臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第325號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 張振興律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5219號，中華民國98年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第27174號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。偽造之乙○○印章壹顆及強制執行撤銷聲請狀上偽造之「乙○○」印文壹枚均沒收。
事 實
一、丙○○係「磊豐國際資產管理股份有限公司」（設臺北縣板橋市○○路○段○○○號12樓，下稱磊豐公司）負責人，乙○○為其胞姐。乙○○前對其配偶丁○○（原名黃勁挺）提起民事侵權行為損害賠償及離婚等訴訟，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以88年度訴字第2180號、89年度婚字第15號民事判決勝訴，因此對丁○○有新臺幣（下同）6萬元損害賠償金、50萬元離婚精神慰撫金、47萬6,985元未成年子女撫養費等債權，於民國96年10月上旬某日，委託丙○○向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）民事執行處聲請強制執行丁○○之財產，丙○○受託處理乙○○之民事強制執行事件後即指示磊豐公司成年員工甲○○處理，甲○○即於97年1月15日向南投地院提出強制執行聲請狀，由該院以97年度執字第935號民事執行事件受理，於97年2月25日查封丁○○之土地、建物。在強制執行過程中，丙○○明知乙○○於97年2月間，已另委任律師林麗芬與丁○○洽談和解中，惟乙○○尚未取得和解金，並無意撤回強制執行程序，竟因不滿乙○○私下與丁○○洽談和解，與甲○○（未據起訴）共同基於意圖損害乙○○之利益及行使偽造私文書之犯意聯絡，於97年2月27日某時，在不詳地點，於強制執行撤銷聲請狀上蓋用其等先前於不詳時、地偽刻之乙○○印章（偽造之乙○○印章並未扣案），虛構乙○○因與丁○○達成和解並全數受償，聲請撤回強制執行程序之不實內容私文書後，由甲○○於97年2月29日向南投地院遞狀而行使，違背其受託處理乙○○之民事強制執行事件，足生損害於乙○○可得受償之財產權益及南投地院辦理民事強制執行事件之正確性。嗣因乙○○委任律師林麗芬向南投地院聲請暫緩執行等事宜，發覺上開強制執行事件業經他人撤回，始循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告坦承伊於96年10月上旬某日，接受胞姐乙○○之委託，向南投地院民事執行處聲請強制執行丁○○之財產，伊指示磊豐公司員工甲○○辦理，由該院以97年度執字第935號民事執行事件受理，已查封丁○○之土地、建物，另發給債權移轉及收取命令等情不諱，惟矢口否認有何行使偽造私文書犯行，辯稱：97年2月29日向南投地院提出之撤銷強制執行聲請狀並非伊所偽造，蓋該份撤銷強制執行聲請狀上蓋用之「乙○○」印文，與強制執行聲請狀上「乙○○」之印文並不相符，伊無撤銷強制執行程序之動機，證人甲○○於97年3月20日向南投地院遞交之委任狀，乃依該院書記官指示，為補正97年2月25日辦理指封之委任狀，並非97年3月4日乙○○終止委任後再有其他委任情事，本案既無積極證據足認97年2月29日向南投地院提出之撤銷強制執行聲請狀係被告所為，依法應諭知被告無罪云云。經查：
㈠告訴人乙○○對其配偶丁○○提起民事侵權行為損害賠償及
離婚等訴訟，經板橋地院以88年度訴字第2180號、89年度婚字第15號民事判決勝訴，因此對丁○○有6萬元損害賠償金、50萬元離婚精神慰撫金、47萬6,985元未成年子女撫養費等債權，於96年10月上旬某日委託丙○○向南投地院民事執行處聲請強制執行丁○○之財產，丙○○即指示磊豐公司員工甲○○辦理，於97年1月15日向南投地院提出強制執行聲請狀，由該院以97年度執字第935號民事執行事件受理，已於97年2月25日查封丁○○之土地、建物等事實，為被告自承不諱，核與證人乙○○於偵查中證述之情節相符（見97年度他字第4225號偵查卷第45頁），另據證人甲○○於板橋地院98年9月1日審理時證述綦詳，復有南投地院97年度執字第935號民事執行卷宗影本等在卷可稽，堪予認定。
㈡惟乙○○於強制執行中與債務人丁○○洽談和解事宜，並未
委任或授權他人撤回南投地院97年度執字第935號強制執行程序，而南投地院於97年2月29日收受之強制執行撤銷聲請狀，其上所載日期97年2月27日、具狀人「乙○○」、送達代收人甲○○，雖以「乙○○」名義具狀提出，惟顯係偽造乙節，此據證人乙○○於偵查中具結證稱：「…被告有說去聲請查封我前夫（指丁○○）的房子，之後我前夫朋友王建宏打電話給我，說要以210萬元和解，因為我人在國外，我就委託林麗芬律師處理和解事宜，我有和被告保持聯繫，因為我資料都交給被告，我問被告到底法院判給我多少錢，被告說他算是290萬元，我也告訴被告我前夫那邊有人出面要和解，我問被告這樣的金額是否可以和解，被告說他公司的法務有調查丁○○的房屋價值沒有很高，如果可以用210萬元和解就要偷笑了，意思就是這樣和解也不錯，之後我與前夫那邊針對和解的金額陸續在談，講到最後是有講定210萬元，但兌現的時間有兩次拖延，…在我前夫那邊還有意願要和解時，被告後來沒經過我的同意，擅自將我對前夫之強制執行程序撤銷，可能因為案子撤銷，後來我前夫再也沒來找我談和解，我現在1毛錢都沒拿到。…我當時還跟我前夫談和解中，我並沒有委託被告撤回強制執行。」等語明確（見97年度他字第4225號偵查卷第45頁、第46頁），核與證人即受乙○○委任出面與丁○○洽談和解事宜之律師林麗芬於偵查中證述：丁○○方面說和解金210萬元要到97年3月3日才能湊足，所以97年2月25日還是繼續辦理查封，伊告訴乙○○這種情形應向法院呈報兩造正洽談和解，聲請暫緩執行，因為乙○○的意思是要從丁○○那邊取得款項，才要撤回強制執行程序，又乙○○已於97年2月25日改委託伊辦理強制執行，所以伊在97年3月5日提出由乙○○親自簽名、並附有乙○○護照影本之「聲請暫緩執行暨終止委任狀」，向南投地院陳明暫緩強制執行程序並終止委任被告之意旨，至於乙○○雖預立內容為願撤銷強制執行程序之「證明書」1份予伊，惟因丁○○並未依約匯款，故伊並未向法院提出之情節相互吻合（見同上偵查卷第51頁至第53頁），並有與證人林麗芬所述相符之「證明書」、「聲請暫緩執行暨終止委任狀」各1份附卷可憑（見同上偵查卷第59頁，南投地院97年度執字第935號民事執行卷宗第110頁至第116頁），足認乙○○並未委任或授權他人於97年2月27日提出強制執行撤銷聲請狀，南投地院97年度執字第935號民事執行卷宗第109頁所附強制執行撤銷聲請狀顯係偽造，甚為明確。
㈢再前揭偽造之強制執行撤銷聲請狀上仍記載甲○○為送達代
收人，核與該民事執行卷宗所附、被告自承係伊指示磊豐公司員工甲○○提出之強制執行聲請狀（見同上民事執行卷宗第1頁）記載相符。而承辦該民事執行事件之南投地院書記官賴秀美，於原審審理時到庭具結證稱：「（承辦該案於收到97年2月27日乙○○具名的強制執行撤銷聲請狀時，你如何處理？）這件收到的時候，我有核對印章，覺得是與聲請狀上的印章相符，這張撤銷聲請狀上的內容有記載『已達和解，並清償全部債務』，我想說究竟是撤回還是撤銷，就打電話向甲○○詢問，我當時打的電話就是強制執行聲請狀上送達代收人的電話。電話是00-00000000，分機是605，我有指名要找甲○○，我只記得是1個男子接聽電話，我問對方『你為何寫撤銷？既然清償了，應該是撤回』，對方回答『就是要撤銷啊』，我告訴對方說『是要做撤回的動作我才能塗銷』，對方如何回答我忘了。（當你於97年3月6日再收到乙○○具狀的聲請暫緩執行暨終止委任狀，你如何處理？）這份收到時，乙○○本人有打電話過來，她表示她沒有要撤回強制執行，我沒有告訴乙○○說有撤銷強制執行聲請狀的事，但不知乙○○是如何知道的。她告訴我她沒有委任甲○○撤銷強制執行聲請，乙○○的本意是她不要撤回本件執行，因為她沒有獲得清償，我告訴乙○○說乙○○的狀紙比較晚進來，我已經收到甲○○的強制執行撤銷聲請狀，我又問乙○○有無委任甲○○查封丁○○的財產，她說有，當時我告訴乙○○撤回狀已經先進來，我請乙○○考慮是否重新聲請執行，乙○○說她會考慮，我當時也不敢貿然啟封，所以是用另外1個案子接封。（除了以接封方式處理外，你有無再找甲○○處理？）我要做塗銷查封的動作，發現甲○○指封時，沒有出具委任狀，所以我打電話給甲○○，請他補委任狀。（你請甲○○補委任狀時，有無詢問關於乙○○表示並沒有要授權甲○○撤回或撤銷本件強制執行的事？）我有問甲○○，甲○○表示乙○○有委任他要撤回。後來乙○○有委任一位律師來閱卷詢問，律師表示那就另外再重新聲請執行。（你剛剛說你打電話向甲○○確認撤銷強制執行聲請狀之後，甲○○有到南投地院，他到南投地院做何事？）甲○○本人到南投地院，向我表示乙○○有授權他撤回強制執行，我才請他要補正委任狀。」等語綦詳（見原審卷第95頁反面至第97頁反面），被告於97年7月15日檢察官訊問時，亦自承：該份強制執行撤銷聲請狀係伊指示甲○○提出乙節不諱（見97年度他字第4225號偵查卷第51頁、第54頁、第68頁）。是以甲○○在承辦該強制執行事件之南投地院書記官賴秀美發覺「強制執行撤銷聲請狀」所載內容恐與乙○○真意不符，而向其詢問時，既仍向書記官表示伊係受乙○○之委任具狀撤回強制執行聲請，且被告在檢察官承辦該案之初始，亦一再表示係基於乙○○之授權而具狀撤回等情明確，足認該份偽造之強制執行撤銷聲請狀，確係甲○○依被告指示，以乙○○之名義製作，再向南投地院提出聲請無訛，被告與甲○○就行使偽造私文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，已甚明確。又被告行使偽造之強制執行撤銷聲請狀，顯違背其受託處理乙○○之民事強制執行事件之任務，且有害乙○○債權之實現，足生損害於乙○○之財產權益及南投地院辦理強制執行事件正確性，至為灼然。
㈣證人賴秀美於原審審理時，雖證稱：伊按強制執行聲請狀所
載00-00000000、分機605之電話撥打時，無法確認與伊對話之男子是否為甲○○，亦無法確認在庭之甲○○是否即為親至南投地院向伊表示乙○○授權撤回強制執行聲請之人等情，惟證人甲○○於原審時已證稱：磊豐公司僅有伊一位法務人員，本件強制執行辦理之初，伊僅以送達代收人名義遞狀，指封時伊有到現場，但當時可能沒有帶委任狀，嗣後伊接獲南投地院書記官來電，要伊補正乙○○之委任狀，所以伊就將乙○○委託辦理強制執行時預先簽名之委託書填載其他內容後，於97年3月20日向南投地院提出等語明確（見原審卷第70頁反面至第72頁），被告於原審審理時亦自承：「本件都是由甲○○處理。如果甲○○有做任何法律動作，都是乙○○打電話指示我後，我再叫甲○○去做的…」等語在卷（見原審卷第97頁反面），是證人甲○○雖否認強制執行撤銷聲請為其所製作云云，惟參酌本件強制執行聲請狀記載「聲請人乙○○住臺北縣○○鎮○○街○○巷○號」（見南投地院97年度執字第935號民事執行卷宗第1頁），而97年2月27日提出強制執行撤銷聲請狀記載「聲請人乙○○住臺北縣○○鎮○○○○○街○○巷○號」（見南投地院97年度執字第935號民事執行卷宗第109頁），被告於本院稱：「你住在臺北縣○○鎮○○街○○巷○號該址多久？）17、18年將近20年。○○○鎮○○街如何寫？）香檳街的賓字是沒有木字旁，我不會寫錯，因為我已經寫好幾年。乙○○住在香賓街30巷5號也大約20年左右，而丁○○在離婚前也是住在該處，他是藝術家，是篆刻的，刻印章的。」等語（見本院卷第88頁反面、第89頁），則被告既住在「香賓街」，告訴人及其前夫丁○○亦均住在「香賓街」長達近20年之久，當不致於會誤寫住處地址為「香檳或香(禾賓)」，反而是甲○○自承是根據執行名義之民事判決書所記載之地址，以電腦打字列印強制執行聲請狀（見本院卷第106頁），而「撤銷強制執行聲請狀」上所載之地址「香(禾賓)街」則與「香檳街」近似，均是以打字列方式製作而成，足徵本件97年2月27日提出強制執行撤銷聲請狀，應是證人甲○○所提出無誤，亦足認與證人賴秀美對話，表示確實獲得乙○○授權撤回強制執行程序，並向南投地院補正乙○○委任狀之男子，即為甲○○本人甚明。是以證人賴秀美雖因記憶已趨模糊，無法當庭指認甲○○即為親往南投地院當面告知獲得乙○○授權撤回強制執行程序之人，惟此尚無從為有利於被告之認定。
㈤況被告對於乙○○正與丁○○洽談和解，乙○○僅欲暫緩強
制執行程序，待取得丁○○之和解金後再撤回強制執行程序一事，實際上知之甚稔，非但經證人林麗芬偵查中結證如前述，被告於原審審理時自承：「（如果乙○○要把款項給你，為何還要常常打電話給你？）因為我們查到丁○○有財產時，我們也採取強制執行的扣押動作，我姊姊發覺可以很容易查到丁○○的財產，所以他就後悔了，私下就想要去跟丁○○談和解，指封的前一天晚上，我姊姊就傳真強制執行暫緩的文件給我…（指封前一天你收到乙○○暫緩強制執行的通知後，你如何處理？）她有打電話說她要暫緩執行，等到她拿到丁○○的和解金後再做決定…」等情不諱（見原審卷第120頁正、反面），堪予認定，且上開暫緩執行之事由，乃強制執行過程中非常態事項，被告曾因是否接受和解而多次於電話中與乙○○發生爭執，此據被告於偵查中供述在卷（見97年度他字第4225號偵查卷第68頁），足認其對於乙○○本意要暫緩強制執行程序而非撤回強制執行一事，記憶必定甚為深刻，無可能遺忘。則前揭偽造之撤銷強制執行聲請狀若被告指示甲○○提出，甲○○當無可能一再向賴秀美表示已獲得乙○○之授權，被告於97年7月15日檢察官訊問時，僅須據實告知乙○○是要暫緩執行，隨即解除對伊之委任即可，何以反供述：係乙○○要求伊撤回強制執行之聲請云云？且於檢察官97年7月21日第二次訊問時，仍再次供陳：
「我有沒有去撤銷告訴人對於丁○○的案子，我忘記了，但如果我有去撤銷的話，應該是告訴人要我去撤銷的，因為那個時候告訴人說什麼，我就做什麼。（你是否同意甲○○撰寫此份撤銷聲請狀而提出於法院？）我對此份書狀無印象，但甲○○要提出書狀，一定有經過我的同意，而我也一定是有經過告訴人同意。（你既稱若有提出此份書狀，一定有經過告訴人同意，告訴人當初如何同意你撤銷強制執行？）我忘記了，我只記得當時跟告訴人在電話中吵了很多次架，…。」云云（見97年度他字第4225號偵查卷第67至68頁），顯悖於常情事理，益徵該份撤銷強制執行聲請狀確係被告指示甲○○冒用乙○○名義製作，再向南投地院提出而行使之無訛，證人甲○○於原審及本院審理時，證稱：卷附撤銷強制執行聲請狀非伊所為，亦非被告指示要伊提出云云，洵屬迴護被告之虛詞，委無可採。
㈥系爭撤銷強制執行聲請狀經原審送請鑑定，結果其上蓋用「
乙○○」印文，與強制執行聲請狀上「乙○○」印文並不相符乙節，有法務部調查局98年6月17日調科貳字第09800334510號鑑定書1份附卷可稽（見原審卷第50頁）。又觀諸該份撤銷強制執行聲請狀上之「乙○○」印文乃標楷體，字型、筆劃及排列方式並無任何特別之處，與強制執行聲請狀上之「乙○○」印文亦甚相似，應係社會上一般以50、60元代價即可取得之所謂「便章」，被告於原審審理時，復供陳：「（你姊姊委託你處理本件強制執行程序時，有交給你或授權你刻她的印章嗎？）她交給我1顆印章，及1張空白的委託書。（你姊姊有無授權你可以刻印章？）沒有。」等情在卷（見原審卷第120頁反面），而被告確實與甲○○共同偽造撤銷強制執行聲請狀據以行使乙節，復如前述，是以撤銷強制聲請狀上「乙○○」印文，應係被告與甲○○於不詳時、地偽刻乙○○之印章後所蓋用，堪予認定。
㈦被告雖辯稱：伊沒有撤回強制執行聲請之動機云云。然乙○
○對丁○○之債權本金及已到期利息，迄97年1月間提出強制執行聲請時，將近290萬元之事實，業據證人乙○○證述如前，且辦理該強制執行事件所實現之債權，乙○○願全數借予被告周轉等事實，亦據證人乙○○於偵查中供述綦詳（見97年度他字第4225號偵查卷第45頁），核與證人黃建原於偵查中證稱：「（告訴人委託被告辦理與丁○○間強制執行案件，你是否在場？）有，我那天載告訴人去被告公司找被告，被告要跟我借錢，我說不方便，告訴人就說她與丁○○間扶養費案件可以請被告去催，如果有收回來，就暫時借給他周轉，他們當時有這樣提到…。」之情節相符（見同上偵查卷第54頁），足認被告所稱：「…告訴人當初答應我，如果錢要得回來，全部都要給我…。」云云（見同上偵查卷第
53 頁），雖非事實，然被告在受委任辦理強制執行之初，確有取得受償款項暫借周轉之期待利益。嗣在強制執行過程中，丁○○出面與乙○○洽談和解，如順利進行，和解金額將直接匯入乙○○之帳戶，被告即無法取得款項周轉，被告因此不願意配合提供相關資料，亦多次與乙○○發生口角爭執，此觀諸證人林麗芬於偵查中供述：「…我請告訴人向她弟弟（指被告）問清楚法院股別、案號的資料，之後告訴人打電話跟我說，她弟弟要請她簽切結書，要給她弟弟50萬的報酬，不然就是整個案子辦完，她弟弟要執行下去可以拿到一半的金額，我就跟告訴人說50萬報酬太高，一般委託律師辦理執行案件的報酬也只有4、5萬，我建議她不要委託她弟弟辦，她自己辦即可，告訴人後來又打電話跟我說她弟弟不給她資料，…」（見同上偵查卷第52頁），以及被告自承：
「（97年2月間你是否知悉丁○○有要與告訴人談和解？）詳細日期我忘了，是告訴人有一天打電話給我，說她要與丁○○達成和解，問我的意見，我跟她說直接依照法律程序，扣丁○○家的東西即可，我跟告訴人說既然已經委託我，就讓我全權處理，告訴人說她要跟丁○○私下和解，我就跟告訴人說該給我的錢還是要給我，不能因為要與丁○○私相授受，就把我踢一邊，那時我與告訴人就在電話裡發生爭執…。…我只記得當時跟告訴人在電話中吵了很多次架，我只知道丁○○他們後來有跟告訴人聯繫上，他們自己談和解，這件事情我就不管了。」等情（見同上偵查卷第67頁、第68頁），即甚明瞭。對照被告確已知悉丁○○與乙○○正洽談和解，故乙○○僅欲暫緩強制執行程序，待丁○○依約清償後始同意撤回強制執行程序之情節以觀，可知如果乙○○與丁○○之和解順利進行，丁○○應付之款項將直接匯入乙○○之帳戶，被告將無法取得金錢以供周轉，其先前所為之各項強制執行程序，無啻僅係促使丁○○出面洽談和解之壓力而已，被告不甘白費氣力，因此偽以乙○○名義向南投地院提出撤銷強制執行聲請狀，以免乙○○與丁○○「私相授受」，即有所據，況被告就行使偽造私文書犯行，確與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，業經認定明確，是以被告空言辯稱：伊沒有撤回強制執行聲請之動機，故撤銷強制執行聲請狀與伊無關云云，洵非事實，無從採信。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第342條第1項背信罪及第216條、第2
10條之行使偽造私文書罪。被告就上開犯行，與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其偽造印文、署押以偽造私文書並進而行使，其偽造印文、署押等，胥屬偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯背信、偽行使造私文書2罪，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重行使偽造私文書罪處斷。至起訴意旨雖未敘未於證據及所犯法條欄內具體敘明被告涉犯刑法第342條第1項背信罪，然該部分事實既與前揭有罪之事實，有想像競合犯裁判上一罪之關係，為本件起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈡證據能力方面：
⒈有關證人即告訴人乙○○於偵查中證詞之證據能力：證人乙
○○於97年7月8日檢察官訊問時，乃依刑事訴訟法第188條規定，於訊問後經檢察官告知得拒絕證言之事由，經乙○○同意作證後，再告以具結之義務及偽證之處罰後具結，始為陳述之事實，有該日訊問筆錄及證人結文1份在卷可稽（見95年度他字第2413號偵查卷第46頁、第48頁），其上開證詞又無何顯不可信之情況，故證人乙○○於偵查中之陳述，合於刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，有證據能力。⒉按刑事訴訟法第229條至第231條規定，司法警察（官）固有
調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定『被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據』，則在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。（詳最高法院92年度台上字第4770號、第6119號判決意旨），可知刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，如違背上開程序所取得之被告供述，是否有證據能力，應審酌違背程序之主觀意圖、客觀情節、侵害被告權益之輕重、對被告在訴訟上防禦不利益之程度，及犯罪所生之危害、該證據之必要性，依比例原則具體認定，但如被告之供述，係屬於自白，而該自白係出於任意性，且自白之內容與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項已特別規定被告自白如出於任意性，且其內容與事實相符，縱令於訊問被告時未全程錄音，致其程序不無瑕疵，但仍有證據能力。查被告於原審及本院審理時，對其於偵查中之供述有無意見時，被告均答所言均實在（見原審卷第121頁、本院卷第155頁正、反面），且查無任何事證足以證明被告前於偵查訊問時所為不利於己之陳述，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定及上開說明，應認有證據能力。
⒊又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文，查當事人於原審及本院準備程序及審理中，表示對於其餘經本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告丙○○及其辯護人於進行中，已陳稱：對證據能力沒有意見，同意引為審判期日調查之證據等語明確，迄原審及本院言詞辯論終結前，復未對該等證據之證據能力聲明異議。審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
三、原審認被告犯行使偽造私文書犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，被告除犯行使偽造私文書外，尚有意圖損害乙○○之利益，而違背其任務之行為，致生損害於乙○○之財產權益，其所為該當刑法第342條第1項背信罪，應屬想像競合犯所含攝之犯罪事實，原審未審酌被告背信罪之犯罪事實，自有未合。被告上訴否認犯行雖無理由，惟原審既有前開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之所為，有害告訴人乙○○債權之實現以及南投地院對於民事強制執行案件辦理之正確性，惟幸經乙○○即時發覺，重新聲請強制執行而繼續查封債務人丁○○之不動產，並未對其債權造成嚴重實害，又被告之素行尚屬良好，有被告全國前案紀錄表1份在卷可考，且其確曾為乙○○辦理強制執行而付出心力，告訴人乙○○亦具狀表示願意原諒被告，不想再追究（見本院卷第117頁），而公訴人具體求處有期徒刑8月，稍嫌過重，暨其犯罪之動機、目的、手段及虛詞否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。偽造之乙○○印章1顆雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，連同強制執行撤銷聲請狀上偽造之「乙○○」印文1枚，應依刑法第219條規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第41條第1項前段、第216條、第210條、第219條、第342條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 林海祥法 官 潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人中 華 民 國 99 年 10 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。