臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3559號上 訴 人即 被 告 沙學堯
現於臺灣雲林第二監獄執行中現於臺灣臺北看守所寄押中選任辯護人 馬在勤律師
王淑琍律師上 訴 人即 被 告 林仁智指定辯護人 義務辯護許華雄律師上 訴 人即 被 告 顧志星
之3選任辯護人 法律扶助許華雄律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1756號，中華民國99 年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第22249 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
沙學堯共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，犯罪所得新臺幣參仟壹佰元沒收（其中壹仟壹佰元與張博凱、廖順益；另壹仟元與張博凱及練○軒；另壹仟元與張博凱連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
林仁智意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年。
顧志星意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。
事 實
一、沙學堯與張博凱（業據本院以97年度上訴字第4957號判處有期徒刑5年6 月，經最高法院99台上字第616號駁回上訴）明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，竟意圖營利，欲藉由販售第三級毒品愷他命予不特定人牟利，乃共謀由沙學堯對外取得愷他命予張博凱，由張博凱持用不知情母親王雪靜所有0000000000號行動電話，負責與其他共犯及購毒者聯繫交貨取款事宜，共同基於販賣愷他命之概括犯意，連續為下列行為：
（一）由張博凱於95年1 月初某日，在臺北市○○路林仁智住處旁創世紀網咖內，交付底價為新臺幣（下同）9,000 元之愷他命10克予有販賣獲利意圖之林仁智，要求林仁智於販出後交回底價。嗣林仁智以愷他命遭母親發現丟棄滅失為由，交付3,000元予張博凱以為賠償。
（二）由張博凱於95年1 月底某日，在臺北市○○街「小Ｐ紅茶店」，交付愷他命30克予有犯意聯絡之廖順益（業據原審另案96年度訴字第1043 號判處有期徒刑5年，上訴本院後，撤回上訴確定），要求廖順益以每克1,000 元之價格販賣予不特定人，並應於7 日後將販賣所得繳回，廖順益遂於95年1 月30日晚上11時45分許，在臺北市○○區○○○路住處附近河堤旁，販出愷他命1克予李曉珍，得手1,000元，嗣於7日後將販賣所得1,100元及未販出之29克愷他命交給張博凱。
（三）由張博凱於95年1 月26日某時，委由有犯意聯絡之練０軒（00年0月0日生，業據臺灣板橋地方法院少年法庭以97年度少訴字第12號判處有期徒刑2年10月，緩刑5年確定），在臺北市中山區興安公園，交付每包底價700元之愷他命9包予有販賣獲利意圖之顧志星及陳０豪（00年0 月00日生，由原審少年法庭另案審理），要求顧志星及陳０豪應於
7 日內交回底價或剩餘之愷他命，而由顧志星及陳０豪分別取得4包及5包愷他命欲各自出售獲利。顧志星遂於網路即時通上張貼兜售，惟無效果，旋遭其母發現而毀棄其中
3 包愷他命，陳０豪則遭家人發現，而禁止其與張博凱等人聯繫，因陳０豪避不見面，經張博凱多次催討，顧志星始透過友人聯繫上陳０豪，而由陳０豪於95年（原審誤載為97年，應予更正）2月2 日將該5包愷他命交予顧志星，再由顧志星將上開6包愷他命及底價2,100元，在興安公園交還給張博凱。
（四）由張博凱囑咐有犯意聯絡之練０軒，於95年2月23日凌晨3時46分許，在臺北市○○區○○路○○○ 巷○號2樓王志升住處，販出1克愷他命予王志升，並得款1,000元。
（五）由張博凱囑咐有犯意聯絡之某成年男子，於95年3 月22日晚上7時-12 時某時，在臺北市○○區○○路○○○巷○號2樓王志升住處，販出1克愷他命予王志升，並得款1,000元。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理 由
一、證據能力：
（一）辯護人辯稱：被告林仁智、顧志星，及證人陳０豪、張博凱、王志升、練０軒、廖順益、李曉珍於警詢之陳述，均無證據能力乙節，按被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。①有關被告林仁智、顧志星對同案被告沙學堯而言，亦屬被告以外之人，因此，依法對被告沙學堯部份，無證據能力，然就其等自身而言，仍有證據能力。②至於上開其於證人之警詢部份，依法即難認有證據能力，此部份所辯，尚非無據。
（二）辯護人辯稱：被告林仁智、顧志星及證人陳０豪、張博凱、王志升、練０軒、廖順益、李曉珍於原審以外法院或檢察官之陳述，均無證據能力乙節，按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1亦有明文。按被告林仁智、顧志星（以證人應訊部份）及證人陳０豪、張博凱、王志升、練０軒、廖順益、李曉珍於原審以外之法院審理及檢察官偵查之證述，均已具結，且無何顯不可信之狀況，依法自有證據能力，此部份所辯，尚有誤會。
（三）有關0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文，係臺北市政府警察局少年警察隊依法聲請所為，有通訊監察書在卷可參（偵字第20409號卷第112頁，第114頁），為公務員依法製作之文書紀錄，且被告及辯護人未爭執，依法自有證據能力。
（四）其餘後引證據之證據能力，被告及辯護人均不爭執，且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合予敘明。
二、訊據：①上訴人即被告沙學堯固不諱言：曾經交付愷他命予張博凱等情，惟否認有販賣愷他命予他人之犯行，辯稱：伊僅出售愷他命予張博凱，至於張博凱委託何人出售，出售予何人，伊均不知情，應與其無關等語；②上訴人即被告林仁智坦承：綽號為「老鼠」，且於如事實欄一、（一）所示時、地，取得張博凱交付之愷他命10克，事後該物遭母親查覺丟棄，並賠償張博凱3,000 元等語；③訊據上訴人即被告顧志星坦承：綽號為「阿星」，且於上開時地，取得練０軒所交付之愷他命4 包，曾上網販賣，未果，其後，將愷他命及成本2,100元交予張博凱等情，經查：
（一）有關被告林仁智基於意圖販賣，而於事實一、（一）所示時、地，經由張博凱交付愷他命10克，伺機販售，其後因遭其母發覺而將之丟棄，並賠償張博凱等情，業據：①被告林仁智於另案偵查時證稱：張博凱在95年1 月初，有拿10克愷他命給我，要我轉手後拿9,000 元給他，後來被我媽媽發現就丟掉，所以張博凱打電話跟我討錢。但我不太甘心，所以一直拖，付的不甘心等語（北檢95年度 20409號影卷第308-310 頁），於本院稱：坦承犯行等語（本院卷第129，130頁）。②且觀諸證人張博凱通話譯文：95年2月28日13時14 分許載：張博凱跟綽號老鼠之林仁智要錢稱：要回錢給公司。林稱：現在沒錢等語（95偵20409 號影卷第88頁），95年3月19日19時54 分許載：張：喂。林仁智：哥東西我掉了。張：那還有那三個的錢啊，林：還是握先拿二張錢給你等語（同上卷第104頁），3月19日19時57分許載：張：你先過來小P 找小練？林：好。張：啊把我的錢拿給小練，那三個錢你馬上把我生出來等語（同上卷第105頁）；③於95年3月1日19時26分許、同日19 時28分許、同日19時43分許通聯紀錄載張博凱與小練對話：
張：你拿了嗎？小練：老哥，老鼠說只有三千。張：你有跟老鼠拿了嗎？小練：他才拿三千而已等語（95偵 20409號影卷第90-91頁），核與④證人練Ｏ軒証稱：於95年3月1日19時26分許監聽譯文，是老鼠欠張博凱錢，張叫我去跟他要錢等語（95年度20409號影卷第163頁），⑤證人張博凱証稱：我有將愷他命交林仁智叫他販賣，有叫練Ｏ軒向林仁智拿賣凱它命錢。林仁智後來說沒賣，被他母親丟掉，他說要賠我等語（原審卷一第285頁，第286頁，第287頁），大致相符，是此部份事實，堪予認定。
（二）有關張博凱於95年1 月26日某時，委由練０軒在臺北市中山區興安公園，交付每包底價700元之愷他命9包予被告顧志星及證人陳０豪，並要求應於7 日內交回底價或剩餘之愷他命，而由被告顧志星及陳０豪分別取回4包及5包愷他命欲各自出售獲利。被告顧志星於網路即時通上張貼兜售無效果，即遭其母發現而毀棄其中3 包愷他命，證人陳０豪亦未出售，嗣證人陳○豪將該5 包愷他命交予被告顧志星，並由被告顧志星將上開6包愷他命及3包愷他命底價2,
100 元，在興安公園交予證人張博凱等情，業據：①被告顧志星於警詢、原審及本院審稱：伊在95年2月3日，有在興安公園向練０軒取得9件褲子即愷他命，陳０豪主動拿5件，我本身拿4 件，後來我在網路即時通的網路兜售、張貼，但並未賣出，所以就自己吸收3 件等語在卷（原審卷一第96頁背面至97頁，126-129頁，本院卷第75 頁），於原審另案（96年度訴字第1043號案）稱：之前練０軒有拿愷他命給伊，伊上網賣不出去，所以就自己拿錢出來，當時每支愷他命底價是700 元，自己可以往上加，多增加的錢就是伊可以賺的，當時伊是拿4件，陳０豪拿5件，並說有管道在網路上販售，但結果也沒有賣掉，而且不接電話，後來是透過朋友找到陳０豪，他才拿出5 件來，要伊拿給張博凱等語在卷（上開影印卷第8-14頁），②核與證人練０軒於原審證稱：當時是顧志星、陳０豪說沒有錢，問我有沒有可以讓他們賺錢的方法，伊才向張博凱表示有朋友要賣，所以伊於95年2月3日，在興安公園拿9 包愷他命給顧志星和陳０豪，這些愷他命是在公園碰面前半小時到張博凱家裡拿的，當時有跟顧志星講每包應該回多少錢，現在已經不記得。後來顧志星他們表示東西被家長倒掉，伊人在南部，所以就是由他們自己回錢和愷他命給張博凱等語在卷（原審卷一第277-282 頁）；證人張博凱於原審證稱：伊當時有透過練０軒拿自製的愷他命給顧志星，是因為顧志星缺錢才會交愷他命給他，後來有部分愷他命跑到陳０豪那裡，但伊一直找不到陳０豪，所以透過顧志星要陳０豪把毒品還給伊等語（原審卷一第285- 291頁），證人陳○豪於原審另案証稱：我有拿，後來被我姐姐罵，要我還給人家，我就拿給顧志星等語（原審96年訴字第1043號卷第43-44 頁），大致相符，此部份事實，堪予認定。
（三）有關被告沙學堯囑由張博凱交付愷他命30包予證人廖順益，並將其中1 包販售予證人李曉珍等情，業據證人廖順益於原審證稱：伊的30包愷他命是來自於張博凱，張博凱當時有說要回多少錢，但現在已經忘了。伊後來有把1 包愷他命賣給李曉珍等語（原審卷0000-000 頁）、證人李曉珍於原審另案（96年度訴字第1043號案）證稱：伊是在95年1月30 日以1,100元之價格向廖順益購買1包愷他命加在香菸裡面施用，施用後感到頭昏不舒服，就跟以前施用愷他命的情形一樣，伊在此之前就施用過六、七次，每次來源都不同，但施用起來的感覺和廖順益給的愷他命一樣等語（96年度訴字第1043 號影卷第131-134頁），大致相符，且共犯張博凱此部份，業據本院以97年度上訴字第4957號判處有期徒刑5年6 月，經最高法院99台上字第616號駁回上訴確定，有該判決及本院被告前案簡列表在卷可參（本院卷第104-115頁），此部份事實，堪予認定。
（四）有關被告沙學堯矚由張博凱先後於95年2月23日凌晨3時46分許、同年3月22 日下午7-12時間某時，分別囑咐有犯意聯絡之練０軒及另一姓名年籍不詳之成年男子，各持愷他命至臺北市○○區○○路○○○巷○ 號2樓王志升住處，而各以1,000元之代價，販賣愷他命各1公克予王志升等情，業據證人王志升於偵訊及原審另案（96年度訴字第1043號）證述明確（95年度20409號影卷第157-159頁；96年度訴字第1043號影卷第91-98 頁），核與證人練０軒於原審證稱：伊有照張博凱之指示，在95年2月23日交付愷他命1包予王志升，並將向王志升所收之金錢交予張博凱等語（原審卷一第292 頁），證人張博凱於原審證稱：伊總共賣王志升兩次，每次好像都是1,100 元，錢最後都有回到伊身上等語（原審卷一第291頁反面），大致相符，且與0000000000號行動電話於95年2月23日凌晨3時34分、3時46分及同年3月22日晚上6時37分許之通訊監察譯文內容所示：證人王志升曾以電話向被告張博凱購買愷他命情形大致相符，此部份事實，堪予認定。
（五）被告沙學堯及辯護人辯稱：沙學堯未與張博凱共同販賣愷他命，且未與練○軒等人接觸，不能認有何犯意聯絡、行為分擔乙節，然觀諸被告沙學堯於原審即坦承有交付愷他命予證人張博凱（原審卷二第36頁反面），再參酌0000000000號行動電話監聽譯文所示：
①於95年2 月11日19時23分許，B（即被告沙學堯），A（即
張博凱）， B：喂，凱哥。A：堯哥別這樣，B：我問你，小宇的錢，你回他了沒，A：還沒。B：你是把『藥』賣到國外去了嗎？A：有有繳一萬元房租。B：你挪用怎麼沒講呢？你們拿用錢怎麼都沒講等語（95偵20409 號影卷第75頁）。
②於95年2月14日19時16分許，B：最近沒出門，是不是因為
身上沒錢。A：對。姚哥那個『藥錢』....B：反正你那邊總共還差三萬，對不對，沒關係，我已經幫你回，幫你墊了。 A：謝謝姚哥。...B：你們以後要知道，公款跟自己的錢要分開。.... B：今天你們沒錢，可以跟我講，做大哥的一定幫你們..公款不可能每一條幫你擦屁股。差公司的錢，想辦法要擠出來等語（95偵20409號影卷第78 頁）。
③於95年3月1日19時26分許，被告沙學堯要求張博凱命練０
軒去把錢收一收，嗣證人張博凱於同日19時28分許打電話要求證人練０軒向老鼠（即被告林仁智）收錢。張博凱於同日19時43分許，再次詢問練０軒是否有向老鼠收到錢，並稱：你有打給堯哥嗎？你先打給他好了，我不知道他找你幹嘛，因為他剛剛問我藥錢，我說我叫你去收。如果他問你說你收到藥錢沒？就是把藥錢給他等語（95 偵20409號影卷第90-91頁）。
綜上足認：被告沙學堯指導張博凱如何帶領旗下小弟，並指示張博凱將收回之販毒所得繳回等情，堪認其當屬本案販毒之首腦。是被告沙學堯事前共謀藉由販售愷他命獲利，而由被告沙學堯提供愷他命予張博凱，再由張博凱分交旗下小弟出售獲利，並將旗下小弟應繳回販毒款項上繳予被告沙學堯，足認被告沙學堯就證人張博凱之販賣愷他命行為，均有犯意聯絡及行為分擔，按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照），因此，無論被告沙學堯是否知悉共犯張博凱販毒細節，或未與練○軒、廖順益等人直接接觸，均不影響本案犯行之成立。此部分所辯，均不可採。
（六）被告沙學堯及辯護人辯稱：監聽紀錄所提到的公款，是被告經營CD公司的錢，與販毒無關乙節，然上開監聽紀錄載明：藥錢等語，果是正常CD公司的營業所得，豈會稱為藥錢？此部份所辯，顯有誤會。
（七）至於證人張博凱於原審証稱：所交付之粉末並非愷他命，而係以普拿疼及安眠藥磨成粉末冒充為愷他命出售，其購入之普拿疼一盒10顆，價格為100 多元，安眠藥掛號一次拿90顆，費用為400 或500元等語（原審卷一第284頁背面，第290頁至291頁反面）。然查：①果如其所稱，係以普拿疼等偽冒愷他命，衡諸證人張博凱所自稱之普拿疼及安眠藥每顆錠劑為1 公克計算，則證人張博凱自製之粉末每公克成本至多僅需7元『（200+500）/（10+90）＝7』，顯見成本極低，縱遭侵吞，似可再行製作，而無大費周章催討之必要，否則豈非不符效益成本？然證人張博凱於原審證稱：伊有一直打電話要顧志星把陳０豪找出來，要陳０豪把東西還我等語（原審卷一第290頁），且有0000000
000 號監聽譯文附卷可稽，顯見證人張博凱甚為重視該等粉末，可知該等粉末當非所謂之普拿疼等物。②再者，安眠藥為管制物品，非輕易可得，而證人張博凱並未證明其如何取得安眠藥，則所謂以安眠藥假冒愷他命云云，即乏証據佐證，不能輕信。③何況，被告沙學堯於原審及本院稱：有交付愷他命予張博凱等語（原審卷二第36頁反面，本院卷第88頁背面），顯見證人張博凱確有愷他命之來源。又觀諸：0000000000號行動電話於95年2月至3月間之與被告林仁智、沙學堯、證人練０軒及不詳年籍資料「立東」等人之通訊監察譯文所載，可知證人張博凱專為被告沙學堯放褲子即愷他命予旗下小弟即被告林仁智、顧志星、證人練０軒、廖順益等人對外販售，證人張博凱尚須將販賣所得繳還被告沙學堯，被告沙學堯並曾多次指導證人張博凱如何帶領旗下小弟，另要求證人張博凱不要為了照顧旗下小弟而墊錢等情（95偵20409號影卷第73-11 1頁），益徵證人張博凱愷他命毒品確係來自被告沙學堯，且需將販賣毒品所得繳回。若證人張博凱以普拿疼及安眠藥冒充愷他命出售他人，一則可能喪失客源，一則如何對被告沙學堯交代？是其所述，有違常情，不能遽信，何況，證人張博凱此部分係犯販賣毒品罪，衡情顯為己脫罪，自不足採。
（八）至於證人王志升於原審另案（96年度訴字第1043號）證稱：張博凱於95年2月23日及同年3月22日售予其之愷他命各
1 克均非真品，沒有愷他命的味道，也沒有感覺，其在第二次施用時發現是假貨後，曾向張博凱反應，張博凱即拒接其電話乙節（上開卷影印卷新編第17頁正反面）。然觀諸證人張博凱0000000000號行動電話，於95年2月至3月間之通訊監察譯文所示：證人王志升除於95年2 月23日、同年3月22日向證人張博凱購買毒品愷他命外，尚曾於同年3月23日晚間8時24分許，以電話向證人張博凱購買愷他命1包未成交等情（偵字20409號影卷第86頁，第110-111頁），參酌證人王志升稱：自94年農曆年起至案發時止，曾多次向不同人購買第三級毒品愷他命施用約10次等語（訴字第1043號，影印卷第18頁背面至19頁），顯見其對愷他命知之甚詳，當無誤認之虞，然果如其所言，買二次假貨，衡情，當是興師問罪，豈會於95年3月23日晚間8時24分許，尚撥打電話予張博凱，於張某問：要多少？王稱：「一樣一支」（偵字20409號影卷第111頁），是其所述，顯違常情，自不足採。
（九）本案雖因被告沙學堯否認犯行，而無法確知被告出售毒品之獲利情形。然毒品交易向屬政府嚴加查禁並施以重罰之不法行為，係為一般民眾所知之事，倘非有利可圖，常人莫無平白甘冒刑責風險而販賣之理。且毒品交易係屬違法行為，並無公開市價，交易價額常因雙方交易關係深淺、交易數量多寡、政府查緝寬嚴、毒品貨源有無等情形而調整價格，並由出售者分裝重量，增減質量，是一般販售毒品之人，若非存有特殊因素，當能從中賺取價差牟利。從而，舉凡其有償交易，除能確認雙方具有特殊情誼或因素而無牟利之意，自不因無法查悉其買進及賣出之差價而諉無營利之意思。本案被告沙學堯指導旗下小弟出售毒品繳回金錢，並欲藉此增加收入壯大幫派組織，必可因此獲利，是被告沙學堯透過證人張博凱出售愷他命予證人李曉珍、王志升而取得之金錢3,100 元，自屬販賣所得。至於被告顧志星因其母將三包毒品丟棄，而交付底價2,100 元部分，似為共犯間賠償問題，亦即被告顧志星似非以買受意思，而交付款項，然認此部份係被告沙學堯販賣毒品所得。另被告林仁智表示遭母親丟棄而賠償3,000 元部分，證人張博凱亦係以彌補損失之意而為收取，尚難認此部分為販賣所得，合予敘明。
綜上，被告沙學堯所辯，均不足採，事證明確，被告等犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：
（一）被告等行為後，刑法業於95年7月1日修正起施行。與本案有關者：①修正後刑法第56條連續犯之規定刪除，於新法修正施行後，被告沙學堯多次犯行即須分論併罰。自以舊法連續犯之一罪，較有利於被告沙學堯。②刑法第28條規定，將舊法之「實施」修正為「實行」。而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。然於本案不生影響。③罰金刑之加減，依修正前刑法第68條，僅加減其最高度，修正後刑法第67條則規定，其最高度及最低度同加減之。就減輕而言，因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予減輕，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予減輕之規定，修正後之規定較有利於被告。
（二）毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於九十八年五月二十日以華總一義字第09800125141 號令公布。本次修正條文包括同條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條及第二十五條。依中央法規標準法第十四條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而該同條例第三十六條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後六個月施行。本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要。法務部民國九十八年六月八日法檢字第0980802279號函參照。而觀諸該條例第二十五條第三項規定：前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。第二十條第四項規定：受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，於觀察、勒戒或強制戒治期滿後，由公立就業輔導機構輔導就業等情，此次修法確有待相關機關配合，而須有一定施行日期。依上開說明，自應自公佈後六月施行，亦即於九十八年十一月二十日施行。合先敘明。
①按毒品危害防制條例第四條業於九十八年五月二十日修正
正公佈，新法第四條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」，而該條例修正前第四條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」，可見該條就販賣第二級毒品部分於修正後業經提高併科罰金刑之刑度，然就有期徒刑之刑度部分並未有提高之情形。
②毒品危害防制條例第十七條有關減輕其刑之規定，修正前
毒品危害防制條例第十七條規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，於偵查及審判中，自白犯罪者，或供出正犯或共犯，均可減刑，自以修正後毒品危害防制條第十七條規定為有利。
綜上比較，被告沙學堯自應適用修正前即行為時法，為較有利，被告顧志星及林仁智，如前所述，於警詢、偵訊及審判均坦承犯行，因此，當以適用修正後法為有利被告顧志星及林仁智。
四、核被告等所為，被告沙學堯係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告林仁智及顧志星犯修正後毒品危害防制條例第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。①被告沙學堯就事實欄一之（二）部分，與張博凱、廖順益間；就（四）部份，與張博凱、練０軒間；就（五）部份與張博凱及某姓名年籍不詳之成年男子間，就販賣第三級毒品之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。②被告林仁智就意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，與被告沙學堯及張博凱等人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
③被告顧志星就意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，與被告沙學堯及張博凱等人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。④有關共犯練０軒為00年0月0日生，陳０豪為00年0 月00日生，於本案案發時固均僅17歲，有其二人年籍資料可查。而被告沙學堯與張博凱共犯，張博凱再分別與練０軒（共同販賣毒品部分）、陳０豪（共同意圖販賣而持有部份）共同犯罪，如前所引判例，固足認其等分別成立共犯，然無證據足證被告沙學堯曾與練○軒及陳○豪直接接觸，則其於主觀似無從認識其等為少年，似尚難遽以兒童及少年福利法第70條第1 項規定之，加重其刑。⑤被告沙學堯就分別與被告顧志星、林仁智及少年陳０豪意圖販賣而持有第三級毒品部分，當係其販賣第三級毒品之階段行為，不另論罪。⑥被告沙學堯三次販賣第三級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並遞加重其刑。⑦起訴書認被告林仁智、顧志星係犯販賣第三級毒品罪嫌乙節，然其等取得毒品方式，係由共犯張博凱提供，並非向他人販入，因此，難認有販入毒品犯行，而其等於共犯交付毒品後，固足認有販賣意圖，然並未有人與之接洽買賣，難認係著手未遂，當僅處於意圖販賣而持有階段，惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條如上。另被告沙學堯就此部份，起訴書似認亦係犯販賣第三級毒品罪嫌，亦有誤會，應同予變更起訴法條。⑧被告顧志星及林仁智，於偵審坦白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
五、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①被告沙學堯部份，犯罪所得，未諭知與共犯連帶沒收，②有關同案被告顧志星因部分毒品已毀棄，而繳回底價部份，似為共犯間賠償問題，原審認係被告沙學堯販毒所得，似有誤會，③且起訴書似認被告沙學堯就被告林仁智部份，亦犯販賣毒品罪，原審認該部分非犯罪所得，卻未予變更起訴法條為意圖販賣而持有，亦有未洽。④有關被告顧志星及林仁智部份，原審漏未適用毒品危害防制條例第17條規定減刑，亦有未洽。被告顧志星、林仁智上訴指摘及④部分，為有理由，被告沙學堯上訴，否認犯行，為無理由，惟原判決此部份，既有上述瑕疵可指，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告沙學堯販賣毒品予他人施用，嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，惟販賣所得及散佈毒品數量尚非甚鉅；被告顧志星、林仁智受他人引誘而欲販賣獲利，惟其後或自行返還毒品，或賠償價款，且犯後坦承，且持有毒品數量不多，並參酌其等犯罪動機、目的、方法、所生危害，並參酌其犯罪動機、目的、方法、所生危害及其素行、生活狀況，與起訴書對被告沙學堯求處有期徒刑12年，原審檢察官則求處8 年，衡諸共犯張博凱判處五年六月確定，檢方求刑尚嫌過重；另起訴書對被告顧志星及林仁智求處五年，亦嫌失重等情，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑。被告沙學堯販賣第三級毒品所得3100元，雖未扣案，惟因係犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，其中壹仟壹佰元與共犯張博凱、廖順益；另壹仟元與張博凱及練○軒；另壹仟元與共犯張博凱連帶沒收（此部份雖有不詳姓名之共犯，惟於客觀上，實難對之執行追償，為免執行困難，爰不諭知該不詳姓名之人，附此敘明），如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。至於共犯張博凱持用0000000000號行動電話，供與其他共犯等聯繫販毒，然該電話係不知情母親王雪靜所有，尚非共犯張博凱所有，爰不為沒收之諭知，另被告顧志星，前未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，經此論罪科刑教訓，當知悔改，而無再犯之虞，爰諭知緩刑五年。至於被告林仁智則因違反長官職責罪，經國防部高等軍事法院96上訴字第55號判處有期徒刑五月，於97年4 月21日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第56頁背面），不符緩刑要件，附此敘明。另被告林仁智及顧志星之辯護人請求依刑法第五十九條減刑乙節，然衡諸毒品之危害，人盡皆知，則意圖販賣而持有毒品，於客觀上，難認有何情可憫恕，與刑法第五十九條要件不符，此部份所請，尚有誤會。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告林仁智、顧志星與同案被告沙學堯、張博凱共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，由張博凱出售愷他命1公克予李曉珍，張博凱出售愷他命2公克予王志升，因認被告林仁智及顧志星就上開部分亦均涉犯販賣第三級毒品罪嫌乙節。
（二）訊據被告林仁智、顧志星均堅決否認有部分犯行，均辯稱：未參與此部份販賣，亦不知情等語。經查：被告林仁智、顧志星辯稱：未參與此部份販賣犯行乙節，觀諸同案被告沙學堯及證人張博凱，並未指稱被告林仁智、顧志星就此部份，有何犯意聯絡，行為分擔，且證人及買受毒品之人李曉珍及王志升，亦未指認其二人有參與。是被告林仁智、顧志星此部份所辯，即屬有據。此外查無何積極確切證據，足認其二人有此部份犯行，惟公訴人認此部分與上開論罪部分有一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第299條第1項前段，第300條，刑法第2條第1項、第11條，修正前後刑法第28條、修正前刑法第56條，修正後刑法第74條1項第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第3 項，第19條第1項，修正後毒品危害防制條例第5條第3項，第17條第2項，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 26 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 汪梅芬法 官 周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 99 年 11 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。