臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3220號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 邱鈺雯原名邱月香.選任辯護人 楊志航律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第194 號，中華民國99年8 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第7552號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告邱鈺雯（原名邱月香）為申請使用因屬部落水源地而無人使用之新竹縣○○鄉○○段○○○號、368地號、118 之2 地號、118 之3 地號等4 筆（以下省略段名，均以其地號簡稱之）原住民保留地，竟與擔任新竹縣尖石鄉公所農業課地政業務承辦人，負責辦理原住民保留地之地政業務，為依據法令從事公務之人員劉榮和（另案處理）共同基於犯意聯絡，明知依原住民保留地開發管理辦法第9 條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。
二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」鄉公所受理原住民設定地上權之申請案件時，應由申請者所申請土地之四邊鄰地所有人或使用人出具證明，證明申請者確實已在申請土地上造林或使用，且鄉公所承辦人員應確實審核無誤後，方能將申請案件送交鄉公所土地權利審查委員會進行審查，待審查通過始得以辦理地上權設定。竟由被告情商其具有原住民身份之親戚林元強、葉世德、田文琳充當人頭，提供身份證件、印鑑證明供被告做為申請使用原住民保留地之用，被告即以自己及林元強、葉世德、田文琳等4 人為上開4 筆原住民保留地之使用申請人，另又商請不知情之田錦盛、林新宏、葉世海、徐錦榮、李秀英、林錦欽、林愛嬌、田錦埔、雲秀群、邱忠輝、羅之民、林源治等實際上均非上開4 筆原住民保留地之四邊鄰地所有人或使用人之人共12人，分別在368 地號、118 之2 地號、118 之3地號土地之四鄰證明書上簽名，虛偽證明上開土地已由被告與林元強、葉世德、田文琳使用，隨後於89年3 月10日檢具上開4 筆原住民保留地之使用申請書、四鄰證明書及林元強、葉世德、田文琳之身份證件、印鑑證明，至新竹縣尖石鄉公所向劉榮和申請設定上開4 筆原住民保留地之地上權。劉榮和主管原住民保留地之地上權設定業務，明知被告、林元強、葉世德、田文琳等4 人根本無使用上開4 筆原住民保留地之實，且所出具之四鄰證明書與上開4 筆原住民保留地週遭土地使用者完全不符，仍違背法令，未經審核即將上開4筆原住民保留地之申請案逕送尖石鄉公所土地權利審查委員會進行審查，且於審查過程中刻意未檢具相關申請文件供審查委員，亦未安排審查委員進行實地勘查，而僅以口頭告知審查委員上開4 筆原住民保留地之申請案已符合審查要件，致審查委員率予通過該等申請案，被告、林元強、葉世德、田文琳因而取得上開4 筆原住民保留地之地上權，被告除取得權利價值為新臺幣（以下同）28萬8192元之27地號土地地上權，並將以林元強、葉世德、田文琳名義分別就368 地號、118 之2 地號、118 之3 地號土地設定地上權之他項權利書留供己用，而又取得21萬4400元、6 萬8633元、26萬8800元之權利價值，總計獲得權利價值84萬0025元之不法利益。
嗣於96年8 月間，欲以上開4 筆原住民保留地已使用屆滿5年之事實，進一步申請上開4 筆原住民保留地之所有權變更時，始由承辦人蔡瑞明查知上情，因認被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院所著29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、30年度上字第
816 號、第482 號等判例意旨可資參照。而我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161 條之規定，負積極舉證之責。
三、訊據被告邱鈺雯固不否認有與林元強、葉世德、田文琳等人就前揭27、368 、118 之2 、118 之3 等地號原住民保留地
4 筆申請地上權之事實，惟堅決否認有何共同貪污之犯行，辯稱：當時因友人陳寶珠告知因伊有原住民身分且無土地，可以申請設定地上權，並向鄉公所查詢方才前往申請，目的乃為造林，且與林元強、葉世德及田文琳均有親戚關係，故告知該三人可以申請地上權，該三人並非人頭，申請時除了填申請書外，因承辦人員要求而檢附四鄰證明書，四鄰證明書上之鄰居，有部分為林元強、田文琳、葉世德自己請鄰居簽名，不足部分由伊幫忙代尋鄰居簽名，伊與同案被告劉榮和沒有交情，並無所稱之犯意聯絡等語。其辯護人另辯稱略以：本件申請案經新竹縣尖石鄉公所依法組成土地權利審查委員會核定，承辦人劉榮和並非主管或監督該項職務之人，自無圖利之可能；又原住民保留地開發管理辦法第20條所指，係依同法第16條、第19條收回之保留地改配事宜，與同法第9 條規定並不相謀；再者，依同法第9 條第2 款規定申請設定地上權，並無應公告30日、依所定順序分配之規定；又被告已依原住民保留地開發管理辦法及各規定提出申請登記必要文件供審查，並非提出虛偽資料，自無所稱詐術等語。
四、公訴人認被告涉有前揭圖利犯行，無非係以：被告、同案被告劉榮和、證人林元強、葉世德、黃錦光、劉國強、風珍珠、劉克雄、余克威、蔡瑞明、李世進、羅新貴、趙仁添、王文正、葉維明、謝新明等人於調查局之陳述、證人雲秀群、徐錦榮、林新宏、林錦欽、羅之民、林愛嬌、邱忠輝等人於調查局及偵查中之證述、證人鄒春松、吳信德於偵查中證述、林元強、葉世德、田文琳之原住民保留地使用申請書各1份、林元強、葉世德、田文琳之四鄰證明書各1 紙、法務部調查局97年4 月29日調科貳字第09700157900 號函暨所附鑑定書1 份等為主要論據。然查：
（一）公訴意旨指被告明知申請設定地上權時，應由所申請土地之四邊鄰地所有人或使用人出具證明，證明申請者確實已在申請土地上造林或使用，且鄉公所承辦人員應確實審核無誤後，方能將申請案件送交鄉公所土地權利審查委員會進行審查等語，惟查：
1.有關本件申請設定地上權登記須備之文件，經參以「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點」第3點規定：「原住民保留地開發管理辦法第9 條第1 項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程式除填具申請書外，免附位置。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」另佐以新竹縣尖石鄉公所原住民保留地土地案件申辦簡易手冊第貳點，地上權登記設定應備文件為：全戶戶籍謄本
2 份、印鑑證明1 份、土地登記簿謄本1 份、印鑑章、林業用地需附造林切結書（見97年度交查字第1 號卷第85頁），並未規定應檢附四鄰證明書；此外觀諸原住民保留地開發管理辦法各條項、本件申請案當時與原住民保留地申請設定地上權登記有關之原住民保留地管理辦法、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點、原住民保留地各種用地申請作業須知等法令規定，均無要求申請者應檢附四鄰證明書之規定；新竹縣尖石鄉公所亦以99年
5 月5 日尖鄉民字第0990003759號函載：89年申請設定地上權，並無相關規定應提出四鄰證明等情（見原審卷二第62頁）；另證人即尖石鄉農業課課員李世進於原審審理中亦證述：原住民保留地開發管理辦法沒有說一定要四鄰證明書的規定等語（見原審卷一第179 頁），堪認備具四鄰證明書一事，尚非法令所要求。
2.又依證人即尖石鄉公所農業課地政業務承辦人員蔡瑞明於偵查中證述：一般原住民保留地地上權設定申請之正常流程為申請人提出申請時，檢附戶籍謄本、印章、土地謄本向鄉公所申請，原住民保留地開發管理辦法並無明文規定應檢附四鄰證明，但若土地審查委員會審議時認有必要，實務上會要求申請者檢附等語（見97年度交查字第1 號卷第75頁反面），及於原審審理中證述：伊接地政時，伊等認為申請國有土地要具有四鄰證明書，這是慣例，但在原住民保留地開發管理辦法並沒有明文規定；原住民保留地有總登記清冊，是57、58年調查的，有使用的人在清冊上會有名字，無人使用土地則註記為「國有」，故申請國有土地是指無人使用的土地，個案要看尖石鄉公所土地權利審查委員會討論的結果，如該委員會認需檢附四鄰證明書，即須檢附；原民會於96年11月以後，有函示針對類似此種國有土地的分配，須檢附四鄰證明書；90或91年左右，土審會有針對四鄰證明書的格式討論過，討論的結果是國有土地不放領，以後也不檢附四鄰證明書，故伊推測之前是有四鄰證明書的要求；89年間本案被告申請時，係依據原住民保留地開發管理辦法第9 條第2 款，伊個人所承辦都是以第1 款情形為主，是登記清冊上面有記載曾經使用過、現使用人的名字，伊均要求申請人提出該申請土地四周之土地所有人及使用人出具的四鄰證明書，如申請人無法出具，伊即退件；第2 款是從來沒有人使用、屬於「國有、無人使用」的情形，算是國有地分配，申請程序有明文規定政府要擬具分配計畫，並經公告，故申請人無須已在該土地上造林；第2 款情形伊不受理；以伊承辦時，一定申請人有使用該土地的事實，才會要求拿出四鄰證明書等語（見原審卷一第175 頁反面至178 頁），由上開證言內容可知，申請設定地上權之人向鄉公所提出申請時，須檢附者為戶籍謄本、印章、土地謄本等資料，實務上如有要求申請人檢附四鄰證明書，亦僅為土地審查委員會審議認為有必要時，依循慣例而為之要求。
3.至證人即尖石鄉民政課課長羅新貴雖於原審審理中證述：伊主張應依四鄰證明書實質審查，因云此為土審會的規定；提出申請後，主辦人帶著當地的土審會委員到現場實地勘查，就通知委員來開會，這是主辦人告訴伊的，伊看法令即土審會的要點也這樣規定，但伊已退休，無法提出土審會要點，伊不清楚89年間申請地上權設定登記所需具備之文件為何等語（見原審卷一第180 頁），然參諸88年6月30日頒布之鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地權利審查委員會設置要點（共15點）內容，並無應檢附四鄰證明書且至現場實地勘查之規定，證人羅新貴此部分證述，應有誤解而不可採。另證人即尖石鄉公所土地權利審查委員會委員葉維明於原審審理中證述：申請地上權登記一般是要檢附四鄰證明書，伊推測其用途在於證明申請設定地上權之人實際上有於其上造林、耕作、使用，對於本案被告等人申請於系爭土地設定地上權登記案，經審查結果，其程序依照一般審查的狀況，伊等看不出有不合法之處，鄉公所給委員的資料只是編號而已，其下都有鄉公所審查的結果，伊等都會問鄉公所的承辦人員有無問題，如果沒有問題的話，通常都會通過，因為伊等只是地方上比較熟悉的人，不是很專業，一般只要申請人具有原住民身分，且有耕作能力，鄉公所審查通過的話，委員會一般都會通過，伊不清楚檢附四鄰證明書的法令依據等語（見原審卷一第167 反面至第168 頁反面）、證人即尖石鄉土地權利審查委員會委員鄒春松於原審審理中證稱：申請申請原住民保留地地上權設定登記，需要提出四鄰證明書，是依據原委會的行政命令等語，然詢之可否提出該行政命令給法院參考一節，則答稱：這要問鄉公所的承辦人員等語（見原審卷一第172 頁），是上開二位證人雖均證述本件申請地上權案必須檢附四鄰證明，然進一步詢問其法令依據為何卻無法答覆，亦有誤解之可能，尚無從依憑其等證詞而認提出四鄰證明書有何法律依據。
4.綜上，被告、林元強、葉世德、田文琳等人雖於申請設定上開地上權時，均提出四鄰證明書，然該證明書之提出，係依循實務相沿之程序，尚非基於法令之要求，且公訴人亦未能具體指出依據何項法令而認被告於提出本件申請時須檢附四鄰證明書，堪認尖石鄉公所於審核此類申請時，縱曾要求檢附四鄰證明書，亦僅係依作業慣例，非屬法令規定之要件。
（二）公訴意旨以被告商請不知情之田錦盛、林新宏、葉世海、徐錦榮、李秀英、林錦欽、林愛嬌、田錦埔、雲秀群、邱忠輝、羅之民、林源治等12名實際上均非上開4 筆原住民保留地之四邊鄰地所有人或使用人之人，分別在368 地號、118 之2 地號、118 之3 地號土地之四鄰證明書上簽名，虛偽證明上開土地已由其與林元強、葉世德、田文琳使用一節，認系爭4 份四鄰證明書有所不實，惟：
1.經查卷附本件申請案相關之四鄰證明書內容，均記載：「茲證明左列事項屬實：一、山胞○○○申請□租用□使用□改配□其他之山胞保留地：1.煤源段○地號「○」地目面積○公頃。2.係民國○年○月○日□造林□其他。3.用途：○○。二、右述申請租用、使用、改配之山胞保留地，『確實無人』開墾或種植林木及使用，俟向鄉公所申請核定後依規定使用。」等情，有該等四鄰證明書在卷可憑（見新竹縣調查站卷第421 至422 頁、451 至452 頁、44
9 至450 頁），是上開證明書如經勾選申請使用時，所證明之事項乃欲申請之山胞保留地所在、地目、面積、申請目的、被申請土地確實「無人」開墾或種植林木及使用，公訴人以該等四鄰證明書係證明該等土地已由被告、林元強、葉世德、田文琳使用一節，已與上開證據資料不符，顯有誤認，其進而以之推認被告所提出之四鄰證明書亦屬不實，即無所據。
2.又上開四鄰證明書之標題「四鄰證明」下方，尚經加註「（或當地鄰居證明）」字樣，顯亦允由附近鄰里人士出具證明，非僅限於所申請土地之鄰接土地所有人或使用人。而上開四鄰證明書上各名義人之捺印均屬真正，亦有法務部調查局97年4 月29日調科貳字第09700157900 號法務部調查局鑑定書在卷可稽（見交查字卷第66至74頁）。復查上開證明事項、申請目的、土地無人開墾及使用等情，分別有上開土地之土地登記公務用謄本（見新竹縣調查站卷第266 至269 頁）、造林切結書（同前卷第410 頁）、照片14張（見原審卷二第25至38頁）等在卷可稽，是該四鄰證明書乃由有製作權人依據真實內容所記載及證明，並無不實之處。
（三）承上，並按公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權；公務員執行職務時，明知違背職務上應遵守之法令規章，或濫用其裁量權，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。申言之，修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之構成要件包括：行為人（即公務員）主觀上具有圖利之意圖，而客觀上具備①該項事務為其主管或監督事項；②行為違背法令；③直接或間接圖自己或其他私人不法利益。又貪污治罪條例之圖利罪先後於90年11月7 日、98年4 月22日修正公布，90年11月7 日修正時，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，98年4 月22日修正時，復將原條文「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。」並採限縮解釋，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以杜爭議。其中所謂「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第150 條第1 項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令而言，並不包括同法第159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則。至所謂「職權命令」，依中央法規標準法第7 條規定，各機關依其法定職權訂定之命令，即所謂之職權命令，係指行政機關在職權範圍內為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令；如該職權命令係就不特定人民所作對外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；反之，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令，則不屬之（最高法院99年度台上字第2529號、98年度台上字第
433 號等判決意旨參照）。本件既無法令明確規定申請地上權時需檢附四鄰證明書，或公務員於受理時，須審查四鄰證明之真實性，則公訴人所指：劉榮和「明知邱鈺雯、林元強、葉世德、田文琳等4 人根本無使用上開4 筆原住民保留地之實，且所出具之四鄰證明書與上開4 筆原住民保留地周遭土地使用者完全不符，仍違背法令，未經審核即將上開4 筆原住民保留地之申請案逕送尖石鄉公所土地權利審查委員會進行審查。」等情，即乏所據，況本件相關四鄰證明書經比對其上之捺印及內容均屬真正，已如前述，公訴意旨未能具體舉證系爭4 紙四鄰證明有何不實之處，此部分起訴事實，已無從認定。
（四）公訴意旨認被告涉犯共同圖利自己（除被告本身取得新竹縣○○鄉○○段○○○號原住民保留地地上權部分外，另被告以林元強、葉世德、田文琳等3 人充當人頭，先由該3人取得368 地號、118 之2 地號、118 之3 地號原住民保留地之地上權後，再將該等土地供被告使用部分，公訴意旨實質上亦認此部分屬圖利被告）：
1.按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，任意共犯指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，必要共犯指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（最高法院90年度台上字第604 號判決意旨參照）。
2.依起訴意旨所載被告為申請使用27地號、368 地號、118之2 地號、118 之3 地號等4 筆原住民保留地，竟與劉榮和共同基於犯意聯絡，致審查委員率予通過該等申請案，被告、林元強、葉世德、田文琳因而取得上開4 筆原住民保留地之地上權等情（詳起訴書第1 頁第1 至6 行、第2頁第17至18行），係認被告與劉榮和共同圖利，惟其圖利對象既亦為被告，依前述貪污治罪條例第6 條第1 項第4款之立法意旨及處罰範疇，起訴意旨所載具公務員身分之劉榮和與無公務員身分之被告，二人係處於對向關係，其等行為各有目的，即無所謂之犯意聯絡及行為分擔，是難依此認定被告為圖利罪之共同正犯。
3.查林元強、葉世德、田文琳等人均係以自己名義提出申請，尚非被告所用之人頭，有下列證據可佐：
⑴證人林元強於調查局詢問時陳稱：伊一直從事造林，在
自家土地上種植杉木，伊外甥女即被告有向伊表示可以幫伊在煤源段找其他更大的土地造林，因伊也需要較大的土地造林，故請被告幫伊辦理申請，伊認為可以多一塊地造林耕種增加收入、改善經濟環境等語（見新竹縣調查站卷第163至166頁）。
⑵證人葉世德於調查局詢問時陳稱：被告是伊女婿的姐姐
，伊○○○鄉○○段○○○ ○號林地上有從事造林，種植楓樹、肖楠等樹木，89年間被告跟伊說鄉公所有原住民土地放領，問伊是否要申請，伊認為是好機會，表示要申請，並將資料交由被告去申請，伊並親自去申請印鑑證明及戶籍謄本等語（同前卷第340 至341 頁），及於原審審理中證述：於第118 之2 地號申請設定地上權，是伊本人申請的，伊因得悉該訊息，當然希望有該份土地，四鄰證明書上的簽名是伊本人所簽的，因為伊不懂什麼是四鄰證明書，而且又很忙，所以委託被告幫伊找人簽四鄰證明書等語（見原審卷一第165 頁）。⑶證人田文琳於原審審理中證述：於第118 之3 地號申請
設定地上權，是伊本人去申請的，伊親自簽寫切結書、四鄰證明書及蓋印鑑章，伊請被告幫伊去弄四鄰證明，因伊無土地，所居水田部落附近沒有土地可以申請，故申請煤源段的土地，申請目地為造林，要跟鄉公所申請看看有沒有樹苗可以種植，經費則是等有錢的時候再一部份一部份作，急著提出申請之理由乃怕被別人先申請走了，申請後本來要進行造林，但因為出了這個事情，就暫時沒有做了等語（見原審卷一第160至163 頁）。
⑷證人劉榮和於本院審理時陳述：林元強、葉世德、田文
琳申請案，並非被告拿來，其等是一起來申請，本案雖不須本人親自申請，委託也可以，只要文件齊備即可，因上開人等要在隔壁戶政機關申請印鑑證明，所以就一起來等語（見本院卷第98頁）。
⑸承上各證人所述，林元強、葉世德、田文琳等人均係因
被告之告知，得悉以其等資格，可向鄉公所申請設定地上權登記，而得以有土地供造林之用，故均願提出申請，係自為申請人，並非提供名義予被告使用，洵非人頭；公訴意旨認被告係商請其具有原住民身分之親戚林元強、葉世德、田文琳充當人頭等情，自有未洽。
4.又被告係協助其親友林元強、葉世德、田文琳等人提出設定地上權登記之申請，其地位應係立於申請之一方，與具公務員身分之劉榮和仍處於對向關係。依原住民保留地開發管理辦法第9 條之規定，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記者，包括下列兩種情形之原住民保留地：一、該辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地；二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。本件被告、林元強、葉世德、田文琳等人於89年間係依據原住民保留地開發管理辦法第9 條第2 款，就無人使用之國有土地提出申請，業經證人蔡瑞明證述如前。公訴人於上訴意旨另以新竹縣尖石鄉公所在89年3 月以前未見有依原住民保留地開發管理辦法第9 條第2 款規定擬定分配計畫，即無從依原住民保留地開發管理辦法第20條之規定，分配土地予轄區內之原住民；被告與劉榮和明知林元強、葉世德、田文琳不得依原住民保留地開發管理辦法第9 條第2 款之規定申請設定地上權，竟違背原住民保留地開發管理辦法，違法替林元強、葉世德、田文琳等3 人在上開土地申請設定地上權等情，認被告有違背法令，而圖利林元強、葉世德、田文琳之情事。然參諸89年1 月11日新竹縣尖石鄉原住民保留地使用設定申請審查清冊所載，尚有多人就國有土地申請設定地上權登記，並經審查通過（見調查局卷第407 頁），且經證人劉榮和於本院審理時證稱：人民來申請案件，伊會先經過形式上審查，如果可以就寫在審查清冊上，提到鄉的土審會作實質審查；形式上審查要審查1.申請人是否為原住民身分，由戶籍謄本審查；2.申請人原來如配有保留地，其面積有無超額，如果面積超過，就不能再申請，有鄉公所使用清冊可查閱；3.是否申請無人使用之原住民保留地；如為無人使用保留地，清冊上面會有國有二字；4.是否有造林能力等語（見本院卷第95至98頁），可徵將國有土地配與提出申請並具有造林能力之原住民，為新竹縣尖石鄉之常態業務，非僅就被告、林元強、葉世德、田文琳等人特開之例。則被告於得悉可為申請時，告知具備資格之親友，並協助其等提出申請，亦為事理之常，至尖石鄉公所承辦人劉榮和如何為形式上審查，該鄉公所土地權利審查委員會又如何進行實質審查，均非申請人所可置喙，此由證人即尖石鄉公所土地權利審查委員會委員蔡維明亦於原審審理時證稱：原住民有耕作的權利，委員會一般1 、2 個月開一次會，民眾申請時，鄉公所初審通過後，才交由土地權利審查委員會審查，因有上百件的案件要處理，一般都不會請申請人來審查會等語亦明（見院審卷二第167 頁），查本件卷內並無任何實證具體指出被告與劉榮和間有何圖利他人之犯意聯絡或行為分擔，實無從以推論之方法認其二人就林元強、葉世德、田文琳設定地上權部分成立圖利之共犯關係。
（五）綜上各節，並參諸起訴書所載其餘證據資料、卷內其他事證等，均無足指出有何法令規定要求於申請在上開原住民保留地設定地上權時，須提出四鄰證明書，亦無足證明本件相關之四鄰證明書有何不實之處，或被告就林元強、葉世德、田文琳3 人申請設定之地上權部分，與劉榮和有何共同圖利之犯意聯絡或行為分擔，而被告就其本身申請設定地上權部分，則屬與有身分之公務員劉榮和居於對向關係之無身分之人，二人行為係各有目的，已無法認定為貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之共同正犯。此外，本院復查無其他卷存積極事證足認被告有公訴人所指之圖利犯行，為不能證明被告犯罪，自應就被告為無罪之諭知。
五、公訴人所提之全部證據，尚不足為認定被告有共同圖利之犯行，原判決為被告無罪之諭知，核無不當，應予維持。檢察官對原判決提出上訴意旨略以：（一）原住民保留地開發管理辦法79年3 月27日施行前已由原住民開墾完竣之認定，應由該土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所載之資料予以認定，如無上開文件可資證明，應依該管理辦法第8 條、第9 條第2 款規定，由鄉（鎮、市）公所，擬定分配計畫，並參酌該管理辦法第20條第1 項規定研定分配順序，提經原住民保留地土地權利審查委員會審查後，經層報縣（市）政府核轉該會核定後據予配予原住民。依該管理辦法第9 條第2 款規定申請設定地上權登記，須為國有、無人使用的土地，且應由政府配與，依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地，並經政府擬具分配計畫公告，然新竹縣尖石鄉公所並未擬定分配計畫，亦未公告，故一般原住民無從依第9 條第2 款申請；至本件申請地上權登記，是否需檢附四鄰證明，以及其法令依據為何，不甚重要。（二）被告自己及幫林元強、葉世德、田文琳申請地上權時，承辦人劉榮和在核與原住民保留地開發管理辦法欄上，刻意忽略與第9 條第1 款或第2 款之規定是否相符，有原住民保留地使（租）用申請書在卷可佐。被告及林元強、葉世德、田文琳於89年4 月間之前，並未在上開土地有租用、使用之情形，亦未有任何權利，被告及劉榮和明知林元強、葉世德、田文琳不得依上開管理辦法第9 條第1 款規定申請設定地上權，竟違法替林元強、葉世德、田文琳等3 人在上開土地申請設定地上權，自有違背法令，而圖利林元強、葉世德、田文琳之情事。又新竹縣尖石鄉公所在89年3 月以前未見有依上開管理辦法第9 條第2 款規定擬定分配計畫，此有新竹縣政府99年5 月28日府原民經字第09900890909 號函在卷可考，新竹縣尖石鄉公所即無從依該管理辦法第20條之規定，分配土地予轄區內之原住民。被告及劉榮和明知林元強、葉世德、田文琳不得依上開管理辦法第9 條第2 款規定申請設定地上權，竟違法替該3 人在上開土地申請設定地上權，自有違背法令，而圖利林元強、葉世德、田文琳之情事。被告以林元強、葉世德、田文琳等3 人充當人頭，均未具備依上開管理辦法第9 條第1 款或第2 款申請設定地上權之資格，被告及劉榮和竟違背法令，且有犯意聯絡及行為分擔，並使林元強、葉世德、田文琳等3 人獲有不法利益。（三）被告及劉榮和明知被告本身未符上開管理辦法第9 條第1 款、第
2 款之規定而申請設定地上權，且劉榮和於新竹縣尖石鄉公所土地權利審查委員會審查時，施用詐術，隱瞞上情，更刻意未檢具相關申請文件供委員審查，亦未安排審查委員進行實地勘查，僅以口頭告知委員被告上開原住民保留地申請案符合審查要件，使誤認被告具備上開管理辦法第9 條申請設定地上權之條件，其等施用詐術，致審查委員陷於錯誤，致被告獲得上開土地之地上權利益甚明；且上開犯罪事實，與提起公訴之基本社會事實同一，原審應逕行認定事實，適用法律，認定被告涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪等語。經查：（一）被告及林元強、葉世德、田文琳等人係依據原住民保留地開發管理辦法第9 條第2 款規定申請於原住民保留地設定地上權，已如前述，上訴意旨論及被告等人依該管理辦法第9 條第1 款提出申請部分，並無所據。（二）又原住民保留地開發管理辦法第20條係規定依該辦法收回之原住民保留地改配轄區內原住民之流程及順序等事項，本件27地號、368 地號、118 之2 地號、118 之3 地號等4 筆土地，均為國有土地，有該等土地之土地登記公務用謄本在卷可按（見調查局卷第208 至211 頁），核非上訴意旨所引該管理辦法第20條所指之情形。（三）被告、林元強、葉世德、田文琳等人依上開管理辦法第9 條第2 款提出設定地上權之申請，已備具相關文件資料，甚而出具證明上開土地均無人使用之四鄰證明書，均可供承辦人員查驗其真實性，其等所申請者為國有土地一節，亦經載明於審查清冊送由尖石鄉公所土地權利審查委員會審查，一目瞭然，如屬未擬定分配計畫而不得分配之土地，於該審查委員會即無通過之可能，惟參諸前述該委員會已通過包括被告等人在內之多件於國有土地申請地上權案，且證人即審查委員葉維明亦於原審審理中證述：對於本案被告等人申請於系爭土地設定地上權登記案，經審查結果，其程序依照一般審查的狀況，伊等看不出有無不合法之處，一般只要申請人具有原住民身分，且有耕作能力，鄉公所審查通過的話，委員會一般都會通過等語，均如前述，俱可證明被告、林元強、葉世德、田文琳等人係依尖石鄉公所之作業常例提出系爭申請案，並無何施用詐術或隱瞞之處，上訴意旨認被告應另成立詐欺得利罪部分，尚無可採。其餘無從認定被告涉犯圖利罪各情，本院已一一說明如前，本件公訴人之舉證，仍無從使本院形成被告有罪之確信，復查無其他積極事證足資證明被告應負圖利罪責，檢察官上訴理由所指各節，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪法 官 彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 100 年 3 月 8 日