臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3272號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 劉財興選任辯護人 游鉦添律師
李大偉律師被 告 傅文濱選任辯護人 施中川律師
許雅婷律師上列上訴人因被告山坡地保育利用條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2655號，中華民國99年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度調偵字第62號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉財興共同違反在他人山坡地內，不得擅自占用之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
傅文濱共同違反在他人山坡地內，不得擅自占用之規定，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、劉財興係址設臺北縣○○鎮○○路○ 段○○○ 號合興預拌混凝土股份有限公司（下稱合興公司）負責人，傅文濱係合興公司之砂石廠現場負責人，渠等均明知附表所示土地分別係附表所示陳文正等人所有或共有，為他人所有之土地，且均經公告為山坡地保育利用條例所定之山坡地，不得擅自占用，竟為供合興公司推置土石之用，遂基於意圖為他人即合興公司不法利益之犯意聯絡，未經附表所示土地所有權人或共有人同意、許可，於民國（下同）95年間某日起，在附表所示地號土地上開挖堆置合興公司所用之土石，擅自占用該等土地（占用範圍如附表所示土地於土地複丈成果圖所示紅線實測位置內之範圍）。嗣於97年6月11日17時50分許，因合興公司在上址排放廢水及堆置事業廢棄物，經臺北縣政府聯合稽查小組會勘而查悉上情。
二、案經陳文正、陳武勇與林鳳麗訴由臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告傅文濱並未主張其所為不利於己之陳述，係遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且有證人之證述及卷附書證可佐（詳下述），應與事實相符，自有證據能力。
（二）證人傅文濱、陳文正、陳武勇、林鳳麗於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參刑事訴訟法第159條之1立法理由）。前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，又非檢察官非法取供而得，且並無證據證明前開證人證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，自得作為證據。
（三）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之第1項、第2項、第159條之5第1項及第2項分別定有明文。被告2人及渠等辯護人於本院準備程序中對於證人陳文正、陳武勇、林鳳麗於警詢證述證據能力並不爭執，且於本院審理時亦未主張排除前開證人證述之證據能力，迄於本院言詞辯論終結前亦未表示異議，審酌上開證人陳述時並無誤認之情事，且無違法取證瑕疵存在，應無顯不可信之情形，引用渠等之上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，即有證據能力。
（四）被告及渠等辯護人於本院準備程序中，就檢察官所提之書證之證據能力表示沒有意見，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提各項證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
二、得心證之理由：
（一）被告傅文濱對於上開犯罪事實於警詢、檢察官偵查中時坦承：合興公司由被告劉財興經營，伊擔任合興公司現場負責人，負責合興公司廠區內外事務。臺北縣○○鎮○○段二鬮小段165、166地號土地，係伊與陳武勇、陳三、陳志豪共有，合興公司並未承租前開土地，伊未經其他共有人同意即於其上堆置土石，合興公司亦未承租陳武勇所有之臺北縣○○鎮○○段二鬮小段239-1地號土地、林鳳麗所有之臺北縣○○鎮○○段二鬮小段239地號土地、陳文正所有之臺北縣○○鎮○○○○段○○○○○號土地，但前開伊堆置之土石有滑落至該等土地內等語不諱（見97年度偵字第21800號偵查卷第7頁、第9頁背面、第114頁）。於原審審理時亦坦認：臺北縣○○鎮○○段二鬮小段165、166地號土地為伊與他人共有，伊未經其他共有人同意於上堆置土石，且伊所堆置之土石滑落至臺北縣○○鎮○○段二鬮小段239- 1地號等土地等語（見原審98年9月8日準備程序筆錄）。且有證人陳文正、陳武勇、林鳳麗於警詢、檢察官偵查中之證述渠等所有之土地並未出租予合興公司使用，而合興公司占用渠等所有之土地等情可資佐證（見前開偵查卷第11至16頁、第111至113頁），復有附表所示土地建物查詢資料、臺北縣政府違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄、會議紀錄、現場照片、土地複丈成果圖在卷可稽，足認被告傅文濱確在被告劉財興擔任負責人之合興公司任職，而其為合興公司堆置土石時確有占用附表所示山坡地。至被告傅文濱之辯護人雖辯稱：因縣政府等相關單位針對合興公司裁罰，而被告傅文濱認為係全興公司在向合興公司所租用之土地上之行為導致合興公司遭裁罰，因而為合興公司處理及抗辯云云。然果被告傅文濱並未在合興公司任職，而全興公司僅係單純向合興公司租用土地，被告傅文濱有何資格及權限可代全興公司處理事務或表示意見，其大可通知合興公司派員前來處理，甚且其既恐合興公司無端受罰，亦可具體陳明前開土地係全興公司向合興公司承租使用一情，豈會擅自越俎代庖為合興公司處理事務及表示意見，故辯護人前開所辯，顯悖情理，要無可採。又被告傅文濱於警詢時供稱：伊於96年元月進入公司等語（見前開偵查卷第7頁背面），於檢察官偵查中則稱：伊自95年底開始擔任現場負責人等語（見前開偵查卷第114頁），其前後所述時間略有不同，另參諸證人陳武勇於檢察官偵查中證稱：伊於95年間查知伊所有之土地遭被告劉財興、傅文濱堆置土石等語（見前開偵查卷第112頁），及參酌被告劉財興於偵查中供稱：至被查獲為止（按係97年6月11日），已在該處作6年混凝土工作等語；爰以最有利於被告認被告劉財興、傅文濱應係自95年間某日即堆置土石占用附表所示他人山坡地。
（二）被告劉財興固坦承其為合興公司之負責人，惟矢口否認有何占用他人山坡地犯行，辯稱：合興公司將其所有臺北縣○○鎮○○○○段○○○號地號土地出租予全興公司，被告傅文濱並非合興公司員工，本件係全興公司所為，與合興公司無關云云。惟查：
１、被告劉財興前於警詢、檢察官偵查中均供稱：伊為址設臺北縣○○鎮○○路○段l96號合興預拌混凝土股份有限公司負責人，亦實際經營公司事務，被告傅文濱為砂石廠現場負責人。迄至查獲時止已在該處從事混凝土工作6年等語（見前開偵查卷第3頁背面、第113頁），並未提及合興公司出租土地予另一獨立主體全興公司之情事，果前開土地係交予與合興公司無關之全興公司使用，則前開土地上所生任何情事應與合興公司無關，不論使用土地者所為係違反任何法規或行政規定，衡情被告劉財興為釐清自身責任，當會極力撇清，敘明緣由，縱其無法確認責任歸屬，亦會陳明該等土地另有其他使用者以利相關單位釐清責任，豈會對全興公司之事略而不提，顯悖情理。次查，被告傅文濱於偵查中以證人身分證稱：伊是合興公司現場負責人，被告劉財興是負責人，現場運作由伊負責等語（見偵查卷第114頁）；參以證人陳武勇於本院證稱：伊共有台北縣○○鎮○○段二鬮小段165、166地號，於95年間發現被占用堆置土石，伊發現後，打電話給劉財興，伊跟他說伊所種竹筍被廢土淹沒，他說會儘快處理，說不是廢土，是用錢買的，很快就會處理；伊沒有向傅文濱反應；劉財興並沒有跟伊說是全興砂石場占用的，跟合興預拌混凝場無關等語（見本院卷第78、79頁）；是證人陳武勇於發現共有土地遭占用時，即曾向被告劉財興反應，被告劉財興當時並無回應係全興公司占用且表示占用物不是廢土，是用錢買的，足認被告劉財興顯然知悉所屬被告傅文濱為合興公司所為堆置土石之行為；被告劉財興既為合興公司之負責人，並實際參與經營，而合興公司所營事業為混凝土事務，堆置土石之行為並非逸出該公司營業是事務範圍，身為負責人，自對公司有無土地堆置土石以利運作業務等情自有瞭解，且參以證人傅文濱、陳武勇上開證述，是被告劉財興對此與被告傅文濱確有犯意聯絡無疑。
２、至被告劉財興雖提出合興公司自95年1月至97年6、7月間開立予全興公司之發票以證合興公司與全興公司間租賃情事，惟依現今社會經濟交易現況，同一事業主體開設經營相同或近似名稱之數連鎖商號或分公司之情形所在多見，該等公司間為釐清帳務，相互間亦會開立發票或各自計算營收、支付開銷，故公司商號間開立發票一事與渠等是否屬同一主體一節並無必然關係，故被告劉財興所提發票一節，甚至被告傅文濱於檢察官偵查中供稱員工薪水由全興公司帳戶支付，購買材料費用及廠商購買砂石價金亦均匯入全興公司一節縱屬為實，亦不足為被告劉財興前開所辯之有利佐證。被告劉財興所稱合興公司將前開土地出租予全興公司，全興公司所為與合興公司無關云云，顯為卸責推諉之詞，要無可採。
３、被告劉財興辯護人於本院另辯稱：被告劉財興本件犯行與台灣板橋地方法院98年度簡字第332號確定判決係屬想像競合犯裁判上一罪之關係云云，惟查，依卷附被告辯護人所提台灣板橋地方法院97年度偵字第31805號簡易判決處刑書、98年度簡字第332號判決所載（見本院卷第40、41頁），該案犯罪事實為被告劉財興擔任合興公司負責人，自97年6月19日前某日，違反管制使用土地之規定，經台北縣政府裁處罰鍰，逾期未恢復原編定使用用途，違反區域計畫法第15條第1項、第21條第1項，依該法第22條處斷，與本件被告於95年間，未經同意佔用他人土地，觸犯山坡地保育利用條例第10條，依該法第34條第1項論處，犯罪時間、行為態樣，觸犯法條均不相同，被告辯護人辯稱係同一案件，並不可採。
（四）至告訴人陳武勇於本院審理時雖提出陳報狀指陳被告二人另占用坐落台北縣○○鎮○○段二鬮小段236、237-1、237-2、237-3等地號，惟查，本件被告二人所占用之土地經台北縣樹林地政事務所測量結果占用如附表所示土地，範圍則如土地複丈成果圖所示，上開土地複丈成果圖於偵查中經提示告訴人陳武勇，告訴人陳武勇已表示無意見（見偵字第21800號卷第112頁），自應以附表所示經地政事務所複丈之成果圖為被告二人占用土地之範圍，附此敘明。
（五）綜上所述，本件罪證明確，被告劉財興、傅文濱犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較部分：按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第2條第1項之規定，比較新舊法律適用。
（一）山坡地保育利用條例第34條第1項係有「罰金刑」之選科，而刑法第33條第5款有關於罰金刑之規定，修正前規定：「罰金：一元（銀元）以上。」並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」故修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
（二）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，但本件被告，新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法（最高法院97年度台上字第1408號判決參照）。
（三）修正後刑法第55條，雖將舊刑法第55條後段關於牽連犯之規定刪除，但其前段關於想像競合犯之規定並無變更，而其但書係科刑之限制，為法理之明文化，亦非屬法律之變更，依上說明，並無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。
（四）經整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以00年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，應整體適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
四、論罪科刑：
（一）山坡地保育利用條例第34條第1項固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，是該條文應為刑法第320條第2項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第34條第1項規定論處（參照最高法院86年度臺上字第314號判決），不再論以竊佔罪。次按竊佔罪係即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，最高法院66年臺上字第3118號判例可供參照。是被告劉財興、傅文濱於95年間占用時行為即已完成。
（二）核被告劉財興、傅文濱所為，均係違反山坡地保育利用條例第10條在他人山坡地內，不得擅自占用之規定，應依同條例第34條第1項論處。而被告劉財興、傅文濱就本件犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。再被告2人以一行為同時占用附表所示4筆土地，侵害數所有權，觸犯數相同罪名，為想像競合犯，應從一罪處斷。又按山坡地保育利用條例第34條第5項所定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，係採相對義務沒收主義，亦即以該工作物屬於被告所有者為限（最高法院94年度臺上字第6799號判決意旨參照）。
查被告劉財興、傅文濱係堆置合興公司所有之土石，故該等土石應係合興公司所有，自不就此為沒收之諭知。
五、撤銷改判之理由原審對被告二人論罪科刑固非無見。惟查：（一）刑法修正前後就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題，而本件應整體適用修正前刑法之規定，原判決誤為不生新舊法比較問題，並於論罪法條欄分別援引修正後刑法第28條、修正前刑法第55條前段，致法律割裂適用，自有未洽。（二）按刑法第57條規定科刑時應審酌一切犯罪情狀。於犯罪後未善盡民事賠償責任，亦屬犯罪後之態度問題（參看最高法院73年度台上字第5245號判決要旨）。查被告傅文濱於偵查中雖有與告訴人林鳳麗調解成立，另於本院辯論終結後，復與告訴人陳文正達成和解，有台北縣三峽鎮調解委員會調解筆錄、被告陳報狀檢附和解協議可稽，惟迄未與告訴人陳武勇，及其餘共有人陳三、陳志豪達成和解賠償損害；而被告劉財興則迄未與告訴人等人和解；另查證人即告訴人陳武勇於本院證稱本件尚未全部回復原狀，只有清一部分等語（見本院卷第
75、79頁反面），足認被告劉財興、傅文濱並未將占用土地全部回復原狀，原審採認被告傅文濱於原審供稱業已移除占用他人山坡地之土石等情，亦有未洽；公訴人以被告傅文濱未與告訴人全數達成和解，指摘原判決對於被告傅文濱諭知緩刑不當，此部分應認為有理由；且原判決亦有上開可議之處，爰由本院就原判決全部撤銷改判。爰審酌被告劉財興經營公司，資力自非薄弱，被告傅文濱既為現場負責人，對此等工作當有相當經驗，渠等應有相當資力及經驗以合法方式堆置土石，惟竟占用他人所有之山坡地，而所占用之土地非僅其一，所生損害非淺，且被告劉財興於犯罪後不思改正，圖推諉卸責，態度不良，被告傅文濱於犯罪後坦承犯行，態度尚可；被告傅文濱犯罪後有將部分土地回復原狀，有被告傅文濱所提照片可稽（見本院卷第64頁），至被告傅文濱所提台北縣政府99年3月17日北府農山字第0990178533號函（見本院卷第65頁），其標的乃台北縣○○鎮○○○○段○○○○號土地，顯與本案被告被訴占用土地無涉；另被告傅文濱於偵查中有與告訴人林鳳麗調解成立，另於本院辯論終結後，復與告訴人陳文正達成和解，有調解筆錄及被告陳報狀檢附和解協議可稽；被告劉財興則迄未與告訴人和解；及渠等素行、智識程度、犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、10月。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月16日實施，因被告2人犯罪時間係在96年4月24日以前，爰依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑2分之1，為有期徒刑6月、5 月。至公訴人上訴意旨另認被告劉財興犯後毫無悔意，惡性重大，其所營砂石業，獲利甚大，原審量刑過輕云云，惟查，原審已審酌被告劉財興犯後未坦承犯行之態度，量處被告劉財興有期徒刑1年，宣告刑已非輕縱，惟因被告行為符合減刑條例而予以減刑，乃法律適用之結果，公訴人認原審量刑過輕，尚不可採，附此敘明。再被告2人犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢止）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣
900 元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，故均依修正前刑法第41條第1項前段之規定定其易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 何信慶法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加中 華 民 國 99 年 11 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條第1項違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣
60 萬元以下罰金。附表┌──┬─────────────────────┬──────┐│編號│地號 │土地所有權人│├──┼─────────────────────┼──────┤│ 1 │臺北縣○○鎮○○○○段○○○○○號土地 │陳文正 │├──┼─────────────────────┼──────┤│ 2 │臺北縣○○鎮○○段二鬮小段165 地號、第166 │陳武勇 ││ │地號土地 │陳三 ││ │ │陳志豪 ││ │ │傅文濱 │├──┼─────────────────────┼──────┤│ 3 │臺北縣○○鎮○○段二鬮小段239 地號土地 │林鳳麗 │├──┼─────────────────────┼──────┤│ 4 │臺北縣○○鎮○○段二鬮小段239-1 地號土地 │陳武勇 │└──┴─────────────────────┴──────┘