內容說出來云云，然依上開錄音光碟勘驗結果顯示，有關甲○○可以獲得利益一節，係在調查局人員詢問乙○○以：「你把甲○○這部分，你把他想清楚，是大概一個什麼樣狀況，是久了一點，但是你這東西算比較特殊啦，你想一下」等語之後，乙○○主動自發性表示甲○○可以憑以獲得一些利益等語，在此之前，並無人提及有關利益之情，而調查局人員係於乙○○主動提及甲○○可獲得利益之後，始進而追問關於甲○○可以取得如何之利益，然於乙○○表示不清楚時，調查局人員並未設定答案引導其配合供述，且依其所述內容觀之，亦非單純就調查局人員所詢問問題為肯定或否定之回答，係有夾雜其他回答內容或有辯駁，亦無任何擬制或猜測之語意，是此部分自難認係遭誘導或其個人臆測之詞。再參以乙○○於調查局詢問時，較無時間與動機編造與知覺事實不一致之陳述，且甲○○於自乙○○處所得93年國慶總統講話原稿後，亦確有將之傳真予第三人楊萬建之事實，是足認乙○○於調查局詢問時之陳述應為可採。乙○○既知悉甲○○取得93年國慶總統講話原稿後，將可獲得利益，則其就甲○○經其交付93年國慶總統講話原稿影本後，係欲再交付予第三人以取得好處之行為結果，自無從諉為不知，是此部分事實，洵堪認定。
⑶按共犯之犯意聯絡，不以明示之意思表示為限，即有默示之
相互瞭解亦應包括在內（最高法院73年度台上字第6546號判決意旨參照）；又按刑法132條洩漏國防以外秘密罪，其行為態樣與同法第109條之洩漏國防秘密罪相同，均屬危險犯，即一有洩漏或交付之行為，即行成立，他人是否因而知悉，在所不問，亦即凡將秘密置於對方可得而知或可得而持有之狀態下者，犯罪即屬既遂（最高法院92年度台上字第535號判決意旨參照）。本案被告甲○○於向被告乙○○探詢93年國慶總統講話原稿時，已告知乙○○將因之獲得利益，而乙○○在已認知甲○○將再轉交第三人以獲得利益之情形下，仍將93年國慶總統講話原稿影本交付予甲○○，有如前述，是渠等彼此間顯然就93年國慶總統講話原稿影本將轉交予第三人一節，互相瞭解而有默示之合致，縱未曾相互謀議，仍無解於渠等犯意聯絡之成立。又乙○○將93年國慶總統講話原稿影本交予甲○○後，即已將應秘密之文書置於隨時可交付第三人之狀態下，是甲○○所轉交之第三人姓名為何、是否為乙○○所熟識，及渠等間有無實際取得利益等，均無礙於犯行之成立。
⑷綜上足認被告甲○○非僅立於對向犯之地位，而係與被告乙
○○間有共同犯意聯絡，彼此利用對方之行為達到犯罪之目的，故應就全部事實共同負其責任。是被告甲○○所辯，尚非可採。
(五)綜上所述，本案事證明明確，被告等犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較適用：被告等行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行。
修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例意旨，及最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），茲就本案新舊法比較結果說明如下：
(一)刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而被告等既屬實行犯罪行為之共同正犯，則適用修正前之刑法第28條規定，並無不利於被告等。
(二)刑法第31條第1項，由原規定之「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。刑法第31條第1項之修正，雖非犯罪構成要件之變更，但依該規定得減輕法定本刑，刑法第66條前段並規定：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。故此修正，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較結果，以修正後刑法第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於甲○○。至乙○○，因其本身即屬具有身分關係之人，自無須就本條規定為比較適用。
(三)修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：一元以上。」，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為10倍，而為銀元10元以上即新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，是比較新舊法修正之結果，舊法之規定並無不利於被告等。
(四)綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告乙○○應適用行為時之法律，即修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例之相關規定，予以論處。被告甲○○則應適用有利於行為人之法律，即修正後之刑法規定，予以論處。
三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第132條第3項之罪。公訴意旨認被告等所為，係犯國家機密保護法第32條第1項之罪，及被告甲○○另犯國家機密保護法第34條第1項之罪，惟按國家機密保護法第2條係規定「本法所稱國家機密，指為確保國家安全或利益而有保密之必要，對政府機關持有或保管之資訊，經依本法核定機密等級者。」，是就國家機密保護法所規定之國家機密，除應具秘密之實質外，並須經由主管官署依該法核定機密等級，否則即不能認屬該法所規定之國家機密。此由同法第33條、第34條第2項規定，將保護客體另擴及依同法第6條報請核定，然尚未經核定之國家機密事項之情，亦足明之。且國家機密之核定，應於必要之最小範圍內為之，國家機密保護法第5條亦定有明文，是關於國家機密之認定，涉及國家安全利益與政府資訊公開間之衡平，故就國家機密保護法所稱之國家機密，具備上開形式要件及實質要件始得認定，方能保障國家機密，並兼顧憲法上言論自由之基本權利實現。又依據國家機密保護法施行細則第11條規定「國家機密之核定，應留存書面或電磁紀錄」，惟本件經原審函詢總統府結果，尚無93年國慶總統講話原稿文書經核定為國家機密之檔案資料，有總統府99年4月21日華總一智字第09900076410號、99年7月6日華總二檔字第09900165530號函附卷可按（見原審卷第24頁、第101頁），並經證人楊莉珊、羅美財、蕭子仲於原審時證述明確，是本件93年國慶總統講話原稿文書，既未經總統府依據國家機密保護法完成核定程序，亦非屬報請核定之國家機密事項，則93年國慶總統講話原稿文書，自非國家機密保護法所稱之國家機密，應堪認定，是被告等所為，自非得以國家機密保護法所定罪責相繩，公訴意旨認被告等所為，係犯國家機密保護法第32條第1項之罪，及甲○○另犯國家機密保護法第34條第1項之罪，尚有未洽，惟93年國慶總統講話原稿文書於總統演說發表前，因涉其職權相關施政方針概略內容之揭示，應認與國家政務上具有利害關係，而屬國防以外應秘密之文書，有如前述，是起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。被告乙○○、甲○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又刑法第132條第3項之罪，係以非公務員因業務或職務知悉國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品之身分關係而成立，甲○○雖無此等身分關係，惟其明知且與具備該等身分關係之乙○○共同實行犯罪，依修正後刑法第31條第1項規定，雖無特定關係，仍應以正犯論處。
四、原審認被告等罪證明確，因而依刑法第2條第1項（贅引前段）、第132條第3項、第31條第1項、刑法施行法第1條之1、修正前第28條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條，及中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定（贅引現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條），並審酌被告等均無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，利用業務上機會為上開犯行，然均無證據證明因此已有獲取利益，兼衡被告等之教育程度、行為動機、犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑5月，並說明刑第41條第1項有關易科罰金折算標準之規定，業於94年2月2日經修正公布，並自95年7月1日起生效施行，經比較修正前後之規定，以被告等行為時即修正前之規定，較為有利於被告等，應適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，另說明被告等犯罪時間係於96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例規定減其宣告刑二分之一即均減為有期徒刑
2 月又15日，並諭知如易科罰金之折算標準。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。至刑法第31條第1項固規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」惟此規定僅係得減輕其刑，並非必減，即為法院依職權自由裁量之事項，本案被告乙○○係因被告甲○○之探詢，始與之共同為本案犯行，其未能堅守業務上應守秘密之義務，故應予非難，惟被告甲○○為造意之人，其行為所應受之非難評價亦不低於被告乙○○，是原判決審酌結果未予減輕，於法尚難認有違。是被告等上訴意旨，仍執陳詞，否認犯行，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 5 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 劉秉鑫法 官 白光華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖鴻勳中 華 民 國 99 年 11 月 5 日附錄：本案論罪法條全文刑法第132條第3項非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3百元以下罰金。