臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3610號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 游正琳選任辯護人 謝錫福律師
邱清銜律師被 告 項海玲原名項寅）.義務辯護人 周威君律師上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣桃園地方法院98度訴字第682號，中華民國99年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第30477號、97年度偵字第12115號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於游正琳部分撤銷。
游正琳共同連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年拾月，褫奪公權陸年。所得財物共計新臺幣貳佰貳拾柒萬伍仟零陸拾玖元，應與羅秀琴連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，連帶以其等財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、游正琳係桃園縣第15屆縣議員（任期自民國91年3月1日起至95年2月28日止），為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，並為龍元興業股份有限公司（下稱龍元公司）負責人，羅秀琴（業經原審判處有期徒刑二年，褫奪公權三年，緩刑五年確定）則自93年9月底起在游正琳所經營之龍元公司擔任業務人員。游正琳於擔任桃園縣第15屆縣議員期間，竟與羅秀琴共同基於對於職務上行為收受賄賂之概括犯意聯絡，其等明知游正琳得以議員身分出具地方建設補助款申請書，協助學校向桃園縣政府申請地方建設補助款，遂找來有意願配合之清禾實業有限公司（下稱清禾公司，係中央信託局共同供應契約省能照明設備立約商）之負責人馬再來、玖言企業社實際負責人劉也禛【劉也禎另向中央信託局共同供應契約省能照明設備立約商三功國際有限公司（下稱三功公司）借牌】、泰易機電工程有限公司（下稱泰易公司，原審判決誤載為泰易機電股份有限公司）副總經理（原審判決誤載為負責人）古金曉，遂由游正琳指派羅秀琴持上開廠商之照明設備型錄至桃園縣轄內之各國中小學，向各該學校表示可以提供游正琳之地方建設補助款，為學校裝設高效率省電照明設備，惟學校必須配合向其所指定之廠商採購，學校考量可獲得補助款以改善教學設備之情形下，同意向其指定之廠商清禾公司、三功公司、泰易公司採購後，即由清禾公司、泰易公司，或劉也禛向三功公司借牌承作施工，待完工後，該等學校即檢附相關憑據，向桃園縣政府請領上開補助之工程款，馬再來、劉也禛、古金曉並交付款項予游正琳，以作為游正琳利用議員職權使該等學校向上開公司採購之賄賂。游正琳與羅秀琴共同連續對於職務上行為收受賄賂之詳情如下：
㈠於94年初，游正琳指派龍元公司業務人員羅秀琴，陪同馬再
來拜訪桃園縣內中小學，明示或暗示願提供游正琳議員之地方建設補助款，補助學校更換清禾公司之照明設備，詢問配合使用該補助款採購之意願，其中桃園縣龍潭鄉龍源國民小學（下稱龍源國小）、高原國民小學（下稱高原國小）、石門國民中學（下稱石門國中）、武漢國民中學（下稱武漢國中）、凌雲國民中學（下稱凌雲國中）等5所學校表示願意配合，經羅秀琴為前述5所學校規劃所需補助經費後，游正琳遂簽發「申請書」提供予該等5所學校，再由該5所學校行文予桃園縣政府申請補助，嗣經桃園縣政府審核通過地方建設補助款（關於補助款來源、額度、受補助學校、議員申請書所載簽發時間、縣政府核准時間，詳如附表一所示），嗣該等5所學校亦配合以該等地方建設補助款採購清禾公司之照明設備。而馬再來業已預先於94年3月14日開立面額分別為新臺幣（下同）110萬元、38萬6000元及25萬元之支票交付游正琳，嗣該等支票並兌現，該等支票款項乃馬再來為使游正琳能利用議員職權使該等學校向清禾公司採購，所交付之賄款。
㈡於94年3月間，羅秀琴承游正琳之指示，向桃園縣龍潭鄉石
門國民小學（下稱石門國小）表示，可提供游正琳議員之地方建設補助款，補助學校更換三功公司之照明設備，該校遂於同年4月間同意配合，經羅秀琴為該校規劃所需補助經費後，游正琳遂簽發「申請書」提供予石門國小，再由石門國小行文予桃園縣政府申請補助93萬元之地方建設補助款，嗣經桃園縣政府審核通過93萬元之地方建設補助款（關於補助款來源、額度、受補助學校、議員申請書所載簽發時間、縣政府核准時間，詳如附表二所示），該校乃以該地方建設補助款向三功公司採購照明設備。劉也禎於94年11月21日持三功公司大小章向該校領取面額93萬元之採購款支票，並將該支票交由三功公司會計存入三功公司於新光商業銀行龍山分行所開立帳號0000000000000號帳戶，嗣並兌現；於94年11月28日，三功公司又由該公司帳戶匯款85萬920元至玖言企業社於上海商業銀行樹林分行所開立帳號00000000000000號帳戶，劉也禎亦於同日再從玖言企業社帳戶匯款30萬4934元，至龍元公司於臺灣中小企業銀行龍潭分行所開立帳號00000000000號帳戶內，所匯30萬4934元款項乃劉也禎為使游正琳能利用議員職權使石門國小向三功公司採購，所交付之賄款。
㈢於94年間，羅秀琴承游正琳之指示，向桃園縣龍潭鄉潛龍國
民小學（下稱潛龍國小）表示，可提供游正琳議員之地方建設補助款，補助學校更換泰易公司之照明設備，該校遂同意配合，經羅秀琴為該校規劃所需補助經費後，游正琳遂簽發「申請書」提供予潛龍國小，再由潛龍國小行文予桃園縣政府申請補助74萬元之地方建設補助款，嗣經桃園縣政府審核通過74萬元之地方建設補助款（關於補助款來源、額度、受補助學校、議員申請書所載簽發時間、縣政府核准時間，詳如附表三所示），該校乃以該地方建設補助款向泰易公司採購照明設備，並於94年12月16日開立面額74萬元之支票（付款人：土地銀行石門分行，票號：NB0000000號）予泰易公司，以支付採購款項。古金曉即於94年12月16日開立面額23萬4135元之支票（發票人：泰易公司，付款人：大眾商業銀行三重簡易型分行），交由羅秀琴攜回龍元公司入帳，該等支票款項乃古金曉為使游正琳能利用議員職權使潛龍國小向泰易公司採購，所交付之賄款。
二、案經法務部調查局新竹市調查站報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告游正琳部分（即撤銷改判部分）：
甲、程序方面：
一、按大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於其他被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於其他被告案件中之警詢、偵查中陳述，因其他被告無從為詰問，而有礙其他被告之對質詰問權，應無證據能力。法院就其他被告之案件對共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知其他被告，使其他被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問其他被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許其他被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予其他被告對於共同被告對質詰問之機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。復依刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參照最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。查共同被告羅秀琴業於原審經以證人身分，接受被告游正琳之辯護人詰問（見原審卷一第185頁至第194頁、原審卷三第61頁至第64頁），且觀諸共同被告羅秀琴於檢察官偵查時之供證，其陳述甚為詳盡，對於檢察官之問題均能為連續陳述，其於檢察官偵查時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，揆諸前揭說明，共同被告羅秀琴於偵查時所供證，對於被告游正琳而言，自有證據能力，被告游正琳抗辯共同被告羅秀琴於偵查之供證並無證據能力云云，洵不足採。
二、復按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決意旨參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。觀諸證人馬再來、劉也禎、古金曉、江樹嶸、韓青菊、黃茂智、李玉林、楊文中、吳有煥、劭德佳、曾安煌、葉家賢於檢察官偵查時之陳述（陳述內容詳如後述），其等對檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述其等所悉關於學校照明設備採購案之經過等節，均係其等親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌上開證人筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人馬再來、劉也禎、古金曉、江樹嶸、韓青菊、黃茂智、李玉林、楊文中、吳有煥、劭德佳、曾安煌、葉家賢於檢察官訊問時之證述，自有證據能力。被告游正琳辯稱該等證人於檢察官偵查時所為證言，無證據能力云云，尚難採信。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、末按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成
主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關於被告游正琳不另為無罪諭知部分，既經本院認定犯罪不能證明，本判決就該部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告游正琳固不諱其係桃園縣第15屆縣議員，並指派羅秀琴持照明設備型錄至桃園縣轄內之各國中小學，嗣並簽發「議員申請書」提供予龍源國小、高原國小、石門國中、武漢國中、凌雲國中、石門國小、潛龍國小，再由該等學校行文予桃園縣政府申請補助款，且馬再來有交付面額分別為110萬元、38萬6000元及25萬元之支票，劉也禎亦由玖言企業社帳戶匯款30萬4934元至龍元公司於臺灣中小企業銀行龍潭分行所開立上開帳戶，古金曉將面額23萬4135元之支票交由羅秀琴攜回龍元公司入帳等情，惟矢口否認有何對於職務上行為收受賄賂犯行，辯稱：馬再來、劉也禎、古金曉雖有支付上開款項，惟上開款項係伊所經營之龍元公司為得標廠商清禾公司、三功公司、泰易公司確實施作工程，且負責處理工程相關之評估、設計、施工、監工或係基於維修、保固等事務所應得之商業報酬及材料款，並非所謂職務上行為之對價，且有關地方建設補助款所涉及之議員申請書，僅為建議、諮詢服務性質，不惟非屬議員職權，更不具指定或拘束政府預算使用效力，故關於地方建設補助款之申請並非伊之職權云云。
二、惟查：㈠馬再來、古金曉所交付如事實欄一之㈠、㈢所示之支票，及
劉也禎如事實欄一之㈡所匯款項，乃馬再來、古金曉、劉也禎為使游正琳能利用議員職權使學校向清禾公司、泰易公司、三功公司採購，所交付之賄款：
⒈被告游正琳於事實欄一之㈠、㈡、㈢所示時間簽發「申請
書」提供予龍源國小、高原國小、石門國中、武漢國中、凌雲國中、石門國小、潛龍國小，再由該等學校行文予桃園縣政府申請地方建設補助款，嗣經桃園縣政府審核通過地方建設補助款（關於補助款來源、額度、受補助學校、議員申請書所載簽發時間、縣政府核准時間，詳如附表一、二、三所示），嗣龍源國小、高原國小、石門國中、武漢國中、凌雲國中以所申請上開補助款採購清禾公司之照明設備，石門國小以所申請補助款採購三功公司之照明設備，潛龍國小以所申請補助款採購泰易公司之照明設備等情，為被告游正琳供承在卷，並有桃園縣政府99年1月6日府教設第0000000000號函附申請地方建設補助款專字編號2304號專卷檔案可稽（見外放案卷），及桃園縣石門國中94年3月9日石國總字第0000000000號函、龍源國小94年3月17日源小總字第0000000025號函、高原國小94年3月24日高小總字第0940000776號函、凌雲國中94年6月27日凌國總字第0000000097號函、武漢國中94年6月22日武國總字第0000000098號函、石門國小94年9月22日石小總字第094000484號函、潛龍國小94年10月6日潛小總字第0940000058號函暨游正琳出具之申請書、九十四年度地方建設補助款申請書暨桃園縣政府審核通過補助款函文在卷可憑（見上開專字編號2304號專卷檔案，及96年度偵字第30477號卷四第218頁至第220頁），且有高效率省能照明設施共同供應契約訂購單、驗收紀錄、財物結算驗收證明書附卷足佐（見原審卷一第105頁至第138頁）。而清禾公司負責人馬再來於94年3月14日開立面額分別為110萬元、38萬6000元及25萬元之支票交付被告游正琳，劉也禎於94年11月21日持三功公司大小章向石門國小領取面額93萬元之採購款支票，並將該支票交由三功公司會計存入三功公司於新光商業銀行龍山分行所開立帳號0000000000000號帳戶嗣並兌現，於94年11月28日，三功公司又由該公司帳戶匯款85萬920元至玖言企業社（負責人為劉也禎之配偶楊燁文）於上海商業銀行樹林分行所開立帳號00000000000000號帳戶，劉也禎亦於同日再從玖言企業社帳戶匯款30萬4934元，至龍元公司於臺灣中小企業銀行龍潭分行所開立帳號00000000000號帳戶內；古金曉於94年12月16日開立面額23萬4135元之支票（發票人：泰易公司，付款人：大眾商業銀行三重簡易型分行），交由羅秀琴攜回龍元公司入帳乙節，亦為被告游正琳於本院審理時供承在卷（見本院卷第78頁反面至第79頁正面），復有龍元公司明細分類帳、發票人為清禾公司之支票、三功公司存摺存款對帳單、存入憑條、取款憑條、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、臺灣中小企業銀行存款交易明細查詢單、發票人為泰易公司之支票影本、大眾銀行歷史交易資料附卷可稽（見96年度偵字第30477號卷四第29頁反面，96年度偵字第30477號卷一第62頁反面、第63頁正面，96年度偵字第30477號卷三第7頁至第10頁，96年度偵字第30477號卷一第41頁至第42頁）。
⒉次查，證人即時任石門國中總務主任之江樹嶸於檢察官訊
問時證稱：「（提示卷附清禾公司產品型錄、羅秀琴名片影本）（問：此些資料何來？）我有看過，這些是羅秀琴約於93年底或94年間第一次來我們學校時，就給校長、我都有一份，羅當時自稱他是清禾公司的業務，跟我說他們公司有很多產品，看我們有什麼需要，可以購買他的產品，我們跟羅說學校沒有錢可以買，羅說可以向縣政府申請，而且他認識游正琳議員，游議員可以幫我們的忙，但我跟他說跟產品不熟，要實驗看看。」等語（見96年度偵字第30477號卷二第256頁正面）；證人即時任石門國中校長之韓青菊於檢察官訊問時證稱：「第一筆照明設備的部分，是羅秀琴於93年1月到我們學校向我自稱他是游議員的秘書，說游議員在推動全縣學校改善照明設備，若是有需要的話，可以幫我們爭取議員補助款，而且當時他有帶燈具型錄來，是中央信託局的採購案，不會有問題。我當時並沒有想跟他合作，所以直接將他帶來的型錄交給總務人員，至於羅（指羅秀琴）來的時候，有無指定要購買那家的燈具，我忘記了，不過這次他跟我接觸，我婉拒他，後來我開主管會報，討論學校有無改善照明設備的需求，而且我也徹查學校的燈具，發覺學校的燈具有需要更新，而且詢問學校總務處的徐組長關於中央信託局的採購有無問題，他們說沒有，所以我決定試著申請補助款，而且在申請補助款前，我還用一間辦公室當試驗組（此辦公室裝設議員補助款所採購的照明設備），而且另一間辦公室則是原來的照明設備，用這樣來比較，看議員補助款可申請的照明設備有無比較好，後來發覺有，就申請此筆議員補助款。」等語（見96年度偵字第30477號卷二第247頁至第24
8 頁）；證人即時任石門國小總務主任之黃茂智於檢察官訊問時證稱：「（問：此筆照明設備部份何人告訴你們可以用議員補助款的方式申請經費？）羅秀琴自己主動至學校，但是詳細日期，我不記得了，他先說教育部在推動省電照明改善，而且他可以向游正琳議員幫學校申請議員補助款，而且他有帶型錄至學校，還有給學校名片，至於型錄是那一間廠商的，我不是很清楚，後來學校評估後，覺得需要改善照明設備，經過營繕小組的同意，而且覺得既然有議員要幫忙爭取經費，如果有爭取到，我們就改善設備。」等語（見96年度偵字第30477號卷二第268頁正面）；證人即時任石門國小校長之李玉林於檢察官訊問時證稱：「（問：此筆照明設備部分何人告訴你們可以用議員補助款的方式申請經費？）是羅秀琴於93年底或是94年初自己主動至校長室找我，向我自稱他是游議員的秘書，而且石門國中有申請游議員推動全縣學生改善照明設備的款項，說石門國中的效果不錯，且燈管的壽命會比較長，建議我們學校進行這個工程，而且當時我們學校有這個需求，經過我們營繕工程小組的會議通過，所以決定申請此筆款項，而且我們還有派人至石門國中看燈具的照明效果。」等語（見96年度偵字第30477號卷二第261頁）；證人即時任龍源國小校長之楊文中於檢察官訊問時證稱：「學校照明設備老舊需要改善，原本我們就有透過地方人士去申請，後來有人找到游正琳議員，但我不知道是那一位家長委員去找的，可能是家長委員游振豐或羅勝樹，後來有一位羅小姐來，說是游正琳的秘書，我已經不記得姓名，是今天去調查站調查員說是羅小姐，她說游議員可以幫我們爭取這筆經費，問我們要不要做這個東西，我有跟她說要符合政府採購法的規定，她說沒有問題。」、「（問：他有無帶型錄給你？）有，但我記得不是很清楚。」等語（見
96 年度偵字第30477號卷四第184頁）；證人即時任高原國小校長吳有煥於檢察官訊問時證稱：「（問：你們是如何取得游正琳的議員補助款？）93年的時候學校運動會，游正琳有來，游正琳問我學校的照明設備是不是要改善，我說要，但是我們沒有經費，他說要幫我們爭取經費，後來94 年3月多，羅秀琴就到學校來，說中信局供應立約商的目錄，哪一家我忘了，羅有幫我們解說省電功能，說游議員會幫我們爭取經費改善，問我們有沒有需求。因為之前游議員有答應要幫我們爭取經費，所以我就請總務組瞭解學校的需求。」等語（見96年度偵字第30477號卷四第234頁）；證人即時任武漢國中校長劭德佳於檢察官訊問時證稱：「（問：你們如何取得游正琳的議員補助款？）我跟長官說我們學校缺一些設備，一直爭取不到經費，後來問到游正琳的時候，他說他可以幫忙。之後他就派一位羅小姐自稱是游議員派來的，她拿清禾公司的型錄到我們學校，請我們研究是不是合用，因為武漢國中是新學校，我們的採購都要經過建築師鑑定，請建築師研究需要的款式跟數量。」、「（問：你們下訂單給清禾公司是否為羅秀琴或游正琳建議的？）羅秀琴建議的，他就要我們下訂單給清禾公司，因為這是共同供應契約，所以我們就依照羅秀琴的建議跟清禾下單。」等語（見96年度偵字第30477號卷四第244頁至第245頁）；證人即時任凌雲國中校長之曾安煌於檢察官訊問時證稱：「因為凌雲國中是舊學校，且為響應教育部推行之學校改善照明設備措施，我們將它列入中長程計畫，所以我向桃園縣政府教育局國教課爭取改善照明設備經費補助，國教課人員告知我可以向龍潭鄉地區的議員尋求經費支援，我便向游正琳議員爭取尋求經費支援，後來游正琳承諾我們可以幫忙向桃園縣政府爭取100萬元統籌分配款（應係地方建設補助款之誤），是我們主動找游正琳幫忙的，最後游正琳填具申請書請羅秀琴拿來給我們，然後我們就跟中長程計畫、同意書、申請書等一起發函向教育局申請，後來該照明設備採購由清禾公司承作。」、「（問：上開照明設備採購由清禾公司承作，是否為羅秀琴或游正琳所建議的？）應該清禾公司是羅秀琴的配合廠商，由羅秀琴來跟我們接洽建議的，我們有接受羅秀琴的建議，因為清禾也是中央信託局共同採購契約書中的合格廠商。後來羅秀琴都直接跟我們總務處的彭碧琴和鍾兆光接觸，後面我就不清楚細節了。」、「游正琳議員同意使用他的議員補助款幫助凌雲國中採購照明設備後，就由羅秀琴主動來拜訪學校，並向我、總務主任馮愛琴及當時的事務組長彭碧琴說明，羅秀琴向我們表示我們學校向游正琳議員爭取的100萬元補助經費已經沒有問題了，因為要拿到申請書我們才能發文，所以我們還沒發文而縣政府的文就不會下來，羅秀琴並表示他會協助我們學校進行專業的燈具數量、照明度等規劃，我和總務主任馮愛琴、事務組長彭碧琴討論後，同意由羅秀琴協助凌雲國中規劃裝設省能照明，係由總務主任馮愛琴、事物組長彭碧琴與廠商接洽。」等語（見96年度他字第1225號卷二第77頁至第78頁）；證人即時任潛龍國小校長之葉家賢於檢察官訊問時證稱：「泰易公司是羅秀琴建議的，羅秀琴來跟我們學校接洽，泰易公司給我們型錄並協助我們規劃．．羅秀琴說她會爭取到款項，我們就問他是什麼款項，羅秀琴就說是游正琳議員補助款．．羅小姐說現在只有70多萬的補助款，羅小姐推薦的泰易公司也是合格廠商，所以我們就同意羅小姐推薦的泰易公司等語（見96年度偵字第30477號卷四第224頁至第225頁），依上開龍源國小、高原國小、石門國中、武漢國中、凌雲國中、石門國小、潛龍國小校長、總務主任之證述，並勾稽卷附清禾公司照明設備產品型錄、羅秀琴名片影本（見96年度偵字第30477號卷二第259頁至第260頁），且參諸龍源國小、高原國小、石門國中、武漢國中、凌雲國中嗣即以該等補助款採購清禾公司之照明設備，且石門國小、潛龍國小亦以該等補助款採購三功公司、泰易公司之照明設備等情，亦如前述，足認羅秀琴確有持清禾公司等廠商之照明設備型錄至上述學校，向各該學校表示可以提供議員即被告游正琳之補助款，為學校裝設高效率省電照明設備，惟學校必須配合向其所指定之廠商採購，該等學校於獲得補助款後亦向其指定之廠商清禾公司、三功公司、泰易公司採購照明設備。
⒊復查，證人即清禾公司負責人馬再來於檢察官訊問時具結
證稱：伊是共同供應契約的立約商，伊提供照明燈具的型錄給游正琳，由他派公司的小姐協助伊等爭取業務，主要是羅秀琴，游正琳告訴伊他有議員補助款，游正琳派羅秀琴向學校說會協助他們去申請經費，龍元公司是游正琳縣議員的公司，學校都知道，伊有陪同去談，所以當時伊都在旁邊，羅秀琴有暗示她的老闆可以為學校協助爭取經費，老闆是指游正琳等語（見96年度偵字第30477號卷二第203頁、第204頁），其固證述：本來是伊供貨，游正琳施工，但他們施工品質太差，所以後來就由伊施工云云，惟又證稱：「（問：即使游正琳派來的工人施工品質不佳，你還是要付他15％至20％的利潤？）是，因為他有推展業務的功勞」、「（問：15％至20％的利潤主要是基於游正琳推展業務，而不是施工？）是，是龍元公司推展業務的獎金」、「（問：如果是一般你發包給沒有縣議員身份的下包施工，下包施工品質不佳，你還會付15％至20％的利潤而不扣款？）我就不會和他合作，我和龍元公司合作是因為他們有負責推展業務的能力」、「（問：你付給游正琳15％至20％的利潤，是因為保固的原因？）因為龍元公司要負責後續的保固協助，這是原因之一，但不是主要原因，主要原因是業務推展」、「（問：你與龍元公司有簽署保固契約？）沒有簽保固契約，但是他是我投標時列為維護商的資格之一」、「（問：龍元公司施工品質如此差，有保固能力？）他的施工品質不如我意，但他做燈管汰換是有能力的，但這的確不是我付他15％至20％利潤的主要原因，保固只是我和他合作的附加條件」、「（問：如果不是縣議員為負責人的龍元公司去向學校洽談業務，你有辦法取得上述業務？）桃園地區我沒有辦法，我們為了取得業務，學校為了取得經費，我們都接受這個樣子的壓榨，否則我們沒有辦法取得這樣的業務及經費」等語（見96年度偵字第30477號卷二第204頁至第208頁），嗣證人馬再來於原審審理時證稱：「（問：你在偵訊中有陳述因為龍元公司的負責人是縣議員，所以有業務推展能力，所以你會付15％至20％的利潤給龍元公司，與你上開龍元公司負責保固你支付他相關的成本費用，二者陳述不符，你如何解釋？）保固協助是原因之一，但不是主要原因，主要原因是業務推展」、「（問：你接學校的照明設備工程，利潤約總工程款的幾成？）毛利一半以上」、「（問：扣掉成本的話，大概還有幾成的利潤？）還有4成左右」、「（問：剛開始是龍元公司提供工班，所以你那時給他們的分配利潤是20％，是否如此？）如果是他的工班，可能是20％至25％」、「（問：後來你自己去找工班後，有調降給他們的利潤嗎？）我們會扣掉工班的工資這些列入成本的，利潤約有4成再對拆」、「（問：所以你剛才說會分到15％至20％的利潤，是已經扣掉工班的工資及其他的成本，剩下的利潤再一半一半分？）是的」、「（問：你在檢察官偵查時說95年1月以後就沒有再跟龍元公司合作，因為你覺得用議員的身份去爭取採購業務是不對的，而且游正琳跟你說龍元公司希望提高利潤到每個案件20％至30％，他認為業務是他促成的，你覺得這樣的要求太高，所以不跟他合作，你當時說沒有合作的原因是這樣，與今日所述不符，有何意見？）二者都是原因」、「（問：你當時有講說用議員的身份去爭取業務是不對的，是何意？）學校是需要預算，桃園縣政府又訂了一個議員建議事項的配合款，學校如果自己做改善計畫申請，一般送出去都比較不會有下文，龍元公司因為游正琳不一定是他的配合款，有的部分是他的配合款，有的部分是其他議員的配合款」、「（問：當時檢察官問你『項海玲跟羅秀琴到學校時有無暗示會以游正琳的身份位學校爭取經費補助，是否實在』，你回答說『實在，這是一個陋習』，你當時所述是何意？）…學校的補助透過議員去請託去爭取，這本來就是這樣」、「（問：你說的陋習，是指在業界有這樣的習慣？）政府部門都是這樣，如果僧多粥少，就會拜託人家去」、「（問：你找龍元公司當保固廠商，是有把游正琳當時議員的身份列入考量嗎？）保固廠商需要就近，他的議員身份也是考量之一，因為對我的業務會有幫助」等語（見原審卷三第53頁正面至第60頁反面），依上開證人馬再來之證述，因被告游正琳能利用議員職權使該等學校向清禾公司採購，馬再來故願給予被告游正琳高達工程款15％至20％之利潤。
⒋再查，證人劉也禎於檢察官訊問時證稱：該案（指石門國
小採購照明設備案）下訂單前約半個月，羅秀琴打電話告訴伊她可能會取得一個工程案，問伊有沒有興趣，她說要找一個有承攬共同供應契約的合格廠商，因為之前伊就知道羅秀琴專門承攬中信局的案子，伊跟她說沒問題，她就跟伊談交易條件，她開出的條件是要伊報價施工及燈具耗材的成本，扣除借牌實務上三功公司應取得的借牌費1 成（含中信局15％手續費），剩下的就是她要的，羅秀琴分得的利潤佔該採購案約35％，因為能夠取得工程的人最大，羅秀琴取得35％利潤的基礎，因為她有能力去接單，伊知道她有能力跟很多學校接單，在羅秀琴打電話找伊前，伊就聽過羅秀琴利用游正琳的影響力，取得學校工程之風聞，所以伊心裡有譜了，30萬4934元就是付給羅秀琴介紹上述工程的代價，羅秀琴沒有因上述工程付出施工或管理成本等語（見96年度偵字第30477號卷二第212頁至第215頁），且檢察官以羅秀琴獲取之利潤，是否純粹基於其取得工程給劉也禎乙節質之證人劉也禎，證人劉也禎亦當庭證稱：「是，沒有其他原因」（見96年度偵字第30477號卷二第215頁），嗣證人劉也禎再於原審審理時證稱：「（問：你跟三功公司的關係是否是以三功公司的名義承接業務，然後由你施作？）訂單是三功公司接下來的，施工的部分是我在做的」、「（問：你跟三功公司的利潤如何分配？）我是取得工資，三功公司要準備材料給我施工，借牌費是包含在燈具內，看他們如何解釋材料及成本，他們也有分取一部分利潤後，剩下的就交給羅秀琴」、「（問：誰跟你聯繫要到石門國小作照明設備的改善工程？）羅秀琴」、「（問：訂單是三功公司接的，施工是你做的，為何要給羅秀琴工程款？）是他告訴我這個地方要施作，這是他拿到的生意」、「（問：但訂單是三功公司接的，跟羅秀琴拿的生意有何關係？）如果沒有羅秀琴知道這個地方有施作的機會，包括三功公司不會有接單的機會，我也不會有施工的動作」、「（問：你知道羅秀琴從這個工程可以取得多少利潤？）扣掉工資、三功公司收的燈具，就是他的利潤」、「（問：錢是撥到三功公司的戶頭嗎？）是的，因為訂單是他接的，所以付款當然是付給承接的公司」、「（問：為何是由你直接付給羅秀琴304934元？）三功公司是扣掉燈具的錢及稅金等等，三功公司把多出來的部分給我，我把我的工資扣除，再把剩餘的錢匯到羅秀琴指定的帳戶」、「（問：你在檢察官偵訊時檢察官問『羅秀琴有因上述工程付出管理成本嗎』，你當時是回答『沒有，頂多他是到現場晃一晃，買個飲料給工人而已』，這段話是否實在？）實在，他就是到現場晃一晃，常常買飲料給工人喝，沒有做其他的事情」等語（見原審卷二第117頁正面至第122頁反面），依上開證人劉也禎之證述，因被告游正琳能利用議員職權使石門國小向三功公司採購，劉也禎故願意給予被告游正琳高達工程款30％以上之利潤。
⒌證人即泰易公司副總經理古金曉於檢察官訊問時證稱：潛
龍國小照明採購工程是羅秀琴介紹，羅秀琴介紹該採購案，可獲得工程款百分之20幾至30幾的利潤，學校給伊等的工程款扣掉燈具成本、施工費用及一成管理費，剩下的就是給羅秀琴他們的利潤，泰易公司開立面額23萬4135元之支票給龍元公司，就是給龍元公司羅秀琴介紹學校照明工程的利潤等語（見96年度偵字第30477號卷四第266頁至第267頁），嗣於原審審理時證稱：「（問：你在調查站時陳述說『這些工程利潤是在扣除燈具費用、管理費及施工費之後，才支付』，你的陳述是否屬實？）屬實」、「（問：所以你的利潤除了燈具、管理、施工費扣除後，其他的你都撥付給羅秀琴，是否還有你約定的利潤沒有扣除？）根據個案去討論，每個案子的燈具不同、施工場地不同，所以成本會有點差別，領錢我們是向中央信託局領，我們是合約廠商，扣除這些費用後，會跟羅秀琴分配利潤，利潤是在施工前就已經跟羅秀琴談好要如何分配了」、「（問：你們在談利潤時是羅秀琴要求的金額嗎？）她要求，會再議價」、「（問：以潛龍國小的案子，她要求多少的利潤？）詳細金額不記得了，百分比約20幾％到30幾％之間，每個案子不同」等語（見96年度偵字第30477號卷四第265-267頁），依上開證人古金曉之證述，因被告游正琳能利用議員職權使潛龍國小向泰易公司採購，古金曉故願意給予被告游正琳高達工程款20％至30％以上之利潤，且古金曉將面額23萬4135元之支票交予羅秀琴，即係泰易公司因此承接潛龍國小照明採購工程後所給予之對價款項。
⒍又查，證人即共同被告羅秀琴於檢察官偵查時供證：「我
在龍元公司上班，擔任業務專員，議員補助款部分我是負責執行施工及下單及尋找客戶及收貨款，再由我回報游正琳哪個學校需要多少經費」、「（問：有無向廠商收取回扣？）我們是開發票給廠商後再收貨款」、「（問：該工程並非龍元公司承作為何開發票給廠商？）因為是我們介紹廠商的」、「（問：為何介紹廠商需要開發票？）是游正琳指示」、「（問：游正琳如何指示？）他叫我跟會計開品項為水電材料的發票給廠商」（見96年度偵字第30477號卷一第187頁）、「（問：你於任職龍元公司時，有無利用議員補助款幫學校或是公家機關，申請中信局省電照明設備？）只有學校」、「（問：於你任職期間共利用議員補助款申請中信局省電照明設備之學校有哪些？）石門國中、潛龍國小、南勢國小、龍潭國小、德龍國小、石門國小、凌雲國中、高原國小、龍源國小是我自己接洽的；建國國小是馬再來帶我去拜訪校長跟主任」、「一般是我自己主動到學校找總務主任聯絡，問他是否方便我去跟他介紹，對方答應後我就帶目錄及教育部編定的教室照明手冊及經濟部發的文接洽。我會告訴他們經費來源，是我老闆負責，如果校長問我老闆是何人時，我會告知我老闆是游正琳，並分別說明是統籌款、向縣政府申請款項，或是我老闆的經費。…我會先要求學校提供平面圖，我再去清點數量做規劃，再去算學校總需求金額是多少，再回報老闆游正琳，游正琳就去找經費，經費找到後他就會跟我說，請學校發文給該議員…議員補助款申請書，有些是學校自己跟議員拿，有些是我拿給學校，有些是游正琳拿給我，我再拿給學校。我會告知學校點選我們目前配合之廠商，也就是清禾、光華（非本案起訴範圍）、三功、泰易」、「（問：上開學校會不會依你們的指示點選三功、泰易、清禾承作？）會」、「（問：承作上開學校後，廠商三功、泰易、清禾有無將他們的利潤按比例交付予龍元公司？）我們有對帳，扣掉成本後剩下的是龍元公司開立水電材料的發票去收取貨款，清禾部分不是我負責的，是游正琳對帳的」、「（問：何人跟清禾、泰易、三功、光華等公司去談龍元公司之利潤折數？）清禾與泰易是游正琳去談的，三功跟光華是我依之前模式去談的」、「（問：清禾、泰易、三功、光華公司承作上開學校議員補助款工程，為何完工後要給付金錢給龍元公司？）因為學校、經費是龍元找的」（見96年度偵字30477號卷一第194頁至第200頁）、「（問：學校為何願意下單給清禾？）因為我們拿了清禾的目錄，我們也幫他請到補助款，學校都無意見」、「石門國小這一件之所以下給三功是因為泰易當時在忙其他案件…當時我是拿著泰易的目錄去找學校，我跟學校講說經費我們老闆會負責…學校說要先做一樓，我就幫他估算一樓後老闆就開了同意書給我，由我交給學校，我就要求學校下單給三功…施作完畢之後劉也禎就依前述約定領完支票兌現後…匯款給龍元公司」（見96年度偵字第30477號卷二第356頁至第361頁）、「（問：是否因為有議員補助款所以要計算工程款20％作為龍元公司的成本？）老闆交代只要是用到議員補助款部分都要扣到工程款20％才能計算我的淨利」（見96年度偵字第30477號卷二第371頁至第377頁）等語，其嗣於原審審理時證稱：「（問：你有跟他們提過可以申請補助經費的事嗎？）一般校長都會說他們有需求，但是沒有經費，我就會跟他們說經費部分我們老闆會儘量幫他們爭取」、「（問：你有跟他們說老闆是誰嗎？）他們有在問老闆是誰，為何有經費可以爭取時，我才會說」、「（問：有人不問的嗎？）有需求要做時，他們一定會了解經費來源，他們一定會問老闆是誰，我就說是游正琳議員」、「（問：你剛才說一般校長都會說沒有經費這件事，是你去推銷的校長都有經費的問題嗎？）對」、「（問：在你說議員會去幫他們申請後，校長有何表示？）他們會讓我去規劃、概算，算大概會用到多少經費」、「（問：你的意思是說你拿DM去跟他們推銷時，他們一開始可能還在猶豫，並表示經費不足，直到你表示老闆是議員，可以申請補助經費後，他們才願意跟你合作，讓你去做規劃、概算？）應該是說他們會表示他們有這個需求，他們也想要改善，但是沒有經費，我就說我們老闆可以幫他們爭取，他們就會讓我去規劃、概算，因為學校也不曉得要多少經費」、「（問：如果學校不選擇清禾公司的話，你還會叫老闆申請補助嗎？）會…像石門國小就是選擇T5，所以後來我們就去找三功公司，潛龍也是選T5，後來我是找泰易公司」、「（問：你是否有給這3家公司發票？）清禾公司我不知道，泰易公司有給，三功公司也有給，給他們水電材料的發票」、「（問：實際上他們有無跟你們買水電材料？）沒有」、「工程款扣掉燈具成本、施工成本、材料費、借牌費，剩下的就是利潤，沒有固定的比例…大概就是在這些範圍」、「（問：三功公司、泰易公司、群光公司部分的學校施工是立約商做的還是龍元公司做的？）三功公司部分是我找劉也禎配合，劉也禎本身是施工的師傅，他沒有中央信託局的牌，所以他自己去找牌是找到三功公司，我是直接發包給劉也禎，泰易公司的部分我是全部由泰易公司找工班，我負責監工，群光公司的部分我沒有接觸」、「（問：你講的訂單是指學校跟中央信託局的訂單，而訂單上面已經有列要採購的廠商嗎？）是我幫學校擬訂單，要採購的廠商我會跟學校講，學校再把廠商的名單打上去」、「（問：學校都會配合你們所指定的廠商去下單嗎？）目前這幾家都有配合」（見原審卷一第185頁至第194頁）、「（問：證人劉也禎作證時表示你很會把施工廠商的工錢砍得很低，龍元公司才能賺到30幾萬，有無此事？）有」、「（問：所以利潤並不是真的有出貨？）對」（見原審卷三第61頁至第63頁）等語，觀諸證人即共同被告羅秀琴於檢察官偵查及原審審理時均指證被告游正琳確有指示其持廠商之照明設備型錄至桃園縣轄內之各國中小學，向各該學校表示可以提供游正琳之補助款，惟學校必須配合向其所指定之廠商採購，同意向其指定之廠商採購後，其再以未有實際交易之水電材料名目發票供廠商核銷，並由廠商交付款項，以作為被告游正琳利用議員職權使學校向該等廠商採購之對價等節，前後一致，且與證人即廠商馬再來、劉也禎，及上開學校校長、總務主任江樹嶸、韓青菊、黃茂智、李玉林、楊文中、吳有煥、劭德佳、曾安煌、葉家賢前揭所證相吻合，凡此足徵馬再來預先於94年3月14日開立面額分別為110萬元、38萬6000元及25萬元之支票交付游正琳，及劉也禎於94年11月28日從玖言企業社帳戶匯款30萬4934元，至龍元公司於臺灣中小企業銀行龍潭分行所開立帳號00000000000號帳戶內，暨古金曉於94年12月16日開立面額23萬4135元之支票，交由羅秀琴攜回龍元公司入帳，該等款項乃馬再來、劉也禎、古金曉為使被告游正琳能利用議員職權使該等學校向清禾公司、三功公司、泰易公司採購，所交付之賄款。
⒎至證人即共同被告羅秀琴固於原審審理時曾證稱：「（問
：龍元公司除了你剛才所說有去做概算外，對於學校的燈管工程還有哪些貢獻？）我們先去做規劃、概算，請學校發文去桃園縣政府申請經費，經費下來，再請學校下單，早期是請清禾公司去施工，後面老闆說要把施工拿回來，全部自己做，我有去找工班及售後服務…凌雲國中、石門國中、石門國小也都是我找工班，有些我還是發包給馬再來做，像龍源國小及高原國小有2個工班，我為了要節省經費，我必須單純化，所以我就找馬再來，如果事後要維修的話，就由他來做」云云（見原審卷一第188頁正面），縱認被告游正琳所經營之龍元公司於學校向清禾公司採購照明設備後，亦有找工班施工，然證人馬再來於原審審理時證稱：「（問：你在偵訊中有陳述因為龍元公司的負責人是縣議員，所以有業務推展能力，所以你會付15％至20％的利潤給龍元公司，與你上開龍元公司負責保固你支付他相關的成本費用，二者陳述不符，你如何解釋？）保固協助是原因之一，但不是主要原因，主要原因是業務推展」、「（問：你接學校的照明設備工程，利潤約總工程款的幾成？）毛利一半以上」、「（問：扣掉成本的話，大概還有幾成的利潤？）還有4成左右」、「（問：剛開始是龍元公司提供工班，所以你那時給他們的分配利潤是20％，是否如此？）如果是他的工班，可能是20％至25％」、「（問：後來你自己去找工班後，有調降給他們的利潤嗎？）我們會扣掉工班的工資這些列入成本的，利潤約有4成再對拆」、「（問：所以你剛才說會分到15％至20％的利潤，是已經扣掉工班的工資及其他的成本，剩下的利潤再一半一半分？）是的」等語（見原審卷三第54頁反面、第55頁正面、第57頁正面暨反面），顯見因被告游正琳利用議員職權使上述學校向清禾公司採購，馬再來所給予被告游正琳高達工程款15％至20％之利潤，與被告游正琳所經營之龍元公司找工班施工乙節，係屬兩事。再者，依證人即共同被告羅秀琴上開所證，其為節省經費及單純化，工班及事後維修亦找馬再來，依此應係龍元公司支付馬再來工班費用及事後維修費用，豈有馬再來再支付該等費用予被告游正琳之理？況證人即共同被告羅秀琴亦於偵查及原審審理時證述其有以未實際交易之水電材料名目發票供廠商核銷，並由廠商交付款項，以作為被告游正琳利用議員職權使學校向該等廠商採購之對價等節明確，亦如前述，是以其所證被告游正琳所經營之龍元公司於學校向清禾公司採購照明設備後，亦有找工班施工云云，亦不足為被告游正琳有利之證明。
⒏綜上，馬再來、古金曉所交付如事實欄一之㈠、㈢所示之
支票，及劉也禎如事實欄一之㈡所匯款項，乃馬再來、古金曉、劉也禎為使被告游正琳能利用議員職權使學校向清禾公司、泰易公司、三功公司採購，所交付之賄款。基此，被告游正琳所辯：馬再來、劉也禎、古金曉所支付上開款項係伊所經營之龍元公司為得標廠商清禾公司、三功公司、泰易公司確實施作工程，且負責處理工程相關之評估、設計、施工、監工或係基於維修、保固等事務所應得之商業報酬及材料款，並非所謂職務上行為之對價云云，係卸責之詞，不足採信。
㈡被告游正琳以議員身分出具地方建設補助款申請書，協助學校向桃園縣政府申請地方建設補助款，係屬其職務上行為：
⒈按地方制度法第36條規定：「縣（市）議會之職權如下：
一、議決縣(市)規章。二、議決縣(市)預算。三、議決縣(市)特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決縣(市)財產之處分。五、議決縣(市)政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決縣(市)政府提案事項。七、審議縣(市)決算之審核報告。八、議決縣(市)議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之職權。」，是以縣議會議員，除有地方制度法第36條第1款至第9款所列舉之職權外，亦有該條第10款所概括規定其他依法律或上級法規賦予之職權。
⒉再按財政收支劃分法第30條第1項規定：「中央為謀全國
之經濟平衡發展，得酌予補助地方政府。但以下列事項為限：一、計畫效益涵蓋面廣，且具整體性之計畫項目。二、跨越直轄市、縣(市)或二以上縣(市)之建設計畫。三、具有示範性作用之重大建設計畫。四、因應中央重大政策或建設，需由地方政府配合辦理之事項。」，第2項規定：「前項各款補助之辦法，由行政院另定之。」。又地方制度法第69條第1項規定：「各上級政府為謀地方均衡發展，對於財力較差之地方政府應酌予補助；對財力較優之地方政府，得取得協助金。」，第3項規定：「第一項補助須明定補助項目、補助對象、補助比率及處理原則；其補助辦法，分別由行政院或縣定之。」。行政院遂依據財政收支劃分法第30條第2項規定及地方制度法第69條第3項規定之授權，發布「中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法」，此即為本案地方建設補助款之法源依據。
⒊卷附內政部98年12月25日內授中民字第0980037133號函雖
載「申請書、同意書有何法律效力乙節，純係議員個人行為，非屬地方制度法所規範之議員職權」等語（見原審卷二第44頁），惟依行政院91年12月31日所修正發布之「中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法」（即被告游正琳行為時之法規）第5條第2項第2款規定：「縣（市）政府對於縣（市）議員所提之地方建設建議事項，應規定其範圍與透明公開之審議程序及客觀之審議標準，其個別項目不得以定額分配方式處理；實際執行時，應確實依預算法及政府採購法等相關規定辦理，並將辦理情形於行政院主計處規定期限內函送該處」。且行政院依「中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法」第5條第1項規定，於91年12月25日修正發布「中央對臺灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點」（即被告游正琳行為時之法規）第4點第5項亦規定：「(五)縣(市)政府對於縣(市)議員所提地方建設建議事項，有無依下列規定辦理：1.建議事項如涉及財物或工程之採購，應由縣(市)政府或鄉(鎮、市)公所負責以公開招標方式執行。2.建議事項應由縣(市)政府循預算規定程序編列預算辦理，不得採定額分配方式處理。3.縣(市)政府應定期將縣(市)議員建議事項辦理情形函送行政院主計處。」、第6項規定：「縣(市)政府依其職權或依縣(市)議員所提建議，對於民間團體之補(捐)助，有無依下列規定辦理：1.補(捐)助經費不得對個人舉辦活動之贊助，或以定額分配方式處理。2.補(捐)助經費中如涉及財物或勞務之採購，應依政府採購法等相關規定辦理。3.對於同一民間團體之補(捐)助金額，每一年度以不超過新臺幣二萬元為原則。」，依上開規定，業已肯認此「地方建設補助款」補助經費，縣（市）政府有依照縣（市）議員之建議而為動支之義務，況卷附桃園縣政府98年10月12日府教設字第0980384873號函亦載：「學校申請地方建設補助款補助時，需檢附文件之一為議員開具申請書（請自行參閱作業流程第1頁），如議員評估有協助必要，則會開立申請書交由學校併入申請經費公函作為相關附件」等語（見原審卷四第25頁），又依該函文所檢附「桃園縣政府所屬學校申請地方建設補助款作業流程」所載（見原審卷四第26頁），學校編製概（預）算書後，應徵詢議員協助意願，如議員同意協助，則開具申請書，學校始得檢具相關文件（含前述之議員申請書）行文縣府申請，如議員不同意協助，則駁回另覓經費，亦即學校欲申請補助款須先經議員篩選決定是否協助，凡此均足徵被告游正琳以議員身分出具地方建設補助款申請書，協助學校向桃園縣政府申請地方建設補助款，係上級法規即行政院制頒之「中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法」（即財政收支劃分法第30條第2項、地方制度法第69條第3項等法律所授權訂定）、「中央對臺灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點」所賦予之職權，自屬地方制度法第36條第10款所規定之議員職權，應為被告游正琳職務上行為無訛，則上開內政部98年12月25日內授中民字第0980037133號函所載，自非可採，尚不能為被告游正琳有利之證明。基此，被告游正琳所辯有關地方建設補助款所涉及之議員申請書，僅為建議、諮詢服務性質，故關於地方建設補助款之申請並非伊之職權云云，亦不足採。
㈢綜上，被告游正琳上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足
採信。此部分事證已臻明確，被告游正琳對於職務上行為收受賄賂犯行，洵堪認定，應予依法論處。
三、本案新舊法律比較適用：㈠關於貪污治罪條例修正前後規定之比較適用：
⒈被告游正琳為本案對於職務上行為收受取賄賂犯行為後，
貪污治罪條例第2條業經修正，95年7月1日修正施行前之貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣因配合刑法第10條第2項之修正，該法條始修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，則修正後關於貪污治罪條例第2條有關公務員之定義，自應依95年7月1日修正條文施行後刑法第10條第2項之規定。查被告游正琳於行為時係擔任桃園縣議員，其為修正前規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正後規定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，是被告游正琳於本件案發不論於上開刑法或貪污治罪條例相關規定修正前後均屬公務員，此部分關於公務員定義之修正，就被告游正琳而言，非屬法律有變更，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律原則適用裁判時之修正後法律規定（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、同院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。
⒉至貪污治罪條例第5條雖於100年6月29日經公布修正，然
僅修正該條第1項第2款之規定，該條第1項第3款之構成要件並未修正，對被告游正琳即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較，併此敘明。
㈡關於刑法修正前後規定之比較適用：
查被告游正琳行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜合其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查：
⒈就現行貪污治罪條例第5條第1項第3款所定罰金刑之最低
度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33 條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，自以修正前之規定較有利於被告游正琳。
⒉修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為
，皆為正犯」，而修正前刑法第28條則規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」。依上開條文之修正說明，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，修正後刑法第28條之規定，將共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，否認所謂「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟仍無礙於「共謀共同正犯」仍應受處罰之立場。又為配合刑法第28條至第30條對於正犯與共犯之共同或參與行為，已修正為「實行」或「使之實行」犯罪行為，修正後刑法第31條亦採取相同之立場，將該條第1項之「實施」修正為「實行」，並配合第四章章名之修正，將該條第1項內之「共犯」修正為「正犯或共犯」，並增設但書規定得減輕其刑。就本件被告游正琳對於職務上收受賄賂行為部分，所成立共同正犯參與類型，因被告游正琳係直接從事構成要件犯罪事實或有共謀共同正犯之情形，則適用新舊刑法結果並無二致，對被告游正琳而言，亦無有利或不利之情形。
⒊修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者
，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，前開連續犯規定，於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，屬法律之變更。按連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一。連續犯規定刪除後已無連續犯規定可資適用，原連續數行為，須分論併罰。修正前後，就被告游正琳之行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前之規定，較有利於被告游正琳。
⒋綜上，本件關於被告游正琳行為，經綜合觀察全部罪刑比
較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應擇整體適用較有利之95年7月1日修正條文施行前刑法第33條第3款、第28條、第56條之規定（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。
⒌因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑
之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨供參）。刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，自應適用被告游正琳行為時即修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。
四、核被告游正琳所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪。被告游正琳與羅秀琴間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告游正琳先後為如事實欄一之㈠、㈡、㈢所示對於職務上行為收受賄賂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪並加重其刑。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：
⒈被告游正琳係桃園縣第15屆縣議員（任期自民國91年3月1
日起至95年2月28日止，選區：龍潭鄉），為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員，被告游正琳並為龍元公司負責人，同案被告項海玲及羅秀琴則係受僱於游正琳所經營龍元公司之業務人員。被告游正琳利用其職權申請統籌分配款500萬元，與清禾公司馬再來合作，補助建國國小等6所學校採購清禾公司照明設備，並協助清禾公司取得桃園縣縣議員鄧仁艾申請之統籌分配款500萬元，補助忠貞國小等6所學校採購清禾公司照明設備，被告游正琳並收受馬再來支付之151萬2,500元賄賂，其詳情如下：93年間，被告游正琳接受中央信託局共同供應契約省能照明設備立約商清禾公司負責人馬再來之建議，同意以龍元公司名義與馬再來合作，以提供補助款額度補助桃園縣轄內學校採購清禾公司照明設備，並收取清禾公司支付之回扣款，雙方協議後，被告游正琳即指派業務人員項海玲陪同馬再來拜訪桃園縣轄內中小學校詢問配合使用補助款採購照明設備之意願，經選定桃園市建國國小（校長張景春）、北門國小（校長童政憲）及南門國小（校長陳振雄及總務主任傅如瑛）、八德市大成國小（校長黃種斌）、龍潭鄉龍潭國小（校長范姜運榮）及龍星國小（校長葉劉弘）等6所學校合作，經費概算需1,366萬9,068元後，即由馬再來為被告游正琳及上開6所學校擬定申請補助函文內容、照明設備改善計畫及經費概算等書類，於93年9月6日向桃園縣政府發文申請補助款。由於桃園縣政府僅同意補助該6校計500萬元採購照明設備，馬再來乃協調該6校調整經費需求後再陳報桃園縣政府，桃園縣政府於93年11月2日函覆該6校及被告游正琳同意補助500萬元改善照明設備。同時，被告游正琳亦遊說議員鄧仁艾（選區：平鎮市）以相同手法，指派項寅及馬再來協助鄧仁艾於93年9月2日以議員名義發函桃園縣政府為平鎮市忠貞國小、新勢國小、祥安國小、東勢國小及北勢國小及東安國小等6所學校申請總額1,579萬8,732元之統籌分配款，經桃園縣政府於93年11月24日核定補助500萬元改善照明設備。隨後，被告游正琳即指派項海玲及馬再來協助上開12所學校使用被告游正琳及鄧仁艾申請之統籌分配款，共1,000萬元，向清禾公司採購照明設備。馬再來再透過被告游正琳取得1000萬元之照明設備訂單後，陸續於94年1月12日、94年1月31日、94年2月5日分別以現金45萬元、46萬2500元及60萬元，總計151萬2500元，支付回扣款予龍元公司即被告游正琳。
⒉被告游正琳利用其職權簽發98萬3500元之公共工程補助款
，與泰易公司古金曉合作，補助潛龍國小採購泰易公司之照明設備，並以此向古金曉收取29萬元之賄賂（起訴書誤載為回扣），其詳情如下：94年間，被告游正琳指示羅秀琴改與泰易公司古金曉合作，推廣泰易公司之照明設備，羅秀琴即要求潛龍國小（校長葉家賢）使用游正琳提供之議員補助款98萬3,500元採購泰易公司之照明設備，並由古金曉施作。經驗收後，該校於94年12月16日及95年5月5日開立98萬3,500元之支票（支票行庫：土銀石門分行，票號：NB0000000）支付採購款予泰易公司後，古金曉於95年5月12日自泰易公司大眾商業銀行三重分行帳戶（帳號：000000000000）匯款29萬5,475元至龍元公司臺企銀龍潭分行00000000000帳戶內，作為給予被告游正琳之賄賂。
⒊被告游正琳復於擔任桃園縣第15屆縣議員期間，利用其職
權簽發200萬元之公共工程補助款，與林榮泓合作，補助凌雲國中採購群光電子股份有限公司（下稱群光公司）資訊教學設備，並以此向廠商林榮泓收取60萬元之賄賂，其詳情如下：94年間，羅秀琴以游正琳議員補助款補助凌雲國中採購照明設備時，該校校長曾安煌向羅秀琴探詢被告游正琳有無200萬元之經費補助該校改善教學設備，經羅秀琴向被告游正琳報告後，被告游正琳於95年1月26日同意提供94年度67萬元及95年度133萬元（2張補助款同意書，合計200萬元）之議員補助款予凌雲國中運用，並簽發議員補助款同意書交予羅秀琴，並指示羅秀琴必須從中取回60萬元賄款，凌雲國中於95年2月20日發函向桃園縣政府申請補助採購投影機設備，並於95年2月20日向中央信託局共同供應契約單槍投影機立約商群光公司下單採購204萬2,101元之單槍投影機設備，由群光公司之下游經銷商龍源公司林榮泓負責承作。95年10月間，被告游正琳急需用錢，即交待羅秀琴向凌雲國中收取60萬元之賄賂（起訴書誤載載為回扣），凌雲國中校長要羅秀琴向承作廠商林榮泓索取，林榮泓遂於95年10月下旬，將該60萬元賄款交給羅秀琴，由羅秀琴於95年10月31日將該賄款帶回龍元公司交給財務經理黃文慧。
因認被告游正琳亦涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。經查：
⒈關於㈠之⒈部分：
①按財政收支劃分法第16條之1第1項規定：「第八條第二
項及第十二條第二項至第四項規定之稅課統籌分配部分，應本透明化及公式化原則分配之；受分配地方政府就分得部分，應列為當年度稅課收入。」，第4項規定：
「依第十二條第二項至第四項規定，由縣統籌分配鄉(鎮、市)之款項，應本調劑財政盈虛原則，由縣政府訂定分配辦法；其中依公式分配之款項，不得低於可供分配總額之百分之九十。」，又桃園縣政府遂依據財政收支劃分法第16之1第4項規定，訂定「桃園縣縣統籌分配稅款分配辦法」，並另訂定「桃園縣政府縣統籌分配稅款專案支援作業要點」（該等法規之詳細規定見原審卷三第113頁至第115頁），俾依該等規定為縣統籌分配稅款之申撥，此即為本案統籌分配稅款之法源依據。
②再按貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為
收受賄賂罪，所謂「職務上行為」，必係因法律、命令賦予一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為始足當之（參照最高法院97年度台上字1179號判決意旨）。而地方制度法第36條規定：「縣（市）議會之職權如下：一、議決縣(市)規章。二、議決縣(市)預算。三、議決縣(市)特別稅課、臨時稅課及附加稅課。
四、議決縣(市)財產之處分。五、議決縣(市)政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決縣(市)政府提案事項。七、審議縣(市)決算之審核報告。
八、議決縣(市)議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之職權。」，且第40條規定縣（市）議會之預算審議權，第48條第2項規定縣（市）議員之質詢權，此為地方制度法所規定之縣議會議員之職權。本件卷附建國國小、北門國小、南門國小、大成國小、龍潭國小、龍星國小、忠貞國小、新勢國小、祥安國小、東勢國小、北勢國小及東安國小等12所學校向桃園縣政府申請統籌分配稅款以採購照明設備之申請資料（見原審卷四第53頁至第113頁，96年度偵字第
304 77號卷四第280頁至第289頁），其中固有「桃園縣議會游正琳議員服務處」93年9月6日琳字（九三）第102034號函、「桃園縣議會鄧仁艾議員服務處」93年9 月2日函，其等內容為檢附該等學校汰換照明設施之計劃及概算，請桃園縣政府核撥款項協助（見原審卷四第55頁反面，96年度偵字第30477號卷四第280頁、第286 頁），惟有關議員申請書（即前揭函文）非為學校申請特別統籌分配稅款所必備之文件等情，有桃園縣政府98年11年6日府教設字第0980423746號函可稽（見原審卷四第52頁），且依「桃園縣政府縣統籌分配稅款專案支援作業要點」第2、3點可知（詳細規定見原審卷三第115頁），特別統籌分配稅款支援對象為桃園縣各鄉鎮市公所，復依該要點第4點所規定簽辦支援及請款程序為「
（一）公所提出具體計畫概算，來文並敘明屬緊急及其應辦之重大事項所需，由本府業務主管單位（以下簡稱主管單位）就案件之需求性、經費之合理性，並視公所財力及預算執行率等，審核簽辦完成後，移由本府財政處（以下簡稱財政處）發文核定，計畫執行期限以半年為原則，逾期無特殊原因即予註銷。（二）受支援之公所，應於支援計畫核定後，編列年度預算（以稅課收入－縣統籌分配稅款科目）辦理；並將預算書逕報主管單位審核通過後始得依政府採購法暨其施行細則與相關子法規定辦理發包、採購。（三）請款時，公所應檢附主管單位審核預算書通過函影本、合約書副本、統一收據、納入預算證明書及其他相關憑證各乙份報府憑撥。工程之發包（決算）金額、工程管理費、空污費合計欄均應填列，總計不超過本府核定支援金額。（四）公所可於工程發包後檢附相關文件申請一次撥款」，顯非以縣議員所出具之申請書為學校申請申請特別統籌分配稅款所必備之文件，從而，因上揭12所學校申請統籌分配稅款，由被告游正琳、鄧仁艾議員所出具「桃園縣議會游正琳議員服務處」93年9月6日琳字（九三）第102034號函、「桃園縣議會鄧仁艾議員服務處」93年9月2日函，充其量僅屬對桃園縣政府建議之性質，且審諸被告游正琳及議員鄧仁艾出具該等函文協助學校申請統籌分配稅款之行為，亦不合於地方制度法第36條第1款至第9款、第40條、第48條第2項所列之縣議員職權。
③至關於縣議會議員之職權，地方制度法第36條第10款固
概括規定其他依法律或上級法規賦予之職權，然財政收支劃分法第16條之1關於統籌分配稅款之規定，及「桃園縣縣統籌分配稅款分配辦法」、「桃園縣政府縣統籌分配稅款專案支援作業要點」全文規定（詳細規定見原審卷三第113頁至第115頁），未若地方建設補助款部分所適用之「中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法」第5條第2項及「中央對臺灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點」第4點第5項，已就縣(市)政府對於縣(市)議員所提地方建設建議事項為明文規定，又行政院係依據財政收支劃分法第30條第2項及地方制度法第69條第3項關於地方補助款規定之授權，發布「中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法」，且行政院依「中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法」第5條第1項規定修正發布「中央對臺灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點」，則「中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法」及「中央對臺灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點」，係適用於地方建設補助款之核撥，關於統籌分配稅款之核撥部分尚非適用範疇，是以被告游正琳及議員鄧仁艾出具該等函文協助學校申請申請統籌分配稅款之行為，亦非屬地方制度法第36條第10款所概括規定其他依法律或上級法規賦予之職權。
④又縱認行政慣例或有尊重民意代表之建議而核撥統籌分
配稅款，然統籌分配稅款之核撥與否，本質上仍屬行政部門之權責，且關於上述12所學校所申請統籌分配稅款之預算，係編列「縣統籌分稅款」之動支科目等情，亦有桃園縣政府99年4月6日府主會字第099025570號函附資料可稽（見原審卷三第131頁至第132頁），該預算案之科目亦非與縣議員有所關聯，自不能據行政慣例或統籌分配款之預算案係由議員議決，即認被告游正琳及議員鄧仁艾出具上揭函文協助學校申請統籌分配稅款之行為，係屬法律、命令所賦予其等議員身分之職務。
⑤綜上，被告游正琳、鄧仁艾議員出具「桃園縣議會游正
琳議員服務處」93年9月6日琳字（九三）第102034號函、「桃園縣議會鄧仁艾議員服務處」93年9月2日函，協助建國國小、北門國小、南門國小、大成國小、龍潭國小、龍星國小、忠貞國小、新勢國小、祥安國小、東勢國小、北勢國小及東安國小等12所學校向桃園縣政府申請統籌分配稅款之行為，並非法律、命令賦予一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為，即與貪污治罪條例第5條第1項第3款所規定「職務上行為」之要件不相適合，自不能以對於職務上行為收受賄賂罪相繩。就被告游正琳被訴涉犯此部分對於職務上行為收受賄賂犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開被告游正琳有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
⒉關於㈠之⒉部分：
被告游正琳於公訴意旨㈠之⒉所示時間簽發「議員申請書」提供予潛龍國小，再由該學校行文予桃園縣政府申請補助款98萬3500元，經桃園縣政府審核通過補助款，嗣潛龍國小以該補助款採購泰易公司之照明設備等情，為被告游正琳供承在卷，並有桃園縣潛龍國小95年2月17日潛小總字第0950000408號函暨游正琳出具之申請書、九十四年度地方建設補助款申請書，及桃園縣政府審核通過補助款函文附於上開專字編號2304號專卷檔案可考（見外放案卷），且有共同供應契高效率省能照明設施訂購單在卷可憑（見原審卷一第141頁）。而泰易公司於大眾商業銀行三重分行所開立帳號000000000000帳戶，於95年5月12日匯款29萬5475元至龍元公司於臺灣中小企業銀行龍潭分行前揭帳戶內乙節，亦有大眾銀行客戶歷史明細交易資料、國內匯款申請書、臺灣中小企業銀行存款交易明細查詢單附卷佐（見96年度偵字第30477號卷三第13頁至第15頁）。惟證人即時任潛龍國小校長之葉家賢於調查局詢問時供證：95年間伊等學校認為照明設備施作後的使用情形不錯，其他教室老舊燈具也希望能改善，所以伊等學校就主動再找羅秀琴，問羅秀琴及游正琳議員是否再協助伊等向桃園縣政府申請補助款，經羅秀琴向游正琳洽談後，伊等即向桃園縣政府核准後，羅秀琴即向伊等學校表示要向泰易公司採購，伊等學校即依指示向泰易公司採購等語（見96年度偵字第30477號卷四第215頁反面），依證人葉家賢上開所證，桃園縣政府核准潛龍國小所申請補助款98萬3500元後，羅秀琴始要求潛龍國小向泰易公司採購。然依卷附桃園縣政府關於該等補助款之核准函（見外放之申請地方建設補助款專字編號2304號專卷檔案最後1頁），其上所載之發文日期係95年3月6日，潛龍國小向泰易公司採購照明設備所具共同供應契高效率省能照明設施訂購單上之訂購日期（見原審卷第141頁），係載為95年3月7日，且證人即泰易公司副總經理古金曉於偵查時亦證述：伊接過潛龍國小2次照明工程，時間伊不記得等語（見96年度偵字第30477號卷四第266頁），參諸泰易公司於大眾商業銀行三重分行所開立帳號000000000000帳戶，係於95年5月12日匯款29萬5475元至龍元公司於臺灣中小企業銀行龍潭分行前揭帳戶內，亦如前述，在無其他積極證據足以證明被告游正琳與共同被告羅秀琴係於95年2月28日之前有向泰易公司副總經理古金曉要求或收受賄賂之情況下，充其量僅能認被告游正琳與共同被告羅秀琴係95年3月6日之後，始有向泰易公司副總經理古金曉要求或收受款項29萬5475元，然被告游正琳之縣議員任期係自91年3月1日起至95年2 月28日止，則被告游正琳要求或收受該筆款項時，已不具縣議員之身分，即無公務員身分，自無對於職務上行為要求、期約或收受賄賂可言，即不能科以貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪之刑責。就被告游正琳被訴涉犯此部分對於職務上行為收受賄賂犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告游正琳上開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
⒊關於㈠之⒊部分：
被告游正琳於公訴意旨㈠之⒊所示時間簽發「議員同意書」提供予凌雲國中，再由該學校行文予桃園縣政府申請補助款200萬元，經桃園縣政府審核通過補助款，嗣凌雲國中以該補助款採購群光公司之照明設備等情，為被告游正琳供承在卷，並有凌雲國中95年2月20日凌國總字第0950000537號函暨游正琳出具之申請書、九十五年度地方建設補助款申請表在卷可憑（見97年度他字第1225號卷一第40頁至第41頁）。惟證人即群光公司桃園地區經銷商林榮泓（現更名為林淂浤）於原審審理時證稱：60萬是一開始在選定產品後跟羅秀琴討論，她希望依此產品支付約多少錢，．．學校要買投影機，也是要透過展示，由教學委員去評估，最後面是挑到我們的等語（見原審卷三第28頁反面、第29頁反面），經檢察官質以何時確定要給羅秀琴金額，其亦證稱：全部展示完全，確定數量，確定學校已經選好這台機型，就可以換算了等語（見原審卷三第30頁反面），又卷附桃園縣政府關於該等補助款之核准函（見97年度他字第1225號卷一第39頁），其上所載之發文日期係95年3月3日，且證人即時任凌雲國中校長之曾安煌亦於本院審理時證稱：「（問：桃園縣政府於95年3月3日發函前，你們是否就找廠商來展示商品？）不是，是在這份公文發給我們之後，我們才會去找廠商來展示商品作比較。我們在接到這份公文後，我先找總務處、事務組以及資訊組長，針對現在投影機有幾個廠牌作比較，我們是先找品牌，看哪個品質比較好，再由廠商來展示商品。」、「（問：關於確定廠商為林榮泓之時間，是否為接到這份公文之後？）林榮泓我們本來不認識，後來是因為他跟我們家長會長認識，我們比較出來的品牌，我們學校決定採用廠牌後，我們就交由總務處聯絡廠商，多家廠商展示商品給我們看，我們再決定由何家廠商來施作。這些都是在接到這份公文之後。」等語（見本院卷第145頁反面、第146頁正面），勾稽證人林榮泓、曾安煌上開所證，顯見桃園縣政府於95年3月3日發函核准凌雲國中所申請補助款200萬後，始有同案被告羅秀琴向林榮泓要求款項60萬元之事，況證人即共同被告羅秀琴於原審審理時證稱：伊去跟林榮泓要求他付60萬元的時間是在95年的年中，約6月左右，實際拿到現金是在95年9月或10月，伊依會計的指示把錢直接存到龍元公司的戶頭等語（見原審卷三第61頁反面），再參以羅秀琴向林榮泓所收60萬元款項，係於95年10月31日存入龍元公司於臺灣中小企業銀行龍潭分行所開立之00000000000號帳戶乙節，亦有轉帳傳票、龍元公司支付申請書、臺灣中小企業銀行支票存款送款簿存根、龍元公司帳戶交易明細表可稽（見96年度偵字第30477號卷四第31頁正、反面），堪認同案被告羅秀琴係於95年6月間向林榮泓要求款項60萬元，林榮泓並於95年10月間交付該等款項予羅秀琴，而被告游正琳之縣議員任期係自91年3月1日起至95年2月28日止，則同案被告羅秀琴要求或收受該筆款項時，被告游正琳已不具縣議員之身分，即無公務員身分，自無對於職務上行為要求、期約或收受賄賂可言，亦不能科以貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪之刑責。就被告游正琳被訴涉犯此部分對於職務上行為收受賄賂犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告游正琳上開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原審關於被告游正琳部分，以被告游正琳犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：就上開不另為無罪諭知部分，公訴意旨所指被告游正琳對於職務上行為收受賄賂犯行，係屬犯罪不能證明，因公訴人認該部分與被告游正琳前揭論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，則就此部分自應為不另為無罪之諭知，原審未予詳查，就此部分併予論處被告游正琳罪刑，容有未洽。被告游正琳上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於被告游正琳部分既有上開可議之處，即屬無可維持，本院自應將原判決此部分予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告游正琳擔任桃園縣議員，本應不負選民託付，廉潔自持，以使地方建設補助款均能發揮「取之於民、用之於民」之公益功能，詎為牟一己私利，竟罔顧選民託付，利用其民意代表之身分，及補助款制度之缺失，向學校所採購照明設備之業者收受賄賂，以廣大納稅人之公款中飽私囊，行為可訾，應予非難，兼衡被告游正琳之品行、犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後態度，及斟酌檢察官之求刑範圍等一切情狀，量處被告游正琳有期徒刑七年十月，並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權六年。至被告游正琳因犯對於職務上行為收受賄賂罪，所得財物共計新臺幣227萬5069元（即110萬元＋38萬6000元＋25萬元＋30萬4934元＋23萬4135 元＝227萬5069元），雖未扣案，仍應依貪污治罪條例第10 條第1項、第3項之規定，應與共犯羅秀琴連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
貳、被告項海玲部分（即駁回上訴部分）：
一、公訴意旨略以：被告項海玲係受僱於同案被告游正琳所經營龍元公司之業務人員。同案被告游正琳利用其職權申請統籌分配款500萬元，與清禾公司馬再來合作，補助建國國小等6所學校採購清禾公司照明設備，並協助清禾公司取得桃園縣縣議員鄧仁艾申請之統籌分配款500萬元，補助忠貞國小等6所學校採購清禾公司照明設備，同案被告游正琳並收受馬再來支付之151萬2,500元賄賂，其詳情如下：93年間，同案被告游正琳接受中央信託局共同供應契約省能照明設備立約商清禾公司負責人馬再來之建議，同意以龍元公司名義與馬再來合作，以提供補助款額度補助桃園縣轄內學校採購清禾公司照明設備，並收取清禾公司支付之賄賂（起訴書誤載為回扣款），雙方協議後，同案被告游正琳指派業務人員即被告項海玲陪同馬再來拜訪桃園縣轄內中小學校詢問配合使用補助款採購照明設備之意願，經選定桃園市建國國小（校長張景春）、北門國小（校長童政憲）及南門國小（校長陳振雄及總務主任傅如瑛）、八德市大成國小（校長黃種斌）、龍潭鄉龍潭國小（校長范姜運榮）及龍星國小（校長葉劉弘）等6所學校合作，經費概算需1,366萬9,068元後，即由馬再來為同案被告游正琳及上開6所學校擬定申請補助函文內容、照明設備改善計畫及經費概算等書類，於93年9月6日向桃園縣政府發文申請補助款。由於桃園縣政府僅同意補助該6校計500萬元採購照明設備，馬再來乃協調該6校調整經費需求後再陳報桃園縣政府，桃園縣政府於93年11月2日函覆該6校及同案被告游正琳同意補助500萬元改善照明設備。同時，同案被告游正琳亦遊說議員鄧仁艾（選區：平鎮市）以相同手法，指派被告項海玲及馬再來協助鄧仁艾於93年9月2日以議員名義發函桃園縣政府為平鎮市忠貞國小、新勢國小、祥安國小、東勢國小及北勢國小及東安國小等6所學校申請總額1,579萬8,732元之統籌分配款，經桃園縣政府於93年11月24日核定補助500萬元改善照明設備。隨後，同案被告游正琳即指派被告項海玲及馬再來協助上開12所學校使用同案被告游正琳及鄧仁艾申請之統籌分配款，共1,000萬元，向清禾公司採購照明設備。馬再來再透過同案被告游正琳取得1000萬元之照明設備訂單後，陸續於94年1月12日、94年1月31日、94年2月5日分別以現金45萬元、46萬2500元及60萬元，總計151萬2500元，支付賄款予龍元公司即同案被告游正琳，馬再來並應同案被告游正琳之要求，代為支付被告項海玲之業務獎金9萬元。因認被告項海玲與具公務員身分之同案被告游正琳共犯貪污治罪條例之罪，依同條例第3條規定，涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告項海玲既經本院認定犯罪不能證明，本判決就該部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。
又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。
蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。
四、檢察官認被告項海玲涉犯上開罪嫌，無非係以證人馬再來、童政憲、黃種斌、鍾晃華、汪體臺、謝秋雄之證述，暨桃園縣議會游正琳議員服務處93年9月6日琳字（九三）第102034號函附龍潭國小、龍星國小、建國國小、北門國小、南門國小、大成國小之公文及縣政府簽呈，為其主要論據；訊據被告項海玲固不諱其有受同案被告游正琳之指示，陪同馬再來拜訪桃園縣轄內中小學校並介紹照明設備等情，惟堅決否認有何對於職務上行為收受賄賂犯行，辯稱：伊均未向學校人員提及游正琳可提供統籌分配稅款之事，且伊任職龍元公司之月薪為45000元，但到職3個月後即遭游正琳減為3萬元，其餘以推銷燈具的獎金計算，伊遂於94年1月離職，離職當時游正琳支付伊9萬元作為最後3個月之薪水，因伊住在南港，所以游正琳指示伊去清禾公司之辦公室向馬再來拿薪水等語。
五、經查：㈠同案被告游正琳、鄧仁艾議員出具「桃園縣議會游正琳議員
服務處」93年9月6日琳字（九三）第102034號函、「桃園縣議會鄧仁艾議員服務處」93年9月2日函，協助建國國小、北門國小、南門國小、大成國小、龍潭國小、龍星國小、忠貞國小、新勢國小、祥安國小、東勢國小、北勢國小及東安國小等12所學校，向桃園縣政府申請統籌分配稅款之行為，並非法律、命令賦予縣議員一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為，即與貪污治罪條例第5條第1項第3款所規定「職務上行為」之要件不相適合，自不能對同案被告游正琳以對於職務上行為收受賄賂罪相繩，業如前述（詳見理由欄壹、五、㈡之⒈之論述），即無被告項海玲與同案被告游正琳共同犯職務上行為收受賄賂罪可言，亦不能對被告項海玲以該罪相繩。
㈡復查，證人馬再來於調查局詢問時即證稱：「給項海玲9萬
元，係游正琳叫我代墊在龍元公司工作的3個月薪資」等語（見96年度偵字第30477卷四第277頁反面），復於原審審理時證稱：「（問：你有給項海玲關於接到學校業務的獎金或利潤嗎？）獎金跟利潤部分，我都是跟龍元公司直接針對本案，如果賺3萬元，就1人15000元，初期生意不好，跑業務成果不好，約有3、4個月的薪水，是由我暫時代墊」、「（問：總共多少金額？）9萬元」、「（問：9 萬元是一次給項海玲嗎？）是的」、「（問：有告訴項海玲這筆9萬元是什麼錢嗎？）她知道，等於是她的薪水」、「（問：是游正琳請你代墊的嗎？）…是游正琳請我代墊的，後來有扣回去」等語（見原審卷三第55頁反面至第56頁正面），此與被告項海玲初始於調查局詢問時，經提示清禾公司明細分類帳關於「項小姐90000」之記載（見96年度偵字第30477號卷四第339頁），即供稱：伊93年9月離職的時候，有點愛做不做，一直到94年1月正式離職時，游正琳支付伊3個月底薪、獎金或是資遣費之類的費用等語（見96年度偵字第30477號卷四第323頁反面），無何齟齬之處，基此，被告項海玲所辯其於94年1月自龍元公司離職，同案被告游正琳支付9萬元作為最後3個月之薪水，且指示其向馬再來拿薪水9萬元乙節，尚堪採信。
㈢又證人馬再來於偵查時證稱：「游正琳派龍元公司的項海玲
、羅秀琴協助我們爭取業務，項海玲只做了一陣子，主要是羅秀琴」等語（見96年度偵字第30477號卷二第203頁正面），且證人即共同被告羅秀琴於審判中結證稱：「（問：你跟項海玲有何關係？）沒有關係」、「（問：工作上有何關係？）我是後來才知道把我從水電材料部調過去接她的工作」、「（問：你調過去接她的工作，你跟她都沒有任何的交接嗎？）沒有，老闆直接把我派去跟馬再來學習推廣業務」、「（問：所以你跟項海玲都沒有接觸或談過話？）她後來年初時偶爾有進辦公室，有碰過面打招呼」等語（見原審卷一第185頁反面），再觀諸同案被告游正琳於調查局詢問、檢察官偵查時之供證，關於項海玲所得部分，僅稱項海玲任職期間月薪含獎金約3萬餘元（見96年度偵字第30477號卷四第20頁正面），未若關於羅秀琴所得部分，除底薪外，尚可按照利潤之一定比例計算獎金等情（見96年度偵字第30477 號卷四第48頁），亦可徵被告項海玲在本案中所扮演之角色，與羅秀琴迥然不同，況被告游正琳給付予該二人之報酬如此懸殊，且貪污既屬重罪，倘被告項海玲係與游正琳共同犯貪污重罪，焉有甘冒嚴刑重典之風險，每月卻只支領區區3萬元，而不向游正琳需索更多利益之理？益證被告項海玲雖為龍元公司推銷燈具之業務員，其對於同案被告游正琳利用學校採購照明設備而向廠商收取賄賂之犯行並不知情，亦無與同案被告游正琳有共同收取賄賂之犯意聯絡及行為分擔，尚難認被告項海玲知悉同案被告游正琳有向馬再來收取賄賂，或有參與向馬再來收取賄賂之犯行。
六、檢察官上訴意旨略以：（一）依共同被告游正琳歷次供證，及證人即北門國小、大成國小、龍潭國小、龍星國小校長、總務主任童政憲、黃種斌、范姜運榮、葉劉弘等人證述，足認被告項海玲確俟游正琳取得縣府同意補助該等學校之函文副本後，依游正琳之指示，與馬再來前往學校協調，辦理後續採購及施工作業，並且依游正琳之指示，持游正琳前揭去函縣政府爭取經費之例稿及學校施作實績向鄧仁艾說明，經鄧仁艾同意協助學校以議員名義發文向縣府爭取經費後，再由被告項海玲及馬再來負責與該等學校洽談照明設備之規劃及估價，同時協助鄧仁艾撰寫向桃園縣政府申請統籌款的函文及規劃受補助學校之照明設備配置、製作概算表及計畫書等行政作業。綜此，被告項海玲依游正琳之指示，一面以提供游正琳或鄧仁艾之議員統籌款為爭取業務合作之籌碼，向學校推銷採購燈具，一面向同意合作之議員提供撰寫申請統籌款等行政作業上之協助，此等業務內容又係與配合施工、允為支付賄賂之廠商密切合作模式中進行，顯係分擔本件犯罪行為之實施，在整個犯罪過程中具有功能的犯罪支配，而在整個犯罪過程中是不可缺少的工作分配，應評價為共同之行為實施。（二）證人馬再來證稱：「項海玲、羅秀琴並非清禾公司的正式員工，游正琳在爭取到前述學校的補助款後，在我同意之下游正琳會指派項海玲、羅秀琴以清禾公司的名義，向學校取得照明設備的訂單，完工後我就直接支付龍元公司裝設燈具工資」、「但龍元公司派來施工的人技術很差，所以桃園地區燈具的安裝都是由我親自施工」、「游正琳介紹的案子，由龍元公司協助清禾公司取得的訂單，我都以高於市價行情5﹪做為支付龍元公司的工資」（見96年度偵字第30477號卷一第74頁以下）、「（問：即使游正琳派來的工人施工品質不佳，你還是要付他15﹪至20﹪的利潤？）是，因為他有推展業務的功勞」、「（問：15﹪至20﹪的利潤主要是基於游正琳推展業務，而不是施工？）是，是龍元公司推展業務的獎金」、「（問：如果是一般你發包給沒有縣議員身分的下包施工，下包施工品質不佳，你還會付15﹪至20﹪的利潤而不扣款？）我就不會和他合作，我和龍元興業合作是因為他們有負責推展業務的能力」、「保固只是我和他合作的附加條件」（見96年度偵字第30477號卷二第203頁以下）、「前述忠貞國小等6校施工裝設照明設備均係由清禾公司施工，龍元公司並未參與施工」（見96年度偵字第30477號卷四第274頁以下）、「因為龍元公司協助補助，所以我才給龍元公司工程款的百分之15的利潤，我公司才有辦法取得訂單」（見96年度偵字第30477號卷四第297頁以下）等語明確，足認同案被告游正琳及其所經營之龍元公司僅因提供統籌款使前述學校得以依被告項海玲之指示採購清禾公司之燈具，即可收取遠高於清禾公司獲利之金額為對價，雖以商業利潤、保固費用為名，實則清禾公司對游正琳介紹採購案之「後謝」，顯非正當之對待給付。綜上所述，被告項海玲基於與游正琳間共同行為之決意，依游正琳所為之共犯角色分配，以其自己之行為從事向學校推銷採購燈具、為同意合作之議員提供撰寫申請統籌款之行政作業協助等本案犯罪過程中具有重要性的工作任務，在刑法評價上，當係相互承擔彼此之刑事責任，而應論以共同正犯。亦即被告項海玲觸犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪嫌已臻明確，原審認定被告項海玲無罪，其判決並未妥當，至為明顯云云。然查：證人即共同被告游正琳於調查局詢問時固供證：「我收到縣府同意補助該等學校之函文副本後，就由馬再來及項海玲協調學校，辦理後續採購及施工作業。之後，該6所學校就陸續向清禾公司下訂單採購照明設備，由馬再來負責施工及會同驗收，項海玲負責監工；完工驗收後，由學校支付馬再來工程款，再由馬再來和我及項海玲結算利潤」、「我曾向馬再來建議可以找其他議員以相同模式配合，馬再來及項海玲等人就找上鄧仁艾合作」、「馬再來及項海玲以我之前函縣政府爭取經費之例稿及學校施作實績向鄧仁艾說明，鄧仁艾同意協助學校以議員名義發文向縣府爭取經費，該等學校照明設備之規劃及估價均由馬再來及項海玲負責洽談，馬再來及項海玲彙整需求經費清單提供鄧仁艾爭取經費」（見96年度偵字第30477號卷四第19頁反面、第20頁反面）、「我指示馬再來及龍元公司項海玲業務拜訪鄧仁艾，協助鄧仁艾撰寫向桃園縣政府申請補助款的函文及規劃受補助學校之照明設備配置、製作概算表及計畫書等行政作業，並由馬再來及項海玲追蹤縣政府補助款同意進度與受補助學校之協調、施工及撥款等事宜。我會詢問馬再來及項海玲該等學校工程及補助款撥款進度」云云（見96年度偵字第30477 卷四第139頁正面），又證人童政憲（即時任北門國小校長）、黃種斌（即時任大成國小校長）、范姜運榮（即時任龍潭國小校長）、葉劉弘（即時任龍星國小校長）、鍾晃華（即時任祥安國小校長）、汪體臺（即時任北勢國小校長）亦均於調查局詢問、偵查時證述：被告項海玲以議員游正琳的秘書、助理或龍元公司業務的名義，攜帶燈具型錄到校長室或總務處，對伊等表示游正琳議員或鄧仁艾議員在推動學校改善照明設備，並詢問採購其所推銷之燈具的意願，伊等均答稱學校沒有經費，被告項海玲即主動告知其老闆游正琳可以爭取統籌分配稅款，伊等經評估後，認為游正琳既然能代為爭取補助款使經費來源無虞，便願意採購，且依被告項海玲暗示向其所推銷之廠商以中央信託局共同供應契約採購等情（見96年度偵字第30477號卷四第187頁至第214頁、第247頁至第254頁，96年度他字第1225號卷二第
100 頁至第113頁），固足認被告項海玲確係經同案被告游正琳指示，持廠商之照明設備型錄至桃園縣轄內之各國民小學，向各該學校表示可以提供游正琳或鄧仁艾之統籌分配稅款，為學校裝設高效率省電照明設備，惟學校必須配合向其所指定之廠商採購，惟尚無法據此推認被告項海玲對於事後同案被告游正琳向清禾公司收取賄賂乙事有所知悉，至檢察官上訴意旨所執上開證人馬再來之證述，充其量僅能認因游正琳能利用議員職權使該等學校向清禾公司採購，馬再來故願給予同案被告游正琳高達工程款15％至20％之利潤，亦不能遽認被告項海玲有參與馬再來與同案被告游正琳間如何約定賄款之行為，況馬再來雖給付9萬元予被告項海玲，惟該等款項係龍元公司所給付予被告項海玲之三個月薪資，且被告項海玲任職龍元公司期間之月薪含獎金約3萬餘元，未若關於羅秀琴所得部分，除底薪外，尚可按照利潤之一定比例計算獎金，顯見被告項海玲在本案中所扮演之角色，與羅秀琴迥然不同，且被告游正琳給付予該二人之報酬如此懸殊，且貪污既屬重罪，倘被告項海玲係與游正琳共同犯貪污重罪，焉有甘冒嚴刑重典之風險，每月卻只支領區區3萬餘元，而不向游正琳需索更多利益之理？益證被告項海玲雖為龍元公司推銷燈具之業務員，其對於同案被告游正琳利用學校採購照明設備而向廠商收取賄賂之犯行並不知情，亦無與同案被告游正琳有共同收取賄賂之犯意聯絡及行為分擔，尚難認被告項海玲知悉同案被告游正琳有向馬再來收取賄賂，或有參與向馬再來收取賄賂之犯行，業經本院明白剖析如前，再者，同案被告游正琳、鄧仁艾議員出具「桃園縣議會游正琳議員服務處」93年9月6日琳字（九三）第102034號函、「桃園縣議會鄧仁艾議員服務處」93年9月2日函，協助建國國小、北門國小、南門國小、大成國小、龍潭國小、龍星國小、忠貞國小、新勢國小、祥安國小、東勢國小、北勢國小及東安國小等12所學校向桃園縣政府申請統籌分配稅款之行為，並非法律、命令賦予縣議員一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為，即與貪污治罪條例第5條第1項第3款所規定「職務上行為」之要件不相適合，自不能對同案被告游正琳以對於職務上行為收受賄賂罪相繩，業如前述，即無被告項海玲與同案被告游正琳共同犯職務上行為收受賄賂罪可言，即不能對被告項海玲以該罪相繩，檢察官前揭上訴意旨，即無理由。
七、綜上，檢察官對於本件所起訴之被告項海玲對於職務上行為收受賄賂犯罪事實，依其所提證據均不足為被告項海玲有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告項海玲有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告項海玲犯罪屬不能證明。原審基於以上相同之認定，為被告項海玲無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官以前揭情詞提起上訴，猶認被告項海玲有對於職務上行為收受賄賂犯行，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款、第10條第1項、第3項、第17條，現行刑法第11條前段、第2條第1項，95年7月1日修正條文施行前刑法第28條、第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑中 華 民 國 101 年 9 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一（相關資料見外放之桃園縣政府99年1月6日府教設第0000000000號函附申請地方建設補助款專字編號2304號專卷檔案）┌───┬────────┬─────┬───────┬────────┬─────┐│議員申│補助款來源/ │受補助學校│議員申請書所載│ 縣政府核准時間 │ 相關資料 ││請書所│補助款額度 │ │簽發時間 │ │ ││載之申│ │ │ │ │ ││請人 │ │ │ │ │ │├───┼────────┼─────┼───────┼────────┼─────┤│游正琳│1.地方建設補助款│龍源國小 │ 94年3月16日 │ 94年3月25日 │桃園縣龍源││ │2.獲750,000元補 │ │ │ │國民小學94││ │ 助款 │ │ │ │年3月17 日││ │ │ │ │ │源小總字第││ │ │ │ │ │00000000 ││ │ │ │ │ │25號函附預││ │ │ │ │ │算書、地方││ │ │ │ │ │建設補助款││ │ │ │ │ │申請表、議││ │ │ │ │ │員申請書、││ │ │ │ │ │中長程計畫││ │ │ │ │ │、桃園縣政││ │ │ │ │ │府94年3 月││ │ │ │ │ │25日府教國││ │ │ │ │ │字第094007││ │ │ │ │ │7651號函 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼────────┼─────┼───────┼────────┼─────┤│游正琳│1.地方建設補助款│高原國小 │ 94年3月16日 │ 94年4月8日 │桃園縣龍潭││ │2.獲1,309,060元 │ │ │ │鄉高原國民││ │ 補助款 │ │ │ │小學94年3 ││ │ │ │ │ │月24日高小││ │ │ │ │ │總字第0940││ │ │ │ │ │000776號函││ │ │ │ │ │附經費概算││ │ │ │ │ │表、改善計││ │ │ │ │ │畫書、中長││ │ │ │ │ │程校務發展││ │ │ │ │ │計畫、補助││ │ │ │ │ │經費申請表││ │ │ │ │ │、改善示意││ │ │ │ │ │圖、議員申││ │ │ │ │ │請書、桃園││ │ │ │ │ │縣政府94年││ │ │ │ │ │4 月8日府 ││ │ │ │ │ │教國字第09││ │ │ │ │ │00000000號││ │ │ │ │ │函 ││ │ │ │ │ │ │├───┼────────┼─────┼───────┼────────┼─────┤│游正琳│1.地方建設補助款│石門國中 │ 94年3月8日 │ 94年3月23日 │桃園縣立石││ │2.獲2,007,200元 │ │ │ │門國民中學││ │ 補助款 │ │ │ │94年3月9日││ │ │ │ │ │石國總字第││ │ │ │ │ │0000000000││ │ │ │ │ │號函附議員││ │ │ │ │ │申請書、94││ │ │ │ │ │年度地方建││ │ │ │ │ │設補助款申││ │ │ │ │ │請表、設備││ │ │ │ │ │購置示意圖││ │ │ │ │ │、中長程教││ │ │ │ │ │育發展計畫││ │ │ │ │ │及相關文件││ │ │ │ │ │、桃園縣政││ │ │ │ │ │府94年3月2││ │ │ │ │ │3日府教國 ││ │ │ │ │ │字第094007││ │ │ │ │ │5008號函 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼────────┼─────┼───────┼────────┼─────┤│游正琳│1.地方建設補助款│武漢國中 │ 94年6月14日 │ 94年7月25日 │桃園縣立武││ │2.獲150,000元補 │ │ │ │漢國民中學││ │ 助款 │ │ │ │94年6月22 ││ │ │ │ │ │日武國總字││ │ │ │ │ │第00000000││ │ │ │ │ │98號函附94││ │ │ │ │ │年地方建設││ │ │ │ │ │補助申請表││ │ │ │ │ │及相關附件││ │ │ │ │ │、桃園縣政││ │ │ │ │ │府94年7 月││ │ │ │ │ │25日府教國││ │ │ │ │ │字第094020││ │ │ │ │ │2749號函 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼────────┼─────┼───────┼────────┼─────┤│游正琳│1.地方建設補助款│凌雲國中 │ 94年6月22日 │ 94年7月13日 │桃園縣立凌││ │2.獲1,000,000元 │ │ │ │雲國民中學││ │ 補助款 │ │ │ │94年6月27 ││ │ │ │ │ │日凌國總字││ │ │ │ │ │第00000000││ │ │ │ │ │97號函附94││ │ │ │ │ │年度地方建││ │ │ │ │ │設申請表、││ │ │ │ │ │照明設備採││ │ │ │ │ │購案預算書││ │ │ │ │ │、桃園縣議││ │ │ │ │ │員申請書、││ │ │ │ │ │設備購置示││ │ │ │ │ │意圖、中長││ │ │ │ │ │程教育發展││ │ │ │ │ │計畫書、桃││ │ │ │ │ │園縣政府94││ │ │ │ │ │年7月13日 ││ │ │ │ │ │府教國字第││ │ │ │ │ │0000000000││ │ │ │ │ │號函 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└───┴────────┴─────┴───────┴────────┴─────┘附表二（相關資料見外放之桃園縣政府99年1月6日府教設第0000000000號函附申請地方建設補助款專字編號2304號專卷檔案）┌───┬────────┬─────┬───────┬────────┬─────┐│議員申│補助款來源/ │受補助學校│議員申請書所載│ 縣政府核准時間 │ 相關資料 ││請書所│補助款額度 │ │簽發時間 │ │ ││載之申│ │ │ │ │ ││請人 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼────────┼─────┼───────┼────────┼─────┤│游正琳│1.地方建設補助款│石門國小 │ 94年9月21日 │ 94年10月12日 │桃園縣龍潭││ │2.獲930,000元補 │ │ │ │鄉石門國小││ │ 助款 │ │ │ │94年9月22 ││ │ │ │ │ │日函附計畫││ │ │ │ │ │書、預算書││ │ │ │ │ │、申請書、││ │ │ │ │ │94年度地方││ │ │ │ │ │建設補助款││ │ │ │ │ │申請書、學││ │ │ │ │ │校平面圖、││ │ │ │ │ │中長程發展││ │ │ │ │ │計畫、桃園││ │ │ │ │ │縣政府94年││ │ │ │ │ │10月12日府││ │ │ │ │ │教國字第09││ │ │ │ │ │00000000號││ │ │ │ │ │函 ││ │ │ │ │ │ │└───┴────────┴─────┴───────┴────────┴─────┘附表三（相關資料見外放之桃園縣政府99年1月6日府教設第0000000000號函附申請地方建設補助款專字編號2304號專卷檔案，及96年度偵字第30477號卷四第218頁至第220頁）┌───┬────────┬─────┬───────┬────────┬─────┐│議員申│補助款來源/ │受補助學校│議員申請書所載│ 縣政府核准時間 │ 相關資料 ││請書所│補助款額度 │ │簽發時間 │ │ ││載之申│ │ │ │ │ ││請人 │ │ │ │ │ │├───┼────────┼─────┼───────┼────────┼─────┤│游正琳│1.地方建設補助款│潛龍國小 │ 94年10月5日 │ 94年10月26日 │桃園縣龍潭││ │2.獲740,000元補 │ │ │ │鄉潛龍國小││ │助款 │ │ │ │94 年10月6││ │ │ │ │ │日潛小總字││ │ │ │ │ │第00000000││ │ │ │ │ │58號函、議││ │ │ │ │ │員申請書、││ │ │ │ │ │照明改善數││ │ │ │ │ │量表及概算││ │ │ │ │ │表、94年度││ │ │ │ │ │地方建設補││ │ │ │ │ │助款申請表││ │ │ │ │ │、桃園縣政││ │ │ │ │ │府94年10月││ │ │ │ │ │26日府教國││ │ │ │ │ │字第094030││ │ │ │ │ │0561號函 ││ │ │ │ │ │ │└───┴────────┴─────┴───────┴────────┴─────┘