臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3411號上 訴 人即 被 告 唐坤良選任辯護人 法律扶助陳筱屏律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴緝字第14號，中華民國99年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第13577號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
唐坤良未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之仿COLT廠CALIBER 25型改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、子彈壹顆，均沒收。
事 實
一、唐坤良前因違反麻醉藥品管制條例、贓物等案件，分別經臺灣板橋地方法院、本院判處有期徒刑1年、5年6月、7月、3月確定，合併應執行有期徒刑7年，入監執行後於民國86年5月21日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑，至92年12月14日縮刑期滿執行完畢。
二、詎仍不知悛悔，明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第2級毒品，不得持有、販賣並為藥事法所禁止轉讓之禁藥，另可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲亦屬槍砲彈藥刀械管制條例列管物品，非經中央主管機關許可亦不得持有，竟為下列犯行：
㈠於民國94年6月1日凌晨0時40分許，駕車時，持有前向真實
姓名年籍不詳綽號「姐姐」之成年女子所取得具殺傷力之子彈1 顆（並持有不具殺傷力之「黑色」仿WALTHER廠PPK/S型、改造手槍1支＜槍枝管制編號0000000000號＞，以下合稱「系爭槍彈1」，另子彈2顆，一為不具殺傷力，一為玩具金屬彈殼），而於新北市○○區○○路1段火車站前，為警攔查時，同意搜索，從車上起出該槍、彈；㈡旋由唐坤良主動供出其另向蔡佳圖借用（借用情形，詳如後
敘）具殺傷力之「白色」仿COLT廠CALIBER 25型可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個，以下稱「系爭槍彈2」，另有不具殺傷力之子彈1顆），隨即引導員警於同日上午7時50分許，在同市○○區○○○路○段與光復街口槍彈藏置處，進而起出該槍彈。
㈢又唐坤良於上開「系爭槍彈2」被查獲前之94年5月30日晚間
7時許，在新北市○○區○○路附近，因蔡佳圖借予「系爭槍彈2」之故，乃無償轉讓禁藥即第2級毒品甲基安非他命9公克（下稱安非他命）予蔡佳圖。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力論斷
一、上訴人在警詢之自白：㈠關於任意性抗辯：
上訴人於原審96年12月25日、99年3月24日準備程序關於其在警詢自白任意性抗辯，經原審於審理中傳訊警員李柏賢到庭結證，疑義已告澄清，上訴人已表明放棄此項抗辯，且於本院不再主張，自白任意性已無疑義，則上訴人在警詢之自白不因不具任意性而喪失證據能力。
㈡關於員警誘導詢問抗辯：
詢問乃司法警察機關調查犯罪、發現偵查方向必要偵查方法，所謂「誘導詢問」與「偵查技巧」往往不易區隔，員警之詢問方法是否適當，須視具體個案情形而定，如詢問方法尚非不法，縱有不當，允宜列入證據證明力一併斟酌之，非可逕予排除而視之為無證據能力。本件關於上訴人在證人蔡佳圖於94年6月1日警詢所述「『以毒品作為換取槍枝之對價』，所言不實」一節，詳如後述，核與不法取得證據有別，辯護人既係作為證據證明力之爭執，自不生無證據能力問題。
二、證人蔡佳圖在審判外之陳述：㈠警詢：
刑事訴訟法第159條之5規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」關於證人蔡佳圖審判外陳述（包括警詢及檢察官偵查中之陳述）之證據能力，本件於本院審理時，上訴人對此表示「沒有意見」，即不表爭執；而其辯護人明白陳稱「證人於94年6月1日警詢所述『以毒品作為換取槍枝之對價』，所言不實」等語，核係證據證明力（及證言之憑信性）之爭執，不能認屬對於證據能力聲明異議，本院認為採用（尚非採認）此項證據，斟酌證人與上訴人前後陳述綜合判斷，更有助於真實發見，故應有證據能力。
㈡檢察官偵訊：
刑法為確保證人據實陳述而訂定偽證罪，而偽證罪係以證人依法具結而為虛偽陳述者，始告成立，是檢察官偵查中訊問證人時須命具結，乃依法應遵行之程序，不容違背。且為確實擔保證言之真實性，刑事訴訟法第188條規定「具結應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。」有第158之3條規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」故檢察官於偵查中訊問證人時，如無應否具結之疑義者，所得證言即不具證據能力。本件檢察官於94年6月1日、10月28日偵查中訊問共同被告蔡佳圖時，就上訴人交付第2級毒品甲基安非他命及收受系爭槍彈等攸關上訴人是否構成被訴販賣第2級毒品犯罪之重要事項，前者未命具結，後者並未表明有何具結之疑義，竟於供後始命具結，均於法不符，所得證言應均無證據能力。至於其餘蔡佳圖就自己交付系爭槍彈予上訴人及自上訴人收受第2級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）等事實陳述部分，係基於被告身分之供詞，則有證據能力。
㈢原審審訊：
證人蔡佳圖在原審審理時之陳述，對本院直接審理而言，固屬審判外陳述，惟其係於法官面前所為陳述，依第159條之1「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」規定，當然有證據能力。證人即製作警詢筆錄之警員李柏賢在原審審理時所為之陳述，亦然。
三、扣押證物：物證本身之檢驗，並無傳聞法則適用，其應檢驗者，乃檢驗物證之「同一性」與「真實性」，前者指，「作為證據之物」與「待證事實所存在之物」是否同一？須屬同一，始有證據能力可言；後者指，具備「同一性」之證據，憑以推論待證事實之程度如何？則為證明力問題。本件扣案槍枝、彈匣、子彈、安非他命等物，業經本院審理時提示當事人及辯護人辨認結果，確與待證事實所存在之物同一，自有證據能力。
四、鑑定證據：刑事訴訟法之鑑定，係藉助於具有某專業領域上智識、經驗、技術或能力自然人或機關，命提出對於待證事實之判斷「意見」，使有助於審判上判斷，性質為意見證據，英美法稱此鑑定人或鑑定機關為「專家證人」，與「一般證人」須到庭陳述其依憑感官知覺所認知之事件經過「事實」，迥然有別，是鑑定之意見證據，並無傳聞排除法則之適用。至於鑑定證據之提出，依同法第206條第1項「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」本容許以書面提出，而依同條第3項「以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。」規定，始須到庭為言詞說明，故不可因鑑定報告係以「書面陳述」型態提出，即須依傳聞排除法則論其證據能力之有無。本件槍彈有無殺傷力一節，業已依法鑑定，即有證據能力。
貳、事實認定與法律適用
一、經查：㈠上訴人對於前開未經許可，持有前開「系爭槍彈1」之具有
殺傷力子彈與「系爭槍彈2」之具有殺傷力槍枝及於收受蔡佳圖所交付「系爭槍彈2」之同時，給與蔡佳圖安非他命9公克各情，自始坦認不諱，且迭據蔡佳圖在警詢、原審證述屬實，並有扣案「系爭槍彈1」、「系爭槍彈2」在卷可稽。而扣案槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，「系爭槍彈1」中之子彈1顆及「系爭槍彈2」之槍枝，具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局94年8月8日刑鑑字第0940111129號、95年6月5日刑鑑字第0950052304號槍彈鑑定書各1份在卷可憑，又該局對於槍彈殺傷力之鑑定，素有專業，乃眾所周知，則所為鑑定，甚堪憑信。從而，此部分事實，事證明確，至堪認定。
㈡茲應審究者，乃上訴人於收受蔡佳圖交付「系爭槍彈2」之
同時，究係給與蔡佳圖9公克安非他命？抑或30公克？又係以安非他命作為換取「系爭槍彈2」之對價？抑或因向蔡佳圖借用「系爭槍彈2」而無償讓與安非他命？查：
⒈上訴人與證人蔡佳圖前後供述，除一度言及「上訴人以『30
公克』安非他命，向蔡佳圖『換取』系爭槍彈2云云，或蔡佳圖以系爭槍彈2，向上訴人『購買』30公克安非他命云云」（見偵查卷第25頁、第30頁）之外，餘均一致陳稱「蔡佳圖『借予』上訴人『系爭槍彈2』及上訴人『給予』蔡佳圖9公克安非他命」，並無金錢買賣關係等情，是其等所謂以「安非他命」換取「系爭槍彈2」或以「系爭槍彈2」購買「安非他命」之說，已有疑竇。
⒉如上訴人有約以30公克安非他命作為買賣之代價，何以蔡佳
圖僅取得9公克，尚未取得全部30公克即交付「系爭槍彈2」？如上訴人有約以分期給付買賣標的物，何以雙方並未言及如何給付其餘21公克安非他命？⒊又如上訴人係以販賣之意思而給付蔡佳圖安非他命，其因而
取得「系爭槍彈2」後，槍、彈已歸上訴人所有，豈有將槍、彈歸還蔡佳圖之理？如非歸還，何以蔡佳圖遭警查獲時陳稱：「因為上訴人要把槍還我，所以我要把槍、子彈、彈夾一起藏在路邊」（見偵查卷第28頁）？⒋綜上，本於嚴格證明原則，尚不足憑以認定上訴人係基於牟
利之意思，販賣第2級毒品甲基安非他命30公克予蔡佳圖，上訴人所為，僅堪認係上訴人係轉讓9公克安非他命予蔡佳圖而已。
二、新舊法比較㈠刑法部分：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件上訴人前揭犯罪行為後，刑法總則編於94年2月2日修正公布後，於95年7月1日正式施行，而刑法第2條第1項固修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第1條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2條第1項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2條之規定以決定適用之刑罰法律；又關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議關於中華民國刑法94年修正施行後之法律比較適用決議第一點第㈣小點參照）再按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形者，非屬法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議）。查本案與上開修法相關者：
⒈罰金部分：刑法第33條第5款修正為「罰金：新臺幣一千元
以上，以百元計算之」，而修正前刑法第33條第5款係規定罰金一元以上，參酌罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍，舊刑法罰金為新臺幣三元以上，比較結果，以被告行為時之舊刑法相關規定較有利於被告。又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及毒品危害防制條例第4條第2項亦均有罰金之規定，依刑法第11條前段規定，亦應適用有利於被告之修正前刑法第33條第5款規定。
⒉有關牽連犯部分：修正後刑法第55條已修正為：「一行為而
觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，即原牽連犯部分之規定業已刪除，本案上訴人所犯轉讓第2級毒品罪及持有具殺傷力改造槍彈罪間，有方法目的之牽連關係，如依修正前刑法第55條後段，應從一重之持有具殺傷力之槍枝罪處斷。
⒊就累犯部分：修正後刑法第47條雖增訂第2項，並將第1項修
正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，然因被告本案犯行屬故意犯罪，無論依修正前後之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，非屬法律變更，參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨，應適用裁判時法論之。
⒋綜上，除累犯部分非屬法律變更外，以修正前刑法較有利於
上訴人，應依刑法第2條第1項前段，適用上訴人行為時之修正前刑法及相關規定，合予敘明。
㈡毒品危害防制條例部分：
毒品危害防制條例第8條轉讓第2級毒品罪於92年7月9日修正後，並未再修正，仍維持「轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。」規定，即上訴人於本件犯罪行為後，轉讓第2級毒品罪本身，並未變更，不生新舊法比較問題。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例部分：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日修正，雖維持「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。」，但增訂第6項「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」有利於行為人，應適用新法。
㈣藥事法部分：
上訴人行為後，藥事法於95年5月30日修正，惟第83條第1項所定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，並未更易，應適用行為時法。
㈤依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓（持有）
毒品加重其刑之數量標準」，第2條第1項所定「轉讓毒品達10公克以上者，加重其刑至二分之一」，核屬「事實變更」，而非「法律變更」，不生新舊法比較問題。
三、經核：㈠上訴人所為轉讓9公克安非他命犯行，既該當毒品危害防制
條例第8條轉讓第2級毒品罪，又該當藥事法第83條明知為禁藥，而轉讓之罪，兩者法律競合；按藥事法第83條第1項規定明知禁藥而販賣罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法，且毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，另毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，尚無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。
㈡所犯持有「系爭槍彈2」之具有殺傷力槍枝、「系爭槍彈1」
之具有殺傷力子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪及第12條第4項未經許可，持有子彈罪；上訴人同時持有上開槍、彈，為一行為觸犯數罪名，構成想像競合犯，從一重之持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢所犯轉讓禁藥與持有具有殺傷力槍枝二罪，具有修正前刑法
之牽連犯關係，從一重之持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。
四、其餘上訴人持有扣案不具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及不具殺傷力之子彈，此有前述鑑定報告可稽，核不構成犯罪，附此敘明。
參、撤銷原判決及改判之理由原審予以論科，固非無見。惟查：
一、原判決對於上訴人交付蔡佳圖安非他命部分，就調查證據之結果，未盡勾稽，漏未斟酌轉讓禁藥罪之適用，逕論上訴人販賣第2級毒品罪，尚有違誤。
二、關於證據能力之論述，原判決將物證、鑑定證據與被告以外之人之傳聞證據混為一談，一併適用傳聞排除法則以論斷其證據能力之有無，殊屬誤解；忽視刑事訴訟法明文制訂證人供前具結確保證言真實性之必要，仍是認證人蔡佳圖在檢察官偵查中未經供前具結之證言有證據能力，於法不合。
三、從而，上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，本院自應將原判決撤銷改判，並變更起訴法條。查上訴人有如事實欄所述之犯罪前科，執行完畢後，5年內再犯本件之罪，為累犯，依法加重其刑。次查上訴人於非法持有槍枝、子彈等想像競合犯之部分犯罪被發覺後（置於車上子彈部分），始供出槍枝（置於家中），核不成立自首；惟其於偵、審自白因而查獲本件槍枝，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條減輕其刑之規定，依法減輕其刑。按「槍」與「毒」乃犯罪之淵藪，尤兩者結合，對於社會治安之潛在危害更大，上訴人本件犯罪，既涉及安非他命之轉讓又涉及改造槍、彈之持有，情節重大，仍不宜輕縱。爰審酌上訴人一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑，科處罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。而關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2項前段規定：易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月。而被告行為時之易服勞役折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則上訴人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，應以新臺幣300 元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：易服勞役以新臺幣1000元、2000 元或3000元折算1日。但勞役期限不得逾1年。準此，比較修正前、後易服勞役之折算標準，應以修正公布施行後刑法之規定，較有利於上訴人，爰依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定為本案罰金刑諭知易服勞役之折算標準。扣案具殺傷力之仿COLT廠CALIBER 25型改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、子彈壹顆，為違禁物，並依法收之。
肆、另原審99年度訴緝字第14號卷附扣押物目錄表所載之物，如屬實在，似屬製造第2級毒品甲基安非他命之原物料及器具（見卷第32-50頁），似可認上訴人有另犯製造第2級毒品甲基安非他命之嫌疑。此部分非起訴效力所及，不屬本件審理範圍，容另製函移請偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第4項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第42條第3項、修正前刑法第47條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 劉方慈法 官 陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張詠婷中 華 民 國 100 年 2 月 18 日