臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3409號上 訴 人即 被 告 蘇志功指定辯護人 陳雅萍律師上 訴 人即 被 告 李佳蕙上 訴 人即 被 告 段心怡上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第39號，中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第8476號、第8477號、第8478號、98年度毒偵字第1136號、第1137號、第1138號、第1302號、第1805號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷（被告蘇志功確定部分除外）。
蘇志功共同製造第二級毒品，處有期徒刑拾年，扣案如附表編號41至43所示之甲基安非他命，均沒收銷燬之，如附表編號1至13、18、23、25至36、38、40、44至48、50所示之物及盛裝如附表編號41至42所示甲基安非他命之外包裝瓶共叁個，均沒收之；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月；又共同持有第一級毒品達一定數量，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號20-1至20-5、52、54、56所示之海洛因，均沒收銷燬之，包裝上開海洛因之外包裝袋共捌個，均沒收之；又共同持有第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號22-1、22-2、57所示之大麻，均沒收銷燬之；包裝上開大麻之外包裝袋共叁個，均沒收之；又共同持有第二級毒品達一定數量，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號15至17、19-1至19-9、21、51-1至51-4、55-1至55-3所示之甲基安非他命，均沒收銷燬之；包裝上開甲基安非他命之外包裝袋共貳拾個，均沒收之；又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號53所示之海洛因沒收銷燬之，包裝上開海洛因之外包裝袋壹個沒收之。應執行有期徒刑壹拾參年參月，扣案如附表編號1至13、18、23、25至36、
38、40、44至48、50所示之物、盛裝如附表編號41至43所示甲基安非他命之外包裝瓶叁個、包裝如附表編號21之1至21之5、52至54、56所示海洛因之外包裝袋玖個、包裝如附表編號22之1、22之2、57所示大麻之外包裝袋叁個、包裝如附表編號15至17、19之1至19之9、21、51之1至51之4、55之1至55之3所示甲基安非他命之外包裝袋共20個，均沒收之，扣案如附表編號20之1至20之5、52至54、56所示之海洛因、如附表編號22之1、22之2、57所示之大麻、如附表編號15至17、19之1至19之9、21、41至43、51之1至51之4、55之1至55之3所示之甲基安非他命，均沒收銷燬之。
李佳蕙施用第一級毒品，共貳罪，各處有期徒刑拾月；又共同持有第二級毒品達二十公克以上，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號54所示之海洛因、編號55-1至55-3所示之甲基安非他命，均沒收銷燬之，包裝上開海洛因及甲基安非他命之外包裝袋共肆個，均沒收之。應執行有期徒刑貳年，扣案如附表編號54所示之海洛因、編號55-1至55-3所示之甲基安非他命，均沒收銷燬之，包裝上開海洛因及甲基安非他命之外包裝袋共肆個，均沒收之。
段心怡施用第一級毒品處有期徒刑柒月；又共同持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，扣案如附表編號56所示之海洛因及編號57所示之大麻，均沒收銷燬之，包裝上開海洛因及大麻之外包裝袋共貳個，均沒收之。應執行有期徒刑拾月，扣案如附表編號56所示之海洛因及編號57所示之大麻，均沒收銷燬之，包裝上開海洛因及大麻之外包裝袋共貳個，均沒收之。
事 實
一、蘇志功明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，未經許可不得製造，竟於民國98年5月20日受綽號「阿倫」之成年男子囑託，前往新北市林口區某處將「阿倫」前在不詳地點以紅磷/碘化法製造第二級毒品甲基安非他命（「阿倫」已完成製造甲基安非他命製程之第一、二階段，即「原料純化階段」、「合成反應階段」）之相關設備、原料載運回台北縣汐止市○○路○段○○○號19樓之租住處，並與「阿倫」共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，在上址租住處以取得之設備、原料進行製造甲基安非他命製程之第三階段「純化階段」（係將前階段合成產物即甲基安非他命水溶液經過濾，加入氫氧化鈉再以有機溶劑《甲苯或二甲苯》萃取，接著將所得之有機溶劑即俗稱之「白水」通以無水鹽酸氣體析出結晶，結晶經過濾及烘乾後，即可製得甲基安非他命結晶），嗣於98年6月9日下午5時許在上址，為警查獲，並當場扣得如附表編號41至43所示之液態甲基安非他命，及「阿倫」所有如附表編號1至13、18、23、25至36、38、40、44至48、50所示供製毒用之器具及原料。
二、蘇志功、李佳蕙、段心怡均明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，甲基安非他命、大麻係屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，甲基安非他命並屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有或轉讓，竟分別為下列行為：
㈠蘇志功基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於98年3月底
某日，在不詳地點，向「阿倫」取得附表編號20之1至20之5、52至54、56等淨重逾5公克之海洛因而持有之。
㈡蘇志功基於持有第二級毒品大麻之犯意於98年6月9日前數
月某日，在不詳地點，向不詳人士購得淨重共計0.9公克之大麻而持有之。
㈢蘇志功基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年
5月20日某時許，在新北市林口區某處，向綽號「阿坤」之成年男子取得附表編號15、16、17、19之1至19之9、51之1至51之4、21、55-1至55-3等淨重逾10公克之甲基安非他命而持有之。
㈣蘇志功基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥之犯意，於
98年6月8日上午某時許，在其前址住處，將海洛因及甲基安非他命各1包（無積極證據足以證明淨重分逾5公克、10公克）轉讓予其女友李佳蕙。
㈤蘇志功基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥之犯意，於
98年6月9日下午1、2時許，將海洛因及甲基安非他命各1包（無積極證據足以證明淨重各逾5公克、10公克）轉讓予李佳蕙之友人段心怡。
㈥蘇志功於98年6月9日下午4時許，在其上址租屋處，將其
持有之海洛因1包（即附表編號54，毛重0.7公克）及甲基安非他命3包（即附表編號55之1至55之3，總純質淨重約
23.61公克，已逾20公克）交由李佳蕙置於皮包中暫時保管，又將其持有之海洛因1包（即附表編號56，毛重3.7公克）及大麻1包（即附表編號57，毛重0.4公克）交由段心怡置於皮包中暫時保管，李佳蕙、段心怡旋各自基於共同持有第一級毒品及第二級毒品之犯意而持有之。
三、蘇志功於88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第301號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以88年度毒聲字第1010號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年2月10日交付保護管束期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第234號為不起訴處分確定，又於89年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以89年度毒聲字第2159號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經同法院以91年度毒聲字第514號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年7月31日交付保護管束期滿，並經同法院以89年度基簡字第952號判處有期徒刑6月確定，另於94年至96年間多次因施用毒品案件，經法院判刑確定（不構成累犯）；李佳蕙於95年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度毒聲字第15號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以96年度毒聲字第172號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行戒治成效及格，無繼續戒治之必要，於97年5月23日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第21號為不起訴處分確定，又於98年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第207號判處有期徒刑8月確定（不構成累犯）；段心怡於95年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度毒聲字第16號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2345號為不起訴處分確定，又於97年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第707號判處有期徒刑3月，緩刑2年確定（不構成累犯），蘇志功、李佳蕙、段心怡於5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，猶不知檢束行為，竟各自基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，㈠蘇志功於98年6月8日某時許，在基隆市○○區○○街41之8號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合後置於玻璃球中點火燒烤成煙霧後吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次；㈡李佳蕙於98年6月8日某時許，在蘇志功位於新北市○○區○○路3段613號19樓之1租屋處，將前揭所受讓之海洛因及甲基安非他命之部分混合後置於玻璃球中點火燒烤成煙霧後吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次；㈢段心怡於98年6月9日下午1、2時許在上址，將前開所受讓之海洛因及甲基安非他命混合後置於玻璃球中點火燒烤成煙霧後吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次；㈣李佳蕙另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年8月14日下午6時10分許，為警查獲採尿（不含為警查獲後至採尿之期間）回溯26小時內某日時許，在某火車站，以蘇志功前開轉讓所剩餘之海洛因及甲基安非他命，以上開相同方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
四、蘇志功、李佳蕙、段心怡於同年6月日下午4時30分許，在新北市○○區○○路3段613號摩天大鎮社區地下4樓停車場為警查獲，並當場在蘇志功褲袋內扣得其為施用而持有之海洛因1包（即附表編號53，毛重1.0公克），在李佳惠皮包中扣得前揭海洛因1包（即附表編號54，毛重0.7公克）、甲基安非他命3包（即附表編號55之1至55之3，總純質淨重約23.61公克），在段心怡皮包中扣得前揭海洛因1包（即附表編號56，毛重3.7公克）、前揭大麻1包（即附表編號57，毛重
0.4公克）。另於蘇志功上址租屋處扣得如附表編號21之1至21之5、52所示之海洛因、編號15至17、19之1至19之9、51之1至51之4所示之甲基安非他命，及編號22之1、22之2所示之大麻。李佳蕙另於同年8月14日下午3時40分許，在基隆市○○區○○○路○○○巷○○○號前為警查獲，經採尿送驗後，查悉上情。
五、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉及基隆市警察局第一分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官，暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。又搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第130條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。本件被告蘇志功辯稱：警員強押伊到住處開鐵門，並未詢問伊是否同意搜索，亦未讓伊簽搜索同意書云云。經查，證人即當日參與搜索之警員江冠正於本院審理時證稱：我們在停車場要求進入蘇志功住處搜索，蘇志功有同意我們搜索。蘇志功於警詢筆錄並有敘述同意警方進入屋內搜索之旨，搜索扣押筆錄係經蘇志功看過同意後才簽名。蘇志功未在搜索扣押筆錄受搜索人同意執行搜索之受搜索人簽名欄內簽名，是製作筆錄人員的疏失等語（見本院卷第125至127頁）。而觀諸98年6月9日警詢筆錄僅記載「（警方經你帶同至新北市○○區○○路三段613號19樓之1住處，由你開門並同意警方進入屋內及同意警方搜索，當場查獲何物？）當場在客廳天花板上查獲…」等語（見98年度偵字第8478號卷第17頁），非由被告蘇志功自己陳述同意警方進入搜索。又被告蘇志功雖有於98年6月9日搜索、扣押筆錄之結果欄內簽名，但未於受搜索人同意執行搜索欄內簽名（見98年度偵字第8478號卷第58頁），難認被告蘇志功已出具書面表明同意搜索之旨。惟參諸被告蘇志功在停車場已為警當場查獲使用偽造證件及持有數包毒品，警員要求再進入住處搜索時，倘被告蘇志功加以拒絕，警員勢無可能因此即放棄搜索，被告蘇志功內心縱不願警員入內搜索，仍非無可能同意警員進入住處搜索。被告蘇志功於偵查中亦未曾主張警員未經其同意進入住處搜索，證人警員江冠正證稱被告蘇志功當時有同意警員進入住處搜索，尚非不得採信。退步而言，縱認警員未於實施搜索前未明確徵得被告蘇志功之自主同意即進入其住處搜索，然衡諸警員並非明知違法而故意為之，違背法定程序之程度尚非嚴重；警員若未即時進行搜索，扣案毒品、製毒器具及原料等證據勢有可能遭隱匿、湮滅；警員並未對在場人施以強暴、脅迫，對被告人蘇志功人權侵害不大，而毒品對施用者所生之危害非輕，使用該證據亦不因此加深或擴大損害；警員如依法定程序，仍可發現該證據等情狀，應認本件於被告住處搜索所得毒品、製毒器具及原料等證據，仍有證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：事實部分：
訊據上訴人即被告蘇志功矢口否認有何製造第二級毒品犯行，辯稱：上開扣案物為「阿倫」所有，「阿倫」雖曾應允教導製造甲基安非他命之方法，但因欠缺「紅磷」及「冷凝管」等材料及器具而無法製造，伊僅單純將甲基安非他命晶體加水放入燒杯內加熱，將固態甲基安非他命轉變成液態，以供己施用，並未產生化學變化，應非製造云云。經查：
㈠被告蘇志功於警詢時坦承：曾使用扣案之製毒原料及設備
，並自98年5月20日起開始製造提煉安非他命等語（見98年度毒偵字第1136號卷第18頁、98年度偵字第1138號卷第26至28頁）；於偵查中供稱：扣案之製毒原料及設備係「阿倫」要其去林口載回來的，製毒筆記是「阿倫」抄下來的等語（見98年度毒偵字第1138號卷第216頁、98年度偵字第8477號卷第169頁）；於原審準備程序時坦承：扣案之製毒器具係98年5月間「阿倫」叫伊拿回來的，查獲的筆記是「阿倫」拿給伊，並告訴伊怎麼做，伊有試著做，冰箱內半成品係伊自己製作後放在冰箱，有結晶就成功等語（見原審卷㈠第78頁）；於原審審理時坦承：扣案之製毒原料及設備係「阿倫」叫伊去林口載回，有要製作安非他命等語（見原審卷㈡第16頁）。而扣案記事本（即附表編號50）記載：「料：1200、磷400、酸：8，（二#濾紙2層）稀釋→濾除紅磷；稀釋→氫氧化鈉78，甲苯7200，攪拌均勻，至油浮表面，取表層甲苯（約7200cc），以5#濾紙，濾淨甲苯，打入酸氣以下硫上鹽方式產生之酸氣灌入攪拌中之甲苯，至甲苯由清澈呈白霧濃稠狀，再以五#濾紙濾出白色粉狀，重覆打酸程序至甲苯呈酸性」等語。另扣案現場編號4之1至4之4、9、11、12之1、18、12之2、12之3、13、38、39、40、41、43、42所示之物，經送內政部警政署刑事警察局以呈色法、酸鹼值試驗法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X射線能譜分析法鑑定結果：「…編號4之1至4之4：經檢視均為白色顆粒，外觀型態均相似，隨機抽取編號4之1鑑定。㈠驗前總毛重2220.47公克（包裝塑膠瓶總重190.16公克）。㈡編號4之1：⒈淨重528.54公克，取5.60公克鑑定用罄，餘522.94公克。⒉檢出MgSO4（硫酸鎂）成分。（係化學藥劑）…編號9：經檢視為透明液體，酌量取樣鑑定，檢出硫酸（H2SO4）成分（係強酸）編號11：經檢視為淡黃色液體。㈠驗前毛重7713.00公克（包裝塑膠瓶重363.11公克）。㈡⒈取16.44公克鑑定用罄，餘7333.45公克。⒉檢出四級毒品：毒品先驅原料麻黃（Ephendrine）成分。⒊純度約2%，驗前純重淨重約146.99公克。編號12之1、18：經檢視均為米白色細晶體。㈠驗前總毛重724.82公克（包裝塑膠袋總重10.15公克）。㈡⒈共取10.53公克鑑定用罄，總餘704.14公克。⒉均檢出四級毒品：毒品先驅原料假麻黃（Pseudoephedrine）成分。⒊抽取編號12之1測得假麻黃純度約97%。㈢依據抽測純度值，推估編號12之1、18均含假麻黃之驗前總純質淨重約693.22公克。編號12之2：經檢視為白色晶體。㈠驗前毛重13.11公克（包裝塑膠袋重0.73公克）。㈡⒈取2.62公克鑑定用罄，餘9.76公克。⒉檢出四級毒品：毒品先驅原料麻黃（Ephendrine）成分。
⒊純度約99％，驗前純質淨重約12.25公克。編號12之3：經檢視為淡紫色粉末。㈠驗前毛重10.27公克（包裝塑膠袋重0.91公克）。㈡⒈取1.58公克鑑定用罄，餘7.78公克。⒉檢出四級毒品：毒品先驅原料麻黃（Ephendrine）成分，⒊純度約99%，驗前純質淨重約9.26公克。編號13：經檢視為白色粉末。㈠驗前毛重19.41公克（包裝塑膠袋重0.73公克）。㈡⒈取0.79公克鑑定用罄，餘17.89公克。⒉檢出Caffeine（咖啡因）成分。（係化學試藥）…⒘編號38：經檢視為淡黃色液體（長時間放置變成深褐色液體），取酌量鑑定。檢出HI（碘化氫）成分（係化學試藥）…編號40：經檢視為淡黃色液體。㈠驗前毛重
183.06公克（包裝瓶重26.48公克）。㈡⒈取15.97公克鑑定用罄，餘140.61公克）。⒉檢出四級毒品：毒品先驅原料麻黃（Ephendrine）成分。⒊純度約7%，驗前純質淨重約10.96公克。編號41、43：經檢視均為淡黃色液體。㈠驗前總毛重549.93公克（包裝塑膠瓶及玻璃瓶總重約
105.19公克）。㈡⒈共取23.45公克鑑定用罄，總餘421.29公克。⒉均檢出二級毒品甲基安非他命（Metnamphetamine）成分。⒊抽取編號41測得純度約51%。㈢依據抽測純度值，推估編號41、43圴含甲基安非他命之驗前純質總淨重約226.81公克。編號42：經檢視為淡黃色液體，下層有晶體沖沈澱，因無法有效分離，合併取樣鑑定。㈠驗前毛重84.46公克（包裝塑膠瓶重26.48公克）。㈡⒈取15.41公克鑑定用罄，餘42.57公克。⒉檢出第二級毒品甲基安非他命（Metnamphetamine）、N-N二甲基安非他命（N,N-dimethylamphetamine）等成分。⒊測得甲基安非他命純度約48%，驗前純質淨重約27.83公克；測得N-N二甲基安非他命純度約13%，驗前純質淨重約7.53公克。…」有內政部警政署刑事警察局98年10月15日刑鑑字第0980083132號鑑定書在卷可考（見98年度偵字第8477號卷第202至208頁）。現場並扣得丙酮1瓶、甲苯2瓶及1桶、鹽酸4瓶、硫酸1瓶、酢酸鈉1瓶、氫氧化鈉1瓶、氯化鈉1瓶、硫酸鋇1瓶、電子秤2個、測微器1組、刮杓1袋、濾紙1袋、玻璃漏斗1個、燒杯5個、側口燒瓶1個、分液漏斗2個、製錠器1組、抽氣馬達1組、封口機1組、玻璃棒3枝、PH檢測器1件、塑膠漏斗1個、電磁爐3個、平底鍋2個。而警方於扣案編號3之鹽酸玻璃瓶所採取之指紋1枚、編號5之硫酸玻璃瓶所採取之指紋1枚、編號30之2個玻璃燒杯上所採取之指紋各1枚，經送內政部刑事警察局鑑定結果，依序與被告蘇志功指紋卡之左拇指、左中指、左中指、左拇指指紋相符，亦有98年6月12日基警鑑字第980621號刑事案件證物採驗紀錄表及指紋相關位置照片、內政部警政署刑事警察局98年7月22日刑紋字第0980086969號鑑驗書在卷可按（見原審卷㈠第108頁至112頁、第104至107頁）。且扣案之上開2個玻璃燒杯，送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均有第二級毒品甲基安非他命成分殘留，亦有法務部調查局99年7月6日調科壹字第09900290810號鑑定書在卷可證（見原審卷㈠第248頁）。足見被告蘇志功確曾使用扣案之製毒原料及設備製造安非他命無訛。㈡被告蘇志功雖辯稱：伊未使用扣案之製毒設備，化學藥品
都是當天從衣櫥上面整箱拿下來。伊僅單純將甲基安非他命結晶加水放入燒杯內加熱，將固態甲基安非他命晶體變成液態，以供己施用，並未製造云云。但查，被告蘇志功於警詢時及原審準備程序已坦承其曾使用扣案之製毒原料及設備，有如前述。證人即參與搜索之員警江冠正亦證稱：「因為查扣東西很多，散布在客廳、陽台都有，…由紙箱裝的部分印象中是放在房間中，…我記得的冰箱、衣櫃、抽屜、衣櫥上面都有找出東西。」等語（見本院卷第127頁），而觀諸卷附現場照片（見98年度偵字第8477號卷第93頁、第105至106頁），扣案製毒原料及設備亦有部分係放置於冰箱內及地上。且被告在進行純化過程中，將未使用之部分製毒原料及設備裝箱放置，亦無違常理。被告蘇志功辯稱其未使用扣案之製毒設備，洵不足採。又證人即刑事警察局鑑識科警務黎添來於本院審理時證稱：「（本案依何認定係屬於甲基安他命製毒工廠之『純化階段』？有無含『合成反應階段』？）製毒工廠在本局採用方法有3標準，1是要有設備，2是化學品，3是知識。我們在本件看到的一些設備（例如：過濾設備、馬達、加熱器、漏斗）及化學品（例如：鹽酸、氫氧化鈉、甲苯）均可作為純化的步驟，雖然裡面我們看到的製毒原料（例如：麻黃素及假麻黃素）及一些反應不純物（例如：萘系列），但由於設備（例如：迴流設備）及化學品（例如：紅磷）不夠齊全，所以我們只能認為純化的階段，這些不純物不會無緣無故生出來，且麻黃素這些製毒原料就是製造毒品所需要的，這些東西是否在現場合成的，我無法判斷，但是是來自於有人製造出來的沒有問題，所以我們沒有判斷他屬於合成反應階段。」、「（本案依何認定『尚符合甲基安非他命製毒工廠』？）本件第三點中有陳述是否符合這個標準不是作為審判使用，而是作為行政獎勵的標準，我們裡面會寫尚符合甲基安非他命製毒工廠，因為本件製毒方法須有兩個階段，他只有第二個階段而已，所以我們依照高檢署辦法研判就下「尚符合」，因為他並非完整的流程。本件製毒依現場查獲證物氫碘酸（HI）、冷凝管（編號33照片，原來警局移送沒有給我們相關資料，是我來作證前再次檢驗相關設備照片才確認有冷凝管設備，但沒有燒瓶）、萘系列，這些都是紅磷製毒法中重要的設備、化學品及反應過程中產生的不純物。迴流設備包括冷凝管及燒瓶，本案只查獲冷凝管，沒有燒瓶。」、「（本案依查獲之設備有無可能僅係將甲基安非他命加水放入燒杯內加熱，將固態甲基安非他命轉變成液態，並未產生化學變化？）在純化階段，就是要去除顏色、味道，讓濫用者更容易濫用，所以他的步驟從一開始就產生結晶（很髒），再將拿出來的結晶做溶解，重複這些步驟最後面就可以得到較透明白色的結晶。本局98年10月15日刑鑑字第0980083132號鑑定書中編號41至43為淡黃色液體（含甲基安非他命成份）這個就是半成品，即尚未產生結晶之前的成份，所以我們會把他當成純化階段的原因，且如果用白色透明的甲基安非他命去溶解，並不會產生這種淡黃色的變化。」、「（提示扣案編號50記事本上的紙條上記載的製毒方法、原料，是否與現場查獲的製毒設備、化學品相符？）記載料1200…那一面記載的紅磷製毒法定義的流程並不夠完備，裡面寫的稀釋濾除紅磷，這紅磷與我們前面講的紅磷製毒法的紅磷是相同的名稱，另外一行寫的稀釋氫氧化鈉7-8，甲苯7200，氫氧化鈉及甲苯是我們在後面純化步驟所用的化學品相同名稱，且底下寫攪拌均勻至油浮表面，這意思與前面氫氧化鈉甲苯的化學作用相同，因為氫氧化鈉加到結晶的甲基安非他命中會形成油狀的自由態，甲苯的話就是有機溶劑，就是要把它萃取出油狀的甲基安非他命，底下寫的取表層甲苯，這跟我前面所講的甲苯要把甲基安非他命萃取出來是相同的流程。另一面寫的很模糊，酸氣沒有把化學藥品名稱寫出來。所以上述氫氧化鈉及甲苯萃取甲基安非他命的步驟就是屬於純化的步驟，這部分是相符的，但是字條中沒有寫到要產生結晶所須的化學藥品及步驟。」、「（是否代表依照本案扣案相關設備、成品、半成品，並沒有辦法進行紅磷製毒法的第一階段？）就送鑑證物扣押清單來說的確是不夠，但是我們製毒工廠勘查經驗中，常發現一些使用完畢丟棄的空瓶，我們沒有辦法確定是否有使用，所以我們會以設備輔佐是否相符，本件缺少迴流設備中的燒瓶，所以的確這步驟中是缺少了一些設備及化學品。」、「（本件為何會查獲淡黃色液體的甲基安非他命？）淡黃色的甲基安非他命液體可能是純化步驟中產生，但是甲基安非他命並非天然產生，一定有人去合成而出的，且其中有萘系列的不純物質呈現，所以並非是單純把白色結晶溶解而已，是經由不純的結晶或液體去做純化的步驟，才有可能產生有淡黃色的液體。」等語（見本院卷第154至156頁）。是本件雖無積極證據足證被告曾以扣案之製毒設備及原料在住處進行甲基安他命製造之「合成反應階段」，惟被告確有以扣案之製毒設備及原料在住處從事甲基安他命製造之「純化階段」至臻明確。被告蘇志功辯稱：伊僅單純將甲基安非他命結晶加水放入燒杯內加熱，將固態甲基安非他命晶體變成液態，以供己施用，並未製造云云，洵不足採。
㈢按刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，
製作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物，有別於自然天生，是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切人為措施，均屬之。但製造行為通常係一連串之接續舉動，產品由原始臻於完美，常須經歷多種過程，而如何得謂完美，並無絕對標準，是作品初經完成，其後復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，仍應構成製造行為之一環，為該製造行為概念所涵攝。惟其既、未遂之區別，應以法規範所禁制之目的為準，凡所製出之客體，已經達致法規範所不允許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂；反之，為未遂。從而，縱然係在上揭進一步加工階段始參與作為，因知情而與先前實行製造行為之人具有共同完成精緻、高質產品之犯意聯絡，仍應成立該製造犯行之共同正犯，要與一般之事後幫助有別；且因產品已具有法規範禁制之功效、用途，應認共同犯罪已達既遂（最高法院99年度臺上字第3296號判決參照）。次按毒品危害防制條例之制定，旨在防製毒品危害，維護國民身心健康，對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制，並區分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人施用各級毒品之行為，分別明定其處罰。甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程式製成氯假麻黃素，再經氫化反應程式而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨（最高法院94年度臺上字第6196號判決參照）。本件被告蘇志功存置於冰箱內之編號41、43之淡黃色液體均檢出二級毒品甲基安非他命成分。編號41測得純度約51%。依據抽測純度值，推估編號41、43均含甲基安非他命之驗前純質總淨重約226.81公克。另被告存置於冰箱之編號42之淡黃色液體，下層有晶體沖沈澱，檢出第二級毒品甲基安非他命等成分。測得甲基安非他命純度約48%，驗前純質淨重約27.83公克。又被告於原審準備程序時坦承其有試著做，冰箱內半成品係其自己製作後放在冰箱，有結晶就成功等語，有如前述。參諸前揭說明，應認被告蘇志功製造甲基安非他命犯行已既遂。
㈣綜上所述，此部分事證明確，被告蘇志功製造第二級毒品
之犯行堪以認定事實之㈠、㈡、㈢、㈥部分：
警方於98年6月9日下午4時30分許，在前址摩天大鎮地下4樓停車場，分於被告李佳蕙、段心怡皮包內扣得之海洛因（即附表編號54、56）、甲基安非他命（即附表編號55之1至55之3）及大麻（即附表編號57），又於同日下午5時許，在被告蘇志功上址租屋處查扣之海洛因（即附表編號20之1至20之5、52）、甲基安非他命（即附表編號15至17、19之1至19之9、51之1至51之4）及大麻（即附表編號22之1、22之2），均係被告蘇志功所有，海洛因係被告蘇志功於同年3月底某日時許，在不詳地點，向綽號「阿倫」取得，而大麻係被告蘇志功於查獲當日前數月某日在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年人購得，另甲基安非他命為被告蘇志功於98年5月20日某時許，在臺北縣林口鄉某處，向「阿坤」取得，被告蘇志功將上開毒品藏放於其上址租屋處，嗣於同年6月9日下午4時許，被告蘇志功將海洛因1包（即附表編號54）及甲基安非他命3小包（即附表編號55之1至55之3），交由被告李佳蕙置於皮包中暫時保管，另將海洛因1包（即附表編號56）及大麻1包（即附表編號57）交由被告段心怡置於皮包中暫時保管等情，分據被告蘇志功、李佳蕙、段心怡供承在卷（見98年度偵字第8476號卷第159至160頁、原審卷㈡第9頁背面、第17頁）。而扣案白色晶體、乳白色粉塊、藍色粉末、捲曲狀之植物乾燥葉，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：編號15至17、19之1至19之9、51之1至51之4、55之1至55之3，經檢視均為白色結晶，外觀型態均相似，隨機抽取編號15之17、19之2、51之3、55之1鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命（驗前總毛重154.89公克，包裝塑膠袋總重約8.73公克，共取14.70公克鑑定用罄，總餘131.46公克）；編號20之1至20之5、52、53、54、56，經檢視均為乳白色粉塊，外觀型態均相似，隨機抽取20之1、53、5
4、56鑑定，均檢出第一級毒品海洛因成分（驗前總毛重34.79公克，包裝塑膠袋總重約2.41公克，共取4.40公克鑑定用罄，總餘27.98公克）；編號21，經檢視為藍色粉末，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重7.77公克，包裝塑膠袋重0.61公克，取1.78公克鑑定用罄，餘5.38公克）；編號22之1、22之2、57。經檢視為捲曲狀之植物乾燥葉，外觀型態均相似，隨機抽取編號22之1、57鑑定，均檢出四氫大麻酚、大麻酚及大麻二酚等成分，認係第二級毒品大麻（驗前總毛重1.80公克，包裝塑膠袋總重約0.90公克，共取
0.56公克鑑定用罄，總餘0.34公克），有內政部警政署刑事警察局98年10月15日刑鑑字第0980083132號鑑定書附卷可佐（見98年度偵字第8477號卷第202至208頁）。又編號55-1至55-3，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重
25.39公克（包裝塑膠袋總重約1.29公克），編號55-1檢出二級毒品甲基安非他命成分，取0.12公克鑑定用罄，純度約98%，推估編號55-1至55-3均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約23.61公克，亦有內政部警政署刑事警察局100年1月5日刑鑑字第0990182503號鑑定書附卷可佐（見本院卷第193頁）。足徵被告蘇志功、李佳蕙、段心怡於原審之自白，與事實相符，均堪採信。又被告蘇志功於98年6月10日偵查中明白供稱：在段心怡、李佳蕙身上查獲之毒品係伊寄放她們身上，帶這些毒品外出，不是要販賣，是要換一些副料回來等語（見98年度偵字第8478號卷第145至146頁）；於98年11月17日偵查中亦供稱：當天攜帶扣案之毒品是要帶去換半成品，伊說的是實話等語（見98年度偵字第1136號卷第195頁）；於99年3月10日原審準備程序時仍供稱：在段心怡、李佳蕙身上查獲之海洛因是要帶給他人等語（見原審卷㈠第79頁）。衡情，被告蘇志功於被告段心怡、李佳蕙為警查獲時，己身亦攜帶有供己施用之海洛因乙包，被告蘇志功實無要求被告段心怡、李佳蕙再為其攜帶供己施用之毒品之必要，足見在被告李佳惠皮包中扣得之海洛因1包（即附表編號54）、甲基安非他命3包（即附表編號55之1至55之3），在段心怡皮包中扣得之海洛因1包（即附表編號56），非供被告蘇志功自己施用無訛。被告蘇志功嗣後改口稱：附表編號54、編號55之1至55之3、56之毒品係供自己施用云云，委無可採。又被告李佳蕙於原審雖供稱：蘇志功習慣出門帶毒品，因為他施用的量很大，他施用海洛因及甲基安非他命云云（見原審卷㈠第211頁背面）。且被告蘇志功亦有施用海洛因、甲基安非他命之犯行（詳如後述）。但查，被告李佳蕙自不若被告蘇志功本人知悉其持有毒品之用途，而被告蘇志功己身即攜帶有供己施用之海洛因，且被告李佳蕙為被告蘇志功攜帶之甲基安非他命數量非少，被告蘇志功於偵查中自白非供己施用自較可採。又被告蘇志功於原審準備程序及本院審理時均供稱：編號53之海洛因係自己要施用等語（見原審卷㈠第79頁、本院卷第124頁背面），而被告蘇志功確有施用海洛因之犯行（詳如後述），被告蘇志功此部分供述，則屬可採。又被告李佳蕙、段心怡與被告蘇志功共同持有毒品，並非供己施用，自無為己身施用毒品行為吸收可言。另被告李佳蕙並未施用大麻，其持有大麻，更無為施用行為吸收可言，附此敘明。此部分事證明確，⒈被告蘇志功共同持有第一級毒品海洛因達一定數量、共同持有第二級毒品大麻及共同持有第二級毒品甲基安非他命達一定數量；⒉被告李佳蕙共同持有第一級毒品海洛因及共同持有第二級毒品甲基安非他命達20公克以上；⒊被告段心怡共同持有第一級毒品海洛因、共同持有第二級毒品大麻等犯行；均堪認定。
事實之㈣、㈤部分：
訊據上訴人即被告蘇志功矢口否認有何轉讓第一級毒品及禁藥犯行，辯稱：伊係將毒品置於家中桌上，李佳蕙、段心怡未詢問伊，即取用毒品，伊雖未加以制止，亦無轉讓毒品之犯意云云。經查：被告李佳蕙、段心怡於偵查中同證稱：渠等於事實欄之㈡、㈢、㈣所示時、地施用之海洛因、甲基安非他命，係蘇志功請渠等施用，並未向渠等收錢等語（見98年度偵字第8476號卷第161頁）。而被告蘇志功於原審準備程序時亦坦承轉讓毒品予被告李佳蕙、段心怡施用之事實不諱（見原審卷㈠第77頁背面、第79頁）。且被告李佳蕙、段心怡於98年6月9日為警查獲時所採集之尿液，及被告李佳蕙於同年8月14日為警查獲時所採集之尿液，經送臺灣尖端公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確均呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，亦有臺灣尖端公司98年6月25日尿液檢體編號262號、同年月26日尿液檢體編號261號、同年8月26日尿液檢體編號258號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見98年度毒偵字第1136號卷第176頁、98年度毒偵字第1137號卷第145頁、98年度毒偵字第1696號卷第33頁）。足認被告蘇志功確有無償轉讓毒品予被告李佳蕙、段心怡施用。被告蘇志功雖辯稱其將毒品置於家中桌上，被告李佳蕙、段心怡未詢問伊，即取用毒品，其雖未加以制止，亦無轉讓毒品之犯意。惟查，被告蘇志功縱係將毒品置於桌上，由被告李佳蕙、段心怡自行取用，然依被告李佳蕙、段心怡偵查中所述，渠等係認被告蘇志功請渠等施用，被告蘇志功於原審亦自承有看到被告李佳蕙、段心怡施用毒品（見原審卷㈠第79頁），足見被告蘇志功有轉讓毒品予被告李佳蕙、段心怡施用之犯意甚明。至被告李佳蕙於原審準備程序供稱：伊施用之海洛因、甲基安非他命是向「阿明」購得云云（見原審卷㈠第211頁背面、第212頁）；於原審審理時供稱：伊施用之海洛因、甲基安非他命是在被告蘇志功家中自己拿起來用，被告蘇志功不讓伊用云云（見原審卷㈡第17頁背面）；與其於偵查中所述不符，亦與被告蘇志功於原審準備程序所陳有看到被告李佳蕙施用，並未阻止乙情不符，應係故為迴護被告蘇志功之詞，洵不足採。此部分事證明確，被告蘇志功轉讓毒品、禁藥之犯行，均堪認定。
事實之㈥部分：
此部分事實，業據被告蘇志功、李佳蕙、段心怡3人坦承不諱，而被告蘇志功、李佳蕙、段心怡於98年6月9日為警查獲時所採集之尿液，及被告李佳蕙於同年8月14日為警查獲時所採集之尿液，經送臺灣尖端公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確均呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣尖端公司98年6月25日尿液檢體編號263號、262號、同年6月26日尿液檢體編號261號、同年8月26日尿液檢體編號258號濫用藥物檢驗報告附卷足稽（見98年度毒偵字第1138號偵卷第192頁、98年度毒偵字第1136號卷第176頁、98年度毒偵字第1137號第145頁、98年度毒偵字第1696號卷第33頁）。而尿液毒品檢驗若使用氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法，為法務部調查局第六處發技⑴字第87074574號函所揭示，是依此檢驗方式所檢出之結果，可排除偽陽性之干擾，而得到正確之鑑驗結果。又「海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時」、「甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，惟由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命之成分檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，然最長不可能會超過4日」，分經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函、於同年2月8日以藥檢壹字第001156號函載明。又「一般而言，甲基安非他命或海洛因大多分開使用，但下列情況會有混用時候：1.有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感，2.原先使用甲基安非他命者開始嚐試使用海洛因時，3.有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀，4.有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因此，在上述之1.及2.情況下，甲基安非他命和海洛因同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能。」有行政院退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0930023372號函可參。而被告蘇志功為警查獲時，自其褲袋扣得之乳白色粉塊1包（即附表編號53，毛重1.0公克），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有前揭內政部警政署刑事警察局98年10月15日刑鑑字第0980083132號鑑定書在卷可稽。被告蘇志功、李佳蕙、段心怡供稱渠等於前揭時、地各自同時施用海洛因及甲基安非他命等語，應屬可採。足徵被告蘇志功、李佳蕙、段心怡3人之自白與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被告蘇志功、李佳蕙、段心怡3人施用毒品之犯行，均堪認定。
論罪科刑：
㈠被告蘇志功行為後（事實、之㈠、㈡、㈢、㈥部分）
，毒品危害防制條例部分條文於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後製造第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分已提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告蘇志功。又毒品危害防制條例第11條第1項、第2項固未修正，惟同條第4項原規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準由行政院定之」（而依93年1月7日行政院院臺法字第0930080551號令發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1款、第2款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上」），修正後則將同條第4項移至同條第3項、第4項規定：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」經比較結果，修正後之法律規定非較有利於被告蘇志功，自應適用修正前毒品危害防制條例第11條之規定。
㈡核被告蘇志功⒈就事實欄所為，係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第2項製造第二級毒品罪；⒉就事實欄之㈠、㈥所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪；⒊就事實欄之㈡、㈥所為，係犯修正前同條例第11條第2項持有第二級毒品罪；⒋就事實欄之㈢所為，係犯修正前同條例第11條第2項持有第二級毒品罪；⒌就事實欄之㈣所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；⒍就事實欄之㈤所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；⒎就事實欄之㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告李佳蕙⒈就事實欄之㈥所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪、同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；⒉就事實欄之㈡、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪（2罪）、毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪（2罪）。被告段心怡⒈就事實欄之㈥所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪、同條例第11條第2項持有第二級毒品罪；⒉就事實欄之㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告蘇志功於前址租屋處多次製造甲基安非他命，係基於同一製造第二級毒品犯意下之接續行為，僅侵害1個法益，只論以1罪。又其與綽號「阿倫」之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告李佳蕙就持有第一級毒品海洛因（即附表編號54）；被告段心怡就持有第一級毒品海洛因（即附表編號56）；被告李佳蕙就持有第二級毒品甲基安非他命（即附表編號55-1至55-3）；被告段心怡就持有第二級毒品大麻（即附表編號57）；分與被告蘇志功間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告蘇志功因轉讓海洛因及甲基安非他命與被告李佳蕙、段心怡而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告等持有海洛因、甲基安非他命（被告蘇志功持有之海洛因係指持有編號53之海洛因，被告李佳蕙、段心怡持有之海洛因、甲基安非他命係指持有供己施用之海洛因、甲基安非他命）之低度行為，各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又持有毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準由行政院定之，修正前毒品危害防制條例第11條第4項定有明文，而依行政院93年1月7日發布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定，轉讓、持有第一級毒品達淨重5公克以上；轉讓、持有第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至1/2。被告蘇志功持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命已逾前開應加重其刑之一定數量之標準，應依前開規定加重其刑。又被告蘇志功分別轉讓毒品及禁藥與被告李佳蕙、段心怡部分，均係以一行為觸犯轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，各從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。另被告李佳蕙同時持有第一級及第二級毒品，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處。被告段心怡同時持有第一級及第二級毒品，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，均應從一重之持有第一級毒品罪論處。又被告等同時施用第一級、第二級毒品，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重之施用第一級毒品罪論處。被告蘇志功轉讓第一級毒品犯行，於偵查及原審審理時均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告蘇志功所犯上開製造第二級毒品、轉讓第一級毒品（2罪）、持有第一級毒品達一定數量、持有第二級毒品、持有第二級毒品達一定數量及施用第一級毒品之數罪；被告李佳蕙所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品（2罪）之數罪；被告段心怡所犯持有第一級毒品及施用第一級毒品之數罪；均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。起訴書認被告李佳蕙於98年6月8日所犯施用第一級毒品及第二級毒品罪部分，應分論併罰，尚有未恰。又被告李佳蕙共同持有第二級毒品純質淨重達20公克以上，檢察官認僅係犯毒品危害防制條例第11條第2項之罪，容有誤會，惟起訴事實與本案判決事實之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。又修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。
被告蘇志功於警詢中供稱係獨自製造甲基安非他命，另本案偵查中未發現及查獲其他製造毒品之正犯或共犯，有基隆市警察局第一分局99年6月28日基警一分偵字第0990106845號函在卷足憑（見原審卷㈠第250頁），自無上開減刑規定之適用。又被告蘇志功並未於偵查中及審判中自白製造毒品犯行，亦無修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。又被告李佳蕙、段心怡於偵查中供出所持有毒品之來源者即被告蘇志功之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告蘇志功係毒品來源之人，嗣後之破獲與被告李佳蕙、段心怡之「供出毒品來源」間，欠缺先後且相當的因果關係，被告李佳蕙、段心怡並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈢原審對被告蘇志功、李佳蕙、段心怡論罪科刑，固非無見
。惟：98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力，原判決誤為自98年11月20日始生效施行，而誤為新舊法之比較、說明，其適用法則即有未當。又被告李佳蕙共同持有第二級毒品純質淨重達20公克以上，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之罪，原審未予變更起訴法條，亦有違誤。被告蘇志功上訴否認製造第二級毒品、轉讓第一級毒品及禁藥犯行，雖非可採。然原判決既有上揭之可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告蘇志功製造、轉讓毒品，助長毒品之氾濫，又被告蘇志功、李佳蕙、段心怡一再施用毒品，及渠等持有毒品之種類、及數量。兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項、第4項所示之刑。
㈣⒈扣案如附表編號41至43係查獲之第二級毒品，應依毒品
危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，於被告蘇志功製造第二級毒品罪主文項下，均諭知沒收銷燬；如附表編號11、12之1至12之3、18、40為第四級毒品，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，於被告蘇志功製造第二級毒品罪主文項下，均宣告沒收；如附表編號1至10、13、23、25至36、38、44至4
8、50及盛裝如附表編號41至43所示甲基安非他命之外包裝瓶共3個，均為供本案製造第二級毒品所用之物，且為共犯「阿倫」所有，業據被告供述在卷（見原審院卷㈡第16頁），又內政部警政署刑事警察局鑑定時，既將前揭毒品之外包裝與毒品分別秤重，有上開鑑定書可佐，足認與扣案之毒品並無不可析離之關係，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告蘇志功製造第二級毒品罪主文項下，均宣告沒收。⒉扣案如附表編號20之1至20之5、52所示之海洛因、編號15至17、19之1至19之9、21、51之1至51之4所示之甲基安非他命，分係查獲之第一級及第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，依序於被告蘇志功持有第一級毒品（達一定數量）罪、持有第二級毒品（達一定數量）罪主文項下，分別諭知沒收銷燬之；又包裝上開海洛因之外包裝袋共6個、包裝上揭甲基安非他命之外包裝袋共17個，各係用於包裹上開毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，為被告蘇志功犯罪所用之物，且為其所有，業據其供明在卷（見原審卷㈡第17頁），又內政部警政署刑事警察局鑑定時，既將該空包裝袋與毒品分別秤重，有鑑定通知書可佐，業如前述，足認其與扣案之毒品並無不可析離之關係，應依刑法第38條第1項第2款規定，依序於被告蘇志功持有第一級毒品（達一定數量）罪、持有第二級毒品（達一定數量）罪主文項下，分別諭知沒收。⒊扣案如附表編號54所示之海洛因1包及編號55之1至55之3所示之甲基安非他命3包，以及編號56所示之海洛因分係查獲之第一級及第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，各於被告蘇志功持有第一級毒品（達一定數量）罪、持有第二級毒品（達一定數量）罪，被告李佳蕙持有第二級毒品淨重達20公克以上，被告段心怡持有第一級毒品罪主文項下，分別諭知沒收銷燬之；又包裝如附表編號54所示海洛因之外包裝袋1個及編號55之1至55之3所示甲基安非他命之外包裝袋3個，以及編號56所示海洛因之外包裝袋暨編號57所示之大麻之外包裝袋各1個，各係用於包裹上開毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，為共犯被告蘇志功所有，被告等犯罪所用之物，又內政部警政署刑事警察局鑑定時，既將該空包裝袋與毒品分別秤重，有鑑定通知書可佐，業如前述，足認其與扣案之毒品並無不可析離之關係，應依刑法第38條第1項第2款規定，各於被告蘇志功持有第一級毒品（達一定數量）罪、持有第二級毒品（達一定數量）罪，被告李佳蕙持有第二級毒品達20公克以上，被告段心怡持有第一級毒品罪
主文項下，分別諭知沒收。⒋扣案如附表編號53所示之海洛因1包，係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，於被告蘇志功施用第一級毒品罪主文項下諭知沒收銷燬；又包裝上開海洛因之外包裝袋1個，係用於包裹上開毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，為被告蘇志功犯罪所用之物，且為其所有，業據被告蘇志功供承如前，又內政部警政署刑事警察局鑑定時，既將該空包裝袋與毒品分別秤重，有鑑定通知書可佐，業如前述，足認其與扣案之毒品並無不可析離之關係，應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告蘇志功施用第一級毒品罪主文項下諭知沒收。⒌扣案如附表編號22之1、22之2、57所示之大麻係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，於被告蘇志功持有第二級毒品罪、被告段心怡持有第一級毒品罪（同時持有第二級毒品）主文項下，分別諭知沒收銷燬；又包裝前開大麻之外包裝袋共3個，各係用於包裹上開毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，為共犯被告蘇志功所有，被告等犯罪所用之物，業據被告蘇志功供明在卷（見原審卷㈡第17頁）。又內政部警政署刑事警察局鑑定時，既將該空包裝袋與毒品分別秤重，有鑑定通知書可佐，業如前述，足認其與扣案之毒品並無不可析離之關係，應依刑法第38條第1項第2款規定，依序於被告蘇志功持有第二級毒品罪、被告段心怡持有第一級毒品罪主文項下，分別諭知沒收。⒍扣案如附表編號14、24之
1、24之2、37、3所示之物、行動電話及現金，並無積極證據證明與被告蘇志功、李佳蕙、段心怡本案犯行直接相關，爰均不為沒收之宣告。⒎又扣案之毒品經鑑定用罄部分（詳如附表備註欄所示），即無宣告沒收銷燬之必要，均不在主文所示沒收銷燬之範圍內，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第2項、第4項、毒品危害防制條例第8條第1項、10條第1項、第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳憲裕
法 官 游紅桃法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林桂玉中 華 民 國 100 年 3 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第1、2、4項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬──┬────────────────┐│編號│ 品名 │數量│ 備 註 │├──┼───┼──┼────────────────┤│1 │丙酮 │1瓶 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│2 │甲苯 │2瓶 │ ││ │ │及1 │ ││ │ │桶 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│3 │鹽酸 │4瓶 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│4-1 │ │1瓶 │化學藥劑，驗前總毛重2220.47公克 │├──┤ ├──┤，包裝塑膠瓶重190.16公克，取5.60││4-2 │硫酸鎂│1瓶 │公克鑑定用罄，驗餘淨重2024.71公 │├──┤ ├──┤克 ││4-3 │ │1瓶 │ │├──┤ ├──┤ ││4-4 │ │1瓶 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│5 │硫酸 │1瓶 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│6 │酢酸鈉│1瓶 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│7 │氫氧化│1瓶 │ ││ │鈉 │ │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│8 │氯化鈉│1瓶 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│9 │硫酸 │1瓶 │酌量取樣鑑定 │├──┼───┼──┼────────────────┤│10 │硫酸鋇│1瓶 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│11 │麻黃│1瓶 │毒品先驅原料，驗前毛重7713公克，││ │ │ │包裝塑膠瓶重363.11公克，取16.44 ││ │ │ │公克鑑定用罄，餘7333.45公克 │├──┼───┼──┼────────────────┤│12-1│假麻黃│1包 │毒品先驅原料，驗前毛重724.82公克││ │ │ │，包裝塑膠袋重10.15公克，共取10 │├──┼───┼──┤.53公克鑑定用罄，總餘704.14公克 ││18 │假麻黃│1包 │ ││ │ │ │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│12-2│麻黃│1包 │毒品先驅原料，驗前毛重13.11公克 ││ │ │ │，包裝塑膠袋重0.73公克，取2.62公││ │ │ │克鑑定用罄，餘9.76公克 │├──┼───┼──┼────────────────┤│12-3│麻黃│1包 │毒品先驅原料，驗前毛重10.27公克 ││ │ │ │，包裝塑膠袋重0.91公克，取1.58公││ │ │ │克鑑定用罄，餘7.78公克 │├──┼───┼──┼────────────────┤│13 │咖啡因│1包 │化學試藥，驗前毛重19.41公克，包 ││ │ │ │裝塑袋瓶重0.73公克，取0.79公克鑑││ │ │ │定用罄，餘17.89公克 │├──┼───┼──┼────────────────┤│14 │白色粉│1包 │未檢出第二級毒品甲基安非他命及第││ │末 │ │四級毒品假麻黃 │├──┼───┼──┼────────────────┤│15 │甲基安│1包 │驗前總毛重154.89公克，包裝塑膠袋│├──┤非他命├──┤總重約8.73公克，共取10.74公克鑑 ││16 │ │1包 │定用罄，總餘131.46公克（其中55- │├──┤ ├──┤1至 55-3，驗前總毛重25.39公克《 ││17 │ │1包 │包裝塑膠袋總重約1.29公克》，編號│├──┤ ├──┤55-1檢出二級毒品甲基安非他命成分││19-1│ │1包 │，取0.12公克鑑定用罄） │├──┤ ├──┤ ││19-2│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││19-3│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││19-4│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││19-5│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││19-6│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││19-7│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││19-8│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││19-9│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││51-1│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││51-2│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││51-3│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││51-4│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││55-1│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││55-2│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││55-3│ │1包 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│20-1│海洛因│1包 │驗前總毛重34.79公克，包裝塑膠袋 │├──┤ ├──┤總重約2.41公克，共取4.40公克鑑定││20-2│ │1包 │用罄，總餘27.98公克 │├──┤ ├──┤ ││20-3│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││20-4│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││20-5│ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││52 │ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││53 │ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││54 │ │1包 │ │├──┤ ├──┤ ││56 │ │1包 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│21 │甲基安│1包 │驗前總毛重7.77公克，包裝塑膠袋0 ││ │非他命│ │.61公克，共取1.78公克鑑定用罄， ││ │ │ │總餘5.38公克 │├──┼───┼──┼────────────────┤│22-1│大麻 │1包 │驗前總毛重1.80公克，包裝塑膠袋總│├──┤ ├──┤重約0.90公克，共取0.56公克鑑定用││22-2│ │1包 │罄，總餘0.34公克 │├──┤ ├──┤ ││57 │ │1包 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│23 │電子秤│2個 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│24-1│葡萄糖│1包 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│24-2│白色粉│1包 │未檢出第二級毒品甲基安非他命及第││ │末 │ │四級毒品假麻黃 │├──┼───┼──┼────────────────┤│25 │測微器│1組 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│26 │刮杓 │1個 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│27 │濾紙 │1袋 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│28 │過濾網│1個 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│29 │玻璃漏│1個 │ ││ │斗 │ │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│30 │燒杯 │5個 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│31 │側口燒│1個 │ ││ │瓶 │ │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│32 │分液漏│1個 │ ││ │斗 │ │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│33 │分液漏│1個 │ ││ │斗 │ │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│34 │製錠器│1組 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│35 │抽氣馬│1組 │ ││ │達 │ │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│36 │封口機│1組 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│37 │複方甘│10瓶│檢出微量可待因成分，未檢出第二級││ │草口服│ │毒品甲基安非他命及第四級毒品假麻││ │溶液 │ │黃 │├──┼───┼──┼────────────────┤│38 │碘化氫│1瓶 │化學試藥，取酌量檢定 │├──┼───┼──┼────────────────┤│39 │深褐色│1瓶 │未檢出第二級毒品甲基安非他命及第│ │液體 │ │四級毒品假麻黃 │├──┼───┼──┼────────────────┤│40 │麻黃│1瓶 │驗前毛重183.06公克，包裝瓶重26.4││ │ │ │8公克，取15.97公克鑑定用罄，餘14││ │ │ │0.6138公克 │├──┼───┼──┼────────────────┤│41 │甲基安│1瓶 │驗前總毛重549.93公克，包裝塑膠瓶│├──┤非他命├──┤及玻璃瓶總重約105.19公克，共取23││43 │ │1瓶 │.45公克鑑定用罄，餘421.29公克 │├──┼───┼──┼────────────────┤│42 │甲基安│1瓶 │驗前毛重84.46公克，包裝塑膠瓶重2││ │非他命│ │6.48公克，取15.41公克鑑定用罄， ││ │ │ │餘42.57公克 │├──┼───┼──┼────────────────┤│44 │玻璃棒│2枝 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│45 │PH檢測│1件 │ ││ │器 │ │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│46 │塑膠漏│1個 │ ││ │斗 │ │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│47 │電磁爐│3個 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│48 │平底鍋│2個 │ │├──┼───┼──┼────────────────┤│50 │筆記本│1本 │ │└──┴───┴──┴────────────────┘