臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3756號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 張奇令
張智宏上二人共同指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1603號，中華民國99年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第2394號、第6459號、第10446號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張奇令、張智宏如原判決附表編號一至四所示共同連續重利部分、附表編號五至十五、編號十七所示共同重利部分暨其等定執行刑部分均撤銷。
張奇令犯如附表一編號4、6、8、10、11、12、13所示之罪，各處如附表一編號4、6、8、10、11、12、13所示之刑，其中如附表一編號4、6所示部分並各減刑如附表一編號4、6所示。
張奇令被訴如附表一編號1 所示重利部分，免訴。被訴如附表二編號1、2所示重利部分，均無罪。
張智宏犯如附表一編號1至3、編號5、7、9、15所示之罪，各處如附表一編號1至3、編號5、7、9、15所示之刑，其中如附表一編號1至3、編號5所示部分並各減刑如附表一編號1至3、編號5所示。
張智宏被訴如附表二編號1、2所示重利部分，均無罪。
其餘上訴駁回。
張奇令上開第貳項撤銷改判部分與第陸項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張智宏上開第肆項撤銷改判部分與第陸項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、張奇令、張智宏前於民國96年12月間因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第3259號分別判處張奇令有期徒刑4月，減為有期徒刑2月；判處張智宏有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，嗣2人均於97年4月14日易科罰金執行完畢（張奇令所犯本件附表一編號11至14所示重利罪及張智宏所犯本件附表一編號14、15所示重利罪均構成累犯）。
二、張智宏自93年年初某日起，基於乘他人急迫、輕率貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之概括犯意，並與張奇令共同基於上開犯意聯絡，先推由張奇令與梁奕瑬交涉，而乘梁奕瑬急迫、輕率之際，於附表一編號1所示之時、地，貸予梁奕瑬如附表一編號1所示之金額，並約定如附表一編號1所示之高額利息，嗣於梁奕瑬遲延支付利息時，則由張奇令、張智宏共同出面向梁奕瑬催討，而向梁奕瑬收取與原本顯不相當之重利（張奇令被訴如附表一編號1所示重利部分，為臺灣板橋地方法院97年度重訴字第45號刑事判決之確定力所及，於本案自應為免訴之諭知，詳後）。嗣張智宏於93年7、8月間及94年5月間，復承前重利之概括犯意，先後乘陳德信、陳國材急迫、輕率之際，連續於附表一編號2、3所示之時、地，分別貸予上開2人如附表一編號2、3所示之金額，並約定如附表一編號2、3所示之高額利息，而收取與原本顯不相當之重利。
三、張奇令、張智宏復分別基於上開重利之犯意，張奇令先後乘李艦勳、戴良州、湯世華、賴宗義、林榮智、莊盛伍、詹玉文急迫、輕率之際，張智宏則先後乘廖聰敏、邱罔市、余文棟、游明忠急迫、輕率之際，各自於附表一編號4、6、8、
10、11、12、13及附表一編號5、7、9、15所示之時、地，分別貸予上開之人如附表一上開各該編號所示之金額，並約定如附表一上開各該編號所示之高額利息，而分別收取與原本顯不相當之重利。張奇令、張智宏另共同基於上開犯意聯絡，先推由張奇令與周志文交涉，而乘周志文急迫、輕率之際，於附表一編號14所示之時、地，貸予周志文如附表一編號14所示之金額，並約定如附表一編號14所示之高額利息，嗣或由周志文自行支付，或由張奇令、張智宏共同出面向周志文收取上開利息，而取得與原本顯不相當之重利。
四、案經內政部警政署刑事警察局及新北市政府警察局永和分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、審理範圍：
一、本件被告張奇令、張智宏就原審認定其等重利部分均提起上訴，復於本院100年6月22日準備程序期日當庭請求就其等上開部分撤回上訴，此固有本院上開期日準備程序筆錄及被告張奇令、張智宏所立具之撤回上訴聲請書附卷可稽（本院卷二第22頁反面、第26頁、第26-1頁），惟檢察官既已就原判決關於被告張奇令、張智宏重利部分、其等被訴涉犯殺人未遂罪嫌經判決公訴不受理部分及被告張奇令被訴涉犯行使偽造私文書、使公務員登載不實罪嫌經判決無罪部分均提起上訴（本院卷一第38頁正、反面），則原判決關於被告張奇令、張智宏重利部分、其等被訴涉犯殺人未遂罪嫌經判決公訴不受理部分及被告張奇令被訴涉犯行使偽造私文書、使公務員登載不實罪嫌經判決無罪部分，均仍未確定，合先敘明。
二、查本件起訴書之犯罪事實欄一、（一）係載明：被告張奇令及張智宏分別基於重利之犯意，分別趁林榮智等17人急迫、輕率之際，分別於起訴書附表所示之時、地，貸予其等如起訴書附表所示之金額，並與其等約定如起訴書附表所示之利息，而收取與原本顯不相當之高額利息等語（見起訴書第2頁倒數第9行至倒數第6行），復觀諸起訴書附表所載，顯見關於被告張奇令對被害人陳德信、陳國材、廖聰敏、邱罔市、余文棟、游明忠收取重利部分（即原判決關於被告張奇令就原判決附表編號二至三所犯連續重利、就附表編號七、九、十一、十七所犯重利罪部分），及關於被告張智宏對被害人李鑑勳、戴良州、湯世華、賴宗義、林榮智、莊盛伍（原名莊銘明）、詹玉文（起訴書誤載為詹志文）收取重利部分（即原判決關於被告張智宏就原判決附表編號六、八、十、
十二、十三、十四、十五所犯重利罪部分），均不在本件起訴範圍內，法院自不得予以審理；原判決分別就被告張奇令、張智宏上開部分為其等有罪之諭知，係就未受請求之事項予以判決，自屬訴外裁判，上開部分雖均業據檢察官提起上訴，本院亦不得予以審理，自應由本院將原判決上開訴外裁判部分逕予撤銷。
三、另觀諸起訴書附表編號16所載，可知公訴人除起訴被告張智宏於94年5月間對被害人陳國材收取重利部分外，就被告張智宏於96年8月間對被害人陳國材收取重利部分亦提起公訴，惟原判決僅針對被告張智宏於94年5月間對被害人陳國材收取重利部分論罪科刑（見原判決附表編號三所示），對被告張智宏被訴於96年8月間對被害人陳國材收取重利部分並未予以審理；再者，此部分與被告張智宏其餘經起訴論罪之重利部分係數罪併罰關係，是原審未審究被告張智宏於96年8月間對被害人陳國材收取重利部分，即屬「漏判」，此部分於原審之訴訟關係並未消滅，且不在本件檢察官上訴範圍之內，此部分自應由原審為「補充判決」，本院不得就此部分予以審理。
貳、證據能力部分：本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其等辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，於本院準備程序、審判期日對其等證據能力均不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告張智宏對上開事實欄二（即附表一編號1至3）所示之連續重利、事實欄三（即附表一編號5、7、9、14、15）所示之重利犯行，及被告張奇令對上開事實欄三（即附表一編號4、6、8、10、11、12、13、14）所示之重利犯行均坦承不諱，核與證人即被害人詹玉文、廖聰敏、周志文、莊盛
伍、湯世華、李艦勳、陳國材等人於警詢、偵查中所為證述（98偵2394卷一第105至106、107至108、125至127、132至
134、135至137、198至201、206至207、238至239、244至24
5、247至248頁；98偵2394卷二第37至38、62至63、77至78、90至92頁），暨證人即被害人陳德信、余文棟、邱罔市、戴良州、賴宗義、梁奕瑬、游明忠、林榮智等人於警詢中所指述之情節（98偵2394卷一第11 4至117頁；98偵2394卷二第16至17、27至28、32至33、57至58、67至68、83至84頁；98偵6459卷第98至102頁）相符；復參以證人即被害人梁奕瑬於警詢時指稱於93年年初某日與其交涉並實際放款之人係被告張奇令，嗣於其遲延支付利息時，則由被告張奇令、張智宏共同出面向其催討（98偵2394卷二第67頁反面至第68頁），及證人即被害人周志文於警詢、偵查中指稱於97年9月底與其交涉並實際放款之人係被告張奇令，嗣利息或由其自行支付，或由被告張奇令、張智宏共同出面向其收取（98偵2394卷一第136至137頁、第206至207頁）等情，益徵被告張智宏就附表一編號1所示對梁奕瑬收取重利部分與被告張奇令間，及被告張奇令、張智宏就附表一編號14所示對周志文收取重利部分彼此之間，具有犯意聯絡及行為分擔。此外，並有被害人林榮智所提出之上海商業儲蓄銀行支票存根影本11紙（98偵6459卷第103至104頁）、被害人林榮智指認被告張奇令之照片2紙（同上卷第175、176頁）、新北市政府警察局永和分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人照片一覽表、指認犯嫌真實姓名對照表各1紙（被害人陳德信指認被告張智宏部分，見98偵23 94卷一第118至120頁；被害人周志文指認被告張奇令、張智宏部分，見98偵6459卷第87至90頁）、刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙（被害人莊盛伍〈原名莊銘明〉指認被告張奇令部分，見98偵2394卷一第202頁）、被害人莊盛伍交付車輛予被告張奇令之地點及被告張奇令貸放款項予他人之網站照片影本（同上卷第203至204頁）、被告張智宏所持用行動電話門號0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文（同上卷第265至285頁）、被告張奇令所持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（同上卷第286至299頁）、新北市新店地政事務所98年2月24日北縣店地登字第0980002220號函及所附新北市○○區○○路3段754號2樓房地（被害人詹玉文所有）於97年8月後移轉所有權予被告張奇令二十分之一之過戶資料（同上卷第342至350頁）、新北市政府警察局樹林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（被害人余文棟、邱罔市、梁奕瑬、陳國材、游明忠指認被告張智宏部分，見98偵2394卷二第19、30、70、80、86頁；被害人戴良州、湯世華、賴宗義、梁奕瑬指認被告張奇令部分，見98偵2394卷二第34、40、59、69頁）、被害人詹玉文指認被告張奇令之照片（98偵6459卷第83、84頁）、被害人廖聰敏指認被告張智宏之照片（98偵6459卷第85、86頁）、本票影本（湯世華3紙、賴宗義1紙、陳國材2紙，分別見98偵2394卷二第41、61、81頁）、個人資料影本（邱罔市、戴良州、李鑑勳、梁奕瑬、游明忠各1紙，分別見98偵2394卷二第31、36、66、71、88頁）、湯世華所簽具之領款收據影本1紙（98偵2394卷二第42頁）、陳國材重型機車駕照影本1紙（98偵2394卷二第82頁）、游明忠國民身分證補換資料及身分證影本各1紙（98偵2394卷二第87頁）、桃園縣蘆竹地政事務所土地所有權狀、建物所有權狀影本各1紙（所有權人莊盛伍〈原名莊銘明〉，98偵2394卷二第94、95頁）、上開地政事務所98年4月27日蘆地登字第0980002896號函及所附之土地所有權移轉買賣登記申請書全案影本1件（98偵2394卷二第106至119頁）、周志文提供之世達代書事務所名片影本1紙（98偵6459卷第160頁）等件在卷可按，以及借款人身分證、駕照等身分資料影本、汽機車行照等車籍資料、本票、借款契約書、買賣合約書等文件扣案可資佐證。綜上所述，堪認被告張奇令、張智宏上開自白確與事實相符，本件事證已臻明確，被告2人犯行均堪以認定。
二、查被告張智宏為如附表一編號1至3所示之行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律之規定，被告張智宏所犯上開連續重利罪若科或併科罰金，其最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，其最低度則為新臺幣1千元，是修正後之規定並非較有利於被告張智宏。
（二）就罰金刑之加減言之，修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」；於本次修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，本件被告張智宏所犯此部分連續重利罪，有修正前刑法第56條連續犯加重之情形，是關於罰金刑之加重，修正後之規定並非較有利於被告張智宏。
（三）刑法第28條共同正犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，已限縮刑法共同正犯之範圍，屬法律變更，惟被告張智宏就附表一編號1 所示犯行部分，無論依修正前或修正後之規定，均構成共同正犯，是修正後之規定並未較有利於被告張智宏。
（四）修正前刑法第56條連續犯之規定，於本次修正後業已刪除，本件被告張智宏就附表一編號1至3所示3次重利犯行，依修正前刑法第56條之規定應論以一連續重利罪並得加重其刑至二分之一，依修正後現行法律之規定，被告張智宏成立3個重利罪，並應分論併罰，是修正後之規定並未較有利於被告張智宏。
（五）被告張智宏就附表一編號1至3所示連續重利犯行，係於95年7月1日刑法第51條修正施行前所犯，而其就附表一編號
5、7、9、14、15所示重利犯行則係於上開條文修正施行後所犯，依最高法院95年第8次刑事庭會議決議第五、㈠之結論，就上開數罪定執行刑時，亦應依刑法第2條第1項之規定，就刑法第51條為新舊法之比較。查95年7月1日修正施行前之刑法第51條第5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後之刑法第51 條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較上開修正前後之規定，修正後之規定並未較有利於被告張智宏。
（六）綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規定，綜合被告張智宏上開全部罪刑之結果而為比較，被告張智宏為附表一編號1至3所示之行為後修正施行之刑法並非較為有利，是本件就被告張智宏附表一編號1至3所示之重利犯行部分及就被告張智宏定執行刑部分自應適用被告張智宏上開行為時即修正前刑法之相關規定。
三、核被告張奇令就附表一編號4、6、8、10、11、12、13、14所為，及被告張智宏就附表一編號1至3、編號5、7、9、14、15所為，均係犯刑法第344條之重利罪。被告張奇令分別對附表一編號11、編號12所示之被害人林榮智、莊盛伍多次貸予金錢而收取重利，各係基於同一犯罪決意，於具有密接關聯性之時、地為該當於同一犯罪構成要件之數個舉動，且各係侵害同一法益，應分別成立重利罪之接續犯而各論以一罪。被告張智宏就附表一編號1至3所示3次重利犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告張智宏就附表一編號1所示對梁亦瑬收取重利部分與被告張奇令間，及被告張奇令、張智宏就附表一編號14所示對周志文收取重利部分彼此之間，具有犯意聯絡及行為分擔，被告張智宏就附表一編號1部分應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯，被告張奇令、張智宏就附表一編號14部分則均應依現行刑法第28條之規定論以共同正犯（起訴書就上開2部分漏未敘明其等應論以共同正犯，應予補充）。被告張奇令就附表一編號4、6、8、10、11、12、13、14所示8次重利犯行，及被告張智宏就附表一編號1至3（1次連續重利）、編號5、7、9、14、15所示6次重利犯行，均犯意各別，行為互殊，各應分論併罰。被告2人有如事實欄一所示之犯罪科刑執行前科，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可按，被告張奇令於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件附表一編號11至14所示重利罪，被告張智宏則於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件附表一編號14、15所示重利罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審據以對被告張奇令就原判決附表編號二至三所示連續重利、對被告張智宏就原判決附表編號一至三所示連續重利、及對被告2人就原判決附表編號六至十五、編號十七所示重利部分論處罪刑，固非無見，惟查：（一）關於被告張奇令對被害人陳德信、陳國材、廖聰敏、邱罔市、余文棟、游明忠收取重利部分（即原判決關於被告張奇令就原判決附表編號二至三所犯連續重利、就附表編號七、九、十一、十七所犯重利罪部分），及關於被告張智宏對被害人李鑑勳、戴良州、湯世華、賴宗義、林榮智、莊盛伍、詹玉文收取重利部分（即原判決關於被告張智宏就原判決附表編號六、八、十、十二、十三、十四、十五所犯重利罪部分），均不在本件起訴範圍內，法院自不得予以審理；原判決分別就被告張奇令、張智宏上開部分為其等有罪之諭知，係就未受請求之事項予以判決，自屬訴外裁判。（二）被告張奇令就原判決附表編號六、八、十、十二、十三、十四、十五所示部分，及被告張智宏就原判決附表編號二至三、編號七、九、十一、十七所示部分，均係其2人各自單獨所犯，原判決就其2人上開所示部分，均認係與對方共同所犯，且就其2人上開所示部分之主文均載明「共同」2字，自有未洽。檢察官上訴意旨指稱原判決就被告張奇令、張智宏所涉重利犯行定應執行刑部分量刑過輕，雖無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決關於被告張奇令就原判決附表編號二至三所示連續重利、被告張智宏就原判決附表編號一至三所示連續重利、及被告2人就原判決附表編號六至十五、編號十七所示重利部分均撤銷改判。爰審酌被告2人均正值年輕力壯，不思以正當手段謀求生計，反為圖暴利而以放高利貸收取重利，渠2人犯罪之動機、目的、手段均殊屬可議，渠等各次放貸之金額固非均屬甚高，然次數頗多，所為危害社會治安及國家金融秩序，惟渠2人犯罪後尚知坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，就被告張奇令所犯本判決附表一編號4、6、8、10、11、12、13所示之罪，各處如附表一上開各該編號所示之刑，另就被告張智宏所犯本判決附表一編號1至3、編號
5、7、9、15所示之罪，各處如附表一上開各該編號所示之刑，併就被告張奇令上開部分所處之刑，及就被告張智宏本判決附表一編號5、7、9、15部分所處之刑，分別依刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告張奇令就附表一編號4、6所示之罪之犯罪時間，及被告張智宏就附表一編號1至3、編號5所示之罪之犯罪時間，均係在96年4月24日前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定，爰各依同條例第2條第1項第3款之規定就其等上開部分所宣告之刑減刑二分之一，並就被告張奇令上開部分減得之刑，及就被告張智宏附表一編號5部分減得之刑，各依刑法第41條第1項前段，及中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條之規定，諭知易科罰金之折算標準。而關於被告張智宏就附表一編號1至3部分減得之刑之易科罰金折算標準，95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，易科罰金折算標準則依修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，是被告張智宏上開行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，折算為新臺幣則應以900元折算為1日；惟依修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，是本院裁判時之易科罰金折算標準，係以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日；經比較上開修正前後之規定，自以修正前之規定較有利於被告張智宏，爰就被告張智宏就附表一編號1至3部分減得之刑，依95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段，及中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條之規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告張奇令就附表一編號4、6、8、10、11、12、13部分所處之刑，及就後述附表一編號14上訴駁回部分所處之刑，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條、刑法第51條第5款定其應執行刑如主文第7項所示，並依刑法第41條第8項、第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準；被告張智宏就附表一編號1至3、編號5、7、9、15部分所處之刑，及就後述附表一編號14上訴駁回部分所處之刑，則應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條、95年7月1日修正施行前刑法第51條第5款定其應執行刑如主文第8項所示，並依95年7月1日修正施行前刑法第41條第2項、第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。至自被告2人住處所扣得之各被害人之身分、車籍等資料，各該被害人尚非不得請求返還，其餘扣案之物性質上則屬證物，非當然供被告2人犯本件重利罪所用，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
五、另原審對被告2人就原判決附表編號十六所示重利部分，本於同上之認定，適用刑法第344條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告2人均正值年輕力壯，不思以正當手段謀求生計，反為圖暴利而以放高利貸收取重利，渠2人犯罪之動機、目的、手段均殊屬可議，所為危害社會治安及國家金融秩序，惟渠2人犯罪後尚知坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，就被告2人均各處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千元折算1日，其認事用法尚無違誤，量刑亦屬適切。檢察官上訴意旨指稱原判決就被告張奇令、張智宏所涉重利犯行定應執行刑部分量刑過輕（按檢察官上開上訴之效力及於原判決就被告2人重利部分之全部罪刑，當亦及於被告2人就原判決附表編號十六所示重利部分），為無理由，此部分上訴均應予駁回。
貳、免訴部分：
一、公訴意旨另以：被告張奇令於93年年初某日基於重利之犯意，乘梁奕瑬急迫、輕率之際，於本判決附表一編號1（即起訴書附表編號15）所示之時、地，貸予其附表一編號1所示之金額，並與其約定附表一編號1所示之利息，而收取與原本顯不相當之高額利息。因認被告張奇令此部分所為，另涉犯刑法第344條之重利罪嫌云云。
二、訊據被告張奇令固對其此部分重利犯行坦承不諱，另證人即被害人梁奕瑬於警詢時就其向被告張奇令借款之情節亦指述明確（98偵2394卷二第67至68頁），且稱於93年年初某日與其交涉並實際放款之人係被告張奇令，嗣於其遲延支付利息時，則由被告張奇令、張智宏共同出面向其催討等情（98偵2394卷二第67頁反面至第68頁），足見被告張奇令就附表一編號1 所示對梁奕瑬收取重利部分與被告張智宏間，具有犯意聯絡及行為分擔。此外，並有新北市政府警察局樹林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（被害人梁奕瑬指認被告張智宏部分，見98偵2394卷二第70頁；指認被告張奇令部分，見98偵2394卷二第69頁）、梁奕瑬個人資料影本（98偵2394卷二第71頁）在卷足資佐證，堪認被告張奇令確有此部分重利犯行。
三、惟按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。再按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院32年度上字第2578號判例參照），是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院82年度第4次刑事庭會議參照）。
四、經查，被告張奇令於92年底開始，在新北市永和區經營當鋪，並在報紙上刊登廣告，以年息360%之顯不相當之重利，放款與不特定人；嗣游翔棠於92年底，在新北市○○區○○路旁，向被告張奇令借款5萬元，並質押身分證及簽發面額各為5萬元之本票2張，由被告張奇先行預扣利息5千元，而由游翔棠實拿4萬5千元，並每隔10天分別繳交5千元之利息，總計自92年底借款至查獲止，繳交之利息約10幾萬元，尚未還清本金之事實，經臺灣板橋地方法院以97年度重訴字第45號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月後，被告張奇令就此部分雖一度提起上訴，惟於本院99年度上訴字第3728號審理中，復具狀就此部分撤回上訴，此分別有臺灣板橋地方法院97年度重訴字第45號刑事判決、本院99年度上訴字第3728號刑事判決各乙份，及被告張奇令就該案上開部分所提出之撤回上訴狀影本附卷足憑（見本院卷一第195至211頁、第213至230頁、第212頁），是被告張奇令此部分重利之犯行，業經臺灣板橋地方法院以97年度重訴字第45號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定。而本案被告張奇令經起訴之上開重利犯罪事實，其犯罪時間係於93年年初某日，與前開判決確定之重利犯行時間緊接，且手段相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，應認有連續犯之裁判上一罪關係，為同一案件，且本案之犯罪時間係在上開臺灣板橋地方法院97年度重訴字第45號刑事判決宣示判決日（即99年8月31日）之前，則被告張奇令前開重利犯行既經判決確定在案，對於本案此部分被訴之重利犯行自應為上開確定判決效力所及，揆諸前揭法條規定及判例意旨之說明，本院就被告張奇令被訴於93年年初某日對梁奕瑬收取重利部分，自應為免訴判決之諭知。
五、原審未經詳查，誤對被告張奇令此部分為科刑之判決，自有未合。檢察官上訴意旨指稱原判決就被告張奇令所涉重利犯行定應執行刑部分量刑過輕（按檢察官上開上訴之效力及於原判決就被告張奇令重利部分之全部罪刑，當亦及於被告張奇令就原判決附表編號一所示重利部分），雖無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決關於被告張奇令就原判決附表編號一所示重利部分撤銷，另就此部分為被告張奇令免訴判決之諭知，以符法制。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
（一）被告張奇令、張智宏共同基於重利之犯意聯絡，乘吳昇哲、楊逸勛急迫、輕率之際，分別於附表二編號1、2（即起訴書附表編號12、8）所示之時、地，貸予其等附表二編號1、2所示之金額，並與其等約定附表二編號1、2 所示之利息，而收取與原本顯不相當之高額利息。因認被告張奇令、張智宏此部分所為，均另涉犯刑法第344條之重利罪嫌云云。
（二）被告張奇令因借款予莊盛伍（原名莊銘明）及詹玉文，因而取得2人交付之房屋、土地所有權狀及印鑑章作為擔保，因詹玉文及莊盛伍遲延支付本息，竟未經2人同意，即基於偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，透過不知情之代書，於民國97年7月18日及9月11日，在土地及建築改良物買賣移轉契約書盜蓋莊盛伍及詹玉文之印章，而偽造名義移轉土地及房屋所有權予被告張奇令之私文書，並於同年8月1日及9月25日及持之向地政事務所辦理所有權移轉登記，而移轉莊盛伍所有之桃園縣大園鄉果林村27之128號建物及坐落土地各二十分之一應有部分及詹玉文所有之新北市○○區○○段四城小段26071號建物及坐落土地各二十分之一及萬分之三十五應有部分予被告張奇令，並致使不知情之公務員將此2項不實事項登載於公文書，足以生損害於莊盛伍、詹玉文及地政機關對土地登記管理之正確性。因認被告張奇令此部分所為，另涉犯刑法第210條、第214條、第216條之行使偽造私文書及使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦彰彰甚明。
三、本件公訴人認被告張奇令、張智宏涉犯上開重利罪嫌，係以被告張奇令、張智宏均坦承其等有經營放貸業務、被害人吳昇哲、楊逸勛分別於警詢、偵查中之證述、通訊監察譯文及在被告2 人住處扣得之吳昇哲、楊逸勛簽發之本票、身分證、個人資料表等件為其論據；另認被告張奇令涉有上開行使偽造私文書及使公務員登載不實罪嫌，係以被告張奇令坦承借款予莊盛伍、詹玉文、被害人詹玉文、莊盛伍於警詢、偵查中之證述及前開土地及建築改良物買賣移轉契約書、不動產移轉登記資料等件為其論據。
四、被告張奇令、張智宏對其2人中究係何人與吳昇哲或楊逸勛進行交涉、貸放款項等節，均已不復記憶；另訊據被告張奇令堅決否認有上開行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，辯稱：當初伊借錢給詹玉文及莊盛伍時，就有跟他們說要移轉不動產所有權的二十分之一給伊當作擔保，如果有還錢，伊會移轉登記回給他們，他們也都有同意等語。
五、經查：
（一）被告張奇令、張智宏就附表二編號1、2 所涉重利部分：
１、證人即被害人吳昇哲、楊逸勛固分別於警詢、檢察官偵訊時證稱其等分別於附表二編號1、2所示之時、地，與自稱「張先生」之男子約定附表二編號1、2所示之高額利息而借得附表二編號1、2所示之款項，嗣並有繳交附表二編號
1、2所示之高額利息（98偵2394卷二第51至52頁、98偵2394卷一第241至242頁；98偵2394卷二第21至22頁、98偵2394卷一第234至235頁），並有其等簽發之本票影本（98偵2394卷二第56、25頁）、身分證影本（98偵2394卷二第26頁）、個人資料表影本（98偵2394卷二第55頁）等附卷足憑，惟證人吳昇哲於警方提供被告張奇令、張智宏2人之相片令其指認時及於檢察官偵訊時均陳稱：因2個雙胞胎長得太像，無法分辨究係兩位之中的哪一位等語（98偵2394卷二第52頁；98偵2394卷一第241頁），而證人楊逸勛亦陳稱：被告2人是雙胞胎，伊分不清楚誰是誰，伊只見過1個，只知道其中1個是自稱「張先生」的男子，都是他與伊在聯絡、交涉等語（98偵2394卷二第22頁；98偵2394卷一第235頁），足見實際上與被害人吳昇哲、楊逸勛交涉、接觸之人僅有1人；再者，上開被害人吳昇哲、楊逸勛簽發之本票、其等身分證、個人資料表等證據，其上均未載明受款人、收執人為何人，而被告張智宏所持用行動電話門號0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文（同上卷第265至285頁）及被告張奇令所持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（同上卷第286至299頁），亦均查無其等與被害人吳昇哲、楊逸勛聯繫之通話內容，公訴人復未能舉出其他證據，足供本院認定被告張奇令、張智宏2人均有參與附表二編號1、2所示之重利犯行，或究係由其等二人中之那一人從事那一部分之重利犯行，則其遽行認定被告2人均有參與附表二編號1、2所示之重利犯行，自嫌無據。被告張奇令、張智宏2人被訴涉犯附表二編號1、2所示之重利犯行，既不能排除僅有對方參與，而其等本身與此部分被訴之重利犯行完全無涉之可能，依罪證有疑、利歸被告之原則，自均應為被告2人此部分無罪判決之諭知。
２、原審未經詳查，誤對被告張奇令、張智宏此部分為科刑之判決（即原判決附表編號四、編號五所示部分），自有未洽。檢察官上訴意旨指稱原判決就被告張奇令、張智宏所涉重利犯行定應執行刑部分量刑過輕（按檢察官上開上訴之效力及於原判決就被告張奇令、張智宏重利部分之全部罪刑，當亦及於被告張奇令、張智宏就原判決附表編號四、五所示重利部分），雖無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決關於被告張奇令、張智宏就原判決附表編號四、五所示重利部分均撤銷，且因公訴人認被告張奇令、張智宏此二部分如成立犯罪，與其等前揭經起訴之論罪部分均屬數罪關係，爰就被告張奇令、張智宏此二部分均分別為其等無罪判決之諭知。
（二）被告張奇令所涉行使偽造私文書及使公務員登載不實部分：
１、證人詹玉文、莊盛伍雖於警詢、偵查至原審審理中一再證稱渠等向被告張奇令借款時，從未同意將渠等所有前揭不動產之所有權移轉二十分之一予被告張奇令作為借款之擔保云云。惟查：
⑴依證人詹玉文於原審審理時另證稱：伊認識被告張奇令，
伊當初看網路找他借新臺幣（下同）10萬元，1個月利息1萬元，實際拿到8萬多元，當時伊有簽了10萬元的本票，也有提供登記在伊名下的新店安康路3段754號2樓的房子跟土地的所有權狀，地契那些也有提供。後來過了兩、三個月伊要去銀行繳房貸時，合庫的行員問伊為何房地有二十分之一登記在被告張奇令名下，伊才知道有這件事，但當時伊沒有去問被告張奇令或作其他處理。卷附的「不動產買賣契約書」上的乙方「詹玉文」3個字，是伊親簽的，這份不動產買賣契約書是在伊住處簽的，當時有伊、被告張奇令、被告張奇令帶來的女子及伊妻子在場。因為被告張奇令拿了一堆東西給伊簽，伊就一直簽，契約書上「詹玉文」的印章是伊自己的，是伊交印章給被告張令奇他們蓋的。伊學歷國中，不太識字，但「不動產買賣契約書」這幾個字伊還看得懂。上開契約書上的特約事項，即手寫的文字部分，在簽約當時應該是已經載明在契約中的特約事項欄內，而契約書裡的不動產詳細資料是在伊住處時，伊拿土地權狀、建物權狀、謄本交給被告張奇令，應該是由他在伊住處填載在契約書上的。當初因為伊缺錢急著要借錢，所以也沒有仔細看，被告張奇令叫伊簽這個契約，伊就簽了，被告張令奇沒有強迫伊簽等語（原審卷二第11至15頁）以觀，本件被告張令奇係至證人詹玉文之家中與其簽署上開不動產買賣契約書，該不動產買賣契約書既未禁止證人詹玉文檢視，復未強迫證人詹玉文簽署，而證人詹玉文又係自行提供不動產資料予被告張奇令當場填載為契約書內容，復自行簽名用印於該不動產買賣契約書上，核此情狀，上開不動買賣契約書於形式上應已成立生效無疑。是以被告張奇令據此不動產買賣契約書辦理不動產所有權移轉登記，自難認係該當於行使偽造私文書或使公務員登載不實之犯罪構成要件。
⑵又依證人莊盛伍於原審審理中證稱：伊之前本名「莊銘明
」，在97年5、6月時因缺錢，就上網查借錢的資料，之後打電話去問借錢的情形，後來對方即被告張奇令說可以辦，伊就去被告張奇令板橋那邊寫資料，借了16、17萬元左右。伊也有簽了30幾萬元的本票，並交出土地所有權狀、房屋所有權狀、戶籍謄本、印鑑證明等物品給張令奇，印象中沒有簽不動產買賣契約書。後來合作金庫的人打電話給伊，說伊房貸繳不出來，為何所有人會多1個張奇令，說要告伊詐欺，伊才知道這件事。當初被告張奇令把伊的權狀拿去辦借款之後，辦了1張新的權狀，原本他說權狀要留在他那裡，伊求他說伊父親一定要看到權狀，所以被告張奇令就在97年8、9月間把新的權狀給伊，在那張新權狀上有記載房地的二十分之一移轉登記給被告張奇令，但當時伊沒注意到這點，一直到98年1月銀行催繳房貸時，才注意到這件事，伊那時想找被告張令奇質問，但已經找不到人了。卷附的不動產買賣契約書，是伊本人簽的沒錯；這個買賣契約書上的乙方「莊銘明」3字，是伊親簽，印章也是伊的，住址也是伊自己寫的，但伊認為這份不動產買賣契約就是要設定第三胎抵押貸款；這份不動產買賣契約書上面載明買賣金額是341,000元，就是伊簽的本票金額，當時被告張令奇並沒有跟伊講到過戶的事情，只有說如果伊還錢的話，就會把設定回復原狀；伊不知道設定抵押權的正常程序，只知道伊還錢，不論是權狀移轉或設定抵押，被告張奇令都要把房子還給伊，伊以為那個移轉二十分之一也是設定抵押權等語（原審卷二第15至19 頁）以觀，本件證人莊盛伍係親自簽署前開不動產買賣契約書，包含簽名、用印及書寫地址均係由其親筆為之，是以證人莊盛伍就前揭不動產買賣契約書之存在，實不能諉稱不知。再者，證人莊盛伍雖證稱伊不知所簽署者是買賣契約書，伊以為所謂的移轉二十分之一所有權就是設定第三胎抵押權云云，惟被告張奇令依前開不動產買賣契約書辦理不動產所有權二十分之一之移轉登記後，經證人莊盛伍之要求，早於97年8、9月間即將變更登記後之不動產所有權狀交還證人莊盛伍收執，此為證人莊盛伍所自承，是證人莊盛伍至遲於取回前開權狀時，即應向被告張奇令反應上情，詎證人莊盛伍卻遲至隔年1月，因銀行催繳房貸時，始稱發現其房地所有權之二十分之一遭到被告張奇令偷偷辦理移轉登記云云，核此情狀容與常情有違。況且，縱證人莊盛伍前揭所述為真，亦屬其本人誤認其所簽署上開轉讓二十分之一所有權之不動產買賣契約為設定第三胎抵押權之契約，此或有民事上意思表示錯誤之情形，惟於證人莊盛伍撤銷錯誤之意思表示之前，上開不動產買賣契約書自仍屬成立生效無疑。是以，被告張奇令據此不動產買賣契約之內容辦理不動產所有權之移轉登記，亦難認有何行使偽造私文書或使公務員登載不實之犯行。
⑶綜上所述，證人即告訴人詹玉文、莊盛伍前揭證述既不能
據以推認被告張奇令確有行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，則被告張奇令上開所辯，尚非顯違常情，應堪採信。
２、據上所陳，公訴人所舉上開證據，均不足以證明被告張奇令確有此部分行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告張奇令有何公訴人所指此部分犯行，揆諸前揭說明，因不能證明被告張奇令此部分犯罪，自應就此部分為其無罪判決之諭知。
３、原審基於同上之認定，而為被告張奇令此部分無罪判決之諭知，洵屬正確。檢察官猶未能舉出其他證據，使本院就被告張奇令此部分獲致其有行使偽造私文書及使公務員登載不實犯行之確切心證，其上訴意旨徒以證人詹玉文、莊盛伍於警詢、偵查至原審審理中一再證稱渠等向被告張奇令借款時，從未同意將渠等所有前揭不動產之所有權移轉二十分之一予被告張奇令作為借款之擔保等情，據以指摘原判決此部分不當，此部分上訴自屬無理由，應予駁回。
肆、不受理部分：
一、公訴意旨又以：被告張奇令貸款予林榮智後，因以利滾利方式計算利息，林榮智總計至於97年5月份止，積欠被告張奇令高達400多萬元，因林榮智無法償還，遂委由新北市中和區平河里里長黃清煙找被告張奇令調解，被告張奇令於97年5月5日，夥同被告張智宏與其他姓名年籍不詳之成年男子數人前往新北市中和區平河里巡守隊辦公室與黃清煙協調林榮智之債務。被告張奇令及張智宏於協調過程中因不滿黃清煙之處理方式，竟突生殺人之犯意，由被告張智宏持巡守隊桌上鐵製調羹猛擊黃清煙頭部，被告張奇令則以不詳方式毆打黃清煙之頭部，致使黃清煙頭部外傷及大腦蜘蛛膜出血，經送醫急救有生命危險，發出病危通知書。因認被告張奇令及張智宏所為均涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、訊據被告張奇令否認有上開毆打黃清煙頭部之行為，辯稱：伊雖有在場，但未動手毆打黃清煙，更無殺人犯意，且已與黃清煙達成和解，黃清煙並未對其等表示追究之意；另訊據被告張智宏雖坦承有上開傷害黃清煙之行為，惟堅決否認有殺人之犯意，辯稱：案發那天黃清煙約其等去談林榮智的債務問題，因為認為黃清煙的語氣不好，有吵起來，伊一氣之下才拿現場桌上的鐵湯匙敲黃清煙的頭部，只是要警告他，並不是要殺他，且已與黃清煙達成和解等語。
三、經查，本件案發過程，業據下列證人證述甚詳：
（一）證人黃清煙於原審審理中證稱：97年5月5日伊在中和新生街118巷的平河里巡守隊辦公室，當時伊是擔任中和調解委員會的委員及平河里的里長，里民林榮智拜託伊去調解他欠別人錢這件事，印象中是要伊去講事情，伊請林榮智改天到調解委員會。後來有人找伊去巡守隊辦公室，林榮智沒有一起去，伊去那邊遇到一個人跟伊說話，伊不認識他，是兩名被告其中一個，那個人跟伊說話，後面就有人毆打伊，只有打一下，伊就不省人事，好像也沒有其他人打伊。後來送醫院住院，住到好就回家了，伊從醫院治療回來後，現在身體還好，伊身體本來就比較虛，所以記憶比較差，可能和那一次受傷沒有什麼關係。伊跟當時協調的當事人間沒有任何仇怨，後來有人來找伊，說他打錯人，跟伊道歉，有經過調解委員會的調解，伊對這件事並沒有追究的意思等語（原審卷二第20至22頁）。
（二）證人莊慶雲於原審審理中證稱：97年5月5日伊人在中和平河里巡守隊辦公室，有看到黃清煙被人毆打之事，黃清煙與那群人是在鐵皮屋內，鐵皮屋的旁邊還有1個貨櫃屋，伊是坐在貨櫃屋裡面，他們來的人數不少，有十幾個人，被告2人都有到場，我坐著是背向他們，但是伊有轉頭看，伊有看到他們動手打人，他們人數很多，擠在一起，伊沒有看清楚是誰動手打黃清煙的，也不確定打到那個部位；當時黃里長坐著，其他人站著，伊回頭去看，他們是由上往下打，伊判斷應該是打到黃清煙頭的部位，但伊並沒有看到；又拿東西的人是拿1個小東西在手裡面，桌上有鍋子、筷子、鐵製調羹等，伊推測那個人應該是拿鐵製調羹，但是也沒有看清楚。毆打的時間很短，動手的人樣貌為何伊沒有看清楚。當時人很多，聲音很亂，伊沒有辦法確定他們說了什麼。伊出來時有看到里長黃清煙受傷，他被打之後，自然反應整個身體蹲下來，後來就離開椅子蹲在地上，但並沒有不省人事。當時黃清煙沒有辦法反抗，他坐在椅子上被打而已，打的時間很短，不是打了一陣子之後才倒地的。打人的人走了之後，幾分鐘內伊與其他人就趕快出去把黃清煙送去醫院等語（原審卷三第56至59頁）。
（三）證人游清標於原審審理中證稱：97年5月5日在中和平河里巡守隊辦公室，有人在談事情，有打架，黃清煙被打。當時伊坐在鐵皮屋的一邊，黃清煙是在鐵皮屋另一邊，被告2人當時都有在場，因為他們長的高高的，很好認。伊在裡面聽到另一邊有人在叫的聲音，才知道黃清煙被打。當時黃清煙被打之後，意識還清楚，但是頭有流血，後來就送去醫院住院了。伊有看到1個高高的人，手上拿1支大支的湯匙，伊沒有看到打的過程，但後來有看到里長的頭流血，而且看到那個打的人手上拿著1支大支的湯匙。看的時候，那個拿大支湯匙的人沒有繼續打。他們人走了之後，是由其等巡守隊裡面的人陪黃清煙去醫院等語（原審卷三第59至60頁）。
（四）證人楊志堯於原審審理中證稱：97年5月5日晚上，有很多人到中和平河里巡守隊辦公室，是里長黃清煙約他們來的，後來有打架，就是兩名被告其中一人打里長。打是一下子的事情，伊當時也在鐵皮屋的另外一邊有看到。當時巡守隊正在值班，裡面有6、7個值班的人，後來被告他們進來的人有更多人，伊還以為是里民要來處理事情，剛開始是很平靜，但是後來越講越大聲，也有爭吵的聲音，所以伊有回頭看，看到里長頭被打，是被告2人其中1人拿原本放在桌上的鐵製調羹打的，他是由上往下打下去，手放掉調羹，調羹打到之後還彈起來，只有打一下，就沒有再打了；另其他人也有拿椅子作勢要打，旁邊也有人拿打火機丟過來，但是沒有打下去。伊沒有辦法確定是那一個被告打的，因為他們2人是雙胞胎。黃清煙受傷後，有人去扶著他，他應該是沒有倒在地上。黃清煙被打之後意識還清醒等語（原審卷三第60至61頁）。
（五）證人葉立人於原審審理中證稱：97年5月5日晚間里長黃清煙在中和平河里巡守隊辦公室被打的事情伊知道，伊有看到被告其中一人確實有在場，但伊沒有看到打人的過程，因為當時伊在裡面那間，是聽到外面說里長被打，伊才知道里長被打，伊也沒有看到黃清煙被打之後的樣子，黃清煙是由另外的隊員陪同送醫等語（原審卷三第62頁）。
（六）證人蔡文魁於原審審理中證稱：97年5月5日晚間里長黃清煙在中和平河里巡守隊辦公室被打的事情伊知道，伊有看到有人拿勺子打黃清煙的頭部一下，里長就流血了，後來就送醫院了。當時伊有看到被告2人在場，但拿勺子打黃清煙的人是那一個伊不知道。那個拿勺子打黃清煙頭部的人在打一下之後，就沒有再做其他動作。黃清煙當場被打之後，意識還清楚，後來送醫院，他的意識是否清楚伊不知道等語（原審卷三第63頁）。
（七）綜合以上證人所證述之情節及被告2 人之供述以觀，本件被告2人係糾集十餘人至新北市○○區○○街○○○巷之平河里巡守隊辦公室與黃清煙商談林榮智借款問題，雙方口角後，由被告張智宏隨手拿起原本放置於巡守隊辦公室桌上之鐵製湯匙，朝黃清煙之頭部敲一下，造成黃清煙頭部受傷後，被告2人或其隨行之人即未再有任何實質攻擊黃清煙之舉動；又黃清煙受傷流血後，意識仍屬清醒，尚毋庸以救護車送醫。而黃清煙於97年5月6日急診就醫後，當日雖進入加護病房並由醫院發出病危通知單，惟於同日即轉至一般病房，而於同年月8日即出院等情，亦有天主教會耕莘醫院診斷證明書1紙在卷可按（見98偵6459卷第174頁）。是核上開情狀，被告2人既已糾眾十餘人到現場，苟渠2人確有致黃清煙於死之意，當不可能僅僅由被告張智宏持鐵製湯匙敲擊黃清煙之頭部一下，即行住手。又被告張智宏持湯匙攻擊黃清煙之頭部固屬人身要害，惟依被告張智宏手持之兇器係湯匙1支，客觀上不具有強大的殺傷力，衡諸常情，亦罕見用以作為殺人之兇器；復觀諸被害人黃清煙之受傷嚴重程度，似亦難認被告張智宏下手之際確有殺人之決意。綜上，自難遽認被告2人主觀上有殺害黃清煙之意思，渠2人所為應屬共同傷害黃清煙之身體無疑。
四、按告訴乃論之罪，未經合法告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。查本件被告張奇令、張智宏此部分所為應係構成刑法第277條第1項之傷害罪，業見前述，依同法287條之規定，係告訴乃論之罪。又遍查全卷資料，均未見被害人黃清煙或其他有告訴權之人提起合法告訴，依據前開說明，自應就被告張奇令、張智宏此部分分別為其等不受理判決之諭知。
五、原審基於同上之認定，就被告張奇令、張智宏此部分分別為其等不受理判決之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨雖指稱：被告張智宏持鐵製湯匙攻擊被害人黃清煙之頭部，依其下手之輕重程度、攻擊被害人部位係頭部等情，被告2人主觀上是否並無殺害黃清煙之意，非無疑義等語，然查，以被告2人均身形魁梧，當時復糾眾前往巡守隊辦公室與被害人黃清煙進行談判，於被告等人施加暴力之際，被害人黃清煙及其餘巡守隊隊員顯然不足以與之抗衡，苟被告2人確有致黃清煙於死之意，理當接續被告張智宏上開攻擊行為持續攻擊黃清煙之要害部位，甚至指使其他人繼續為之，觀諸當時之情境，被告2人要將黃清煙殺害顯然輕而易舉，豈有僅以鐵製湯匙大力敲擊黃清煙頭部一下即行住手並離開現場之理？是檢察官上訴意旨所指被告張智宏持鐵製湯匙攻擊被害人黃清煙，力道甚大、攻擊部位係被害人頭部等情，仍不足以認定被告張智宏及當時同在現場之被告張奇令確有殺人之犯意，其此部分上訴亦無理由，應予駁回。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第302條第1款、第301條第1項、第368條，刑法第2條第1項前段、第28條、第344條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
刑事第二十庭審判長法 官 周盈文
法 官 詹駿鴻法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
檢察官就被告張奇令被訴涉犯行使偽造私文書及使公務員登載不實罪嫌經判決無罪部分、就被告張奇令、張智宏被訴涉犯殺人未遂罪嫌經判決公訴不受理部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，就其餘部分不得上訴。
被告張奇令、張智宏不得上訴。
書記官 林初枝中 華 民 國 100 年 8 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第344 條乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬─────┬───────┬───┬─────────────────┐│ │ │ │ │ │ 主 文 ││編號│被害人│ 時間地點 │ 犯罪手段 │參與者├────────┬────────┤│ │ │ │ │ │ 張奇令部分 │ 張智宏部分 │├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┼────────┤│ 1 │梁奕瑬│93年初某日│借款10萬元，每│張奇令│張奇令被訴如附表│張智宏共同連續乘││ │ │在新北市中│30日利息9 千元│張智宏│一編號1 所示重利│他人急迫、輕率貸││ ○ ○○區○○路│（預扣），以車│ │部分，免訴。 │以金錢，而取得與││ │ │某處 │輛作為擔保品。│ │ │原本顯不相當之重│├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┤利，處有期徒刑捌││ 2 │陳德信│93年7 、8 │借款50萬元，每│張智宏│Ｘ │月，減為有期徒刑││ │ │月間在新北│30日利息2 萬元│ │ │肆月，如易科罰金││ │ │市永和區中│（預扣），以名│ │ │，以銀元參佰元即││ │ │正路某處 │下房屋作為擔保│ │ │新臺幣玖佰元折算││ │ │ │品。 │ │ │壹日。 │├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┤ ││ 3 │陳國材│94年5 月在│借款7 萬元，每│張智宏│Ｘ │ ││ │ │新北市汐止│10日利息10,500│ │ │ ││ │ │區之住所 │元（預扣），以│ │ │ ││ │ │ │身分證、本票作│ │ │ ││ │ │ │為擔保品。 │ │ │ │├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┼────────┤│ 4 │李艦勳│95年12月在│借款5 萬元，每│張奇令│張奇令乘他人急迫│Ｘ ││ │ │新北市中和│10日利息1 萬元│ │、輕率貸以金錢，│ │○ ○ ○區○○路某│（預扣），以身│ │而取得與原本顯不│ ││ │ │處 │分證、本票作為│ │相當之重利，處有│ ││ │ │ │擔保品。 │ │期徒刑參月，如易│ ││ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣│ ││ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日；│ ││ │ │ │ │ │減為有期徒刑壹月│ ││ │ │ │ │ │又拾伍日，如易科│ ││ │ │ │ │ │罰金，以新臺幣壹│ ││ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │ │├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┼────────┤│ 5 │廖聰敏│96年4 月24│借款2 萬元，每│張智宏│Ｘ │張智宏乘他人急迫││ │ │日之前某時│9日利息2千元（│ │ │、輕率貸以金錢，││ │ │，在新北市│預扣），以身分│ │ │而取得與原本顯不││ │ │中和區景平│證影本、本票（│ │ │相當之重利，處有││ │ │路644 號「│面額分別20,000│ │ │期徒刑參月，如易││ │ │宏隆公司」│元及16,000元）│ │ │科罰金，以新臺幣││ │ │ │作為擔保品。 │ │ │壹仟元折算壹日；││ │ │ │ │ │ │減為有期徒刑壹月││ │ │ │ │ │ │又拾伍日，如易科││ │ │ │ │ │ │罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┼────────┤│ 6 │戴良州│96年4 月24│借款5 萬元，每│張奇令│張奇令乘他人急迫│Ｘ ││ │ │日之前某時│10日利息2 千元│ │、輕率貸以金錢，│ ││ │ │，在臺北市│（預扣），以身│ │而取得與原本顯不│ ││ │ │中山區松江│分證、本票作為│ │相當之重利，處有│ ││ │ │路、民族東│擔保品。 │ │期徒刑參月，如易│ ││ │ │路附近某處│ │ │科罰金，以新臺幣│ ││ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日；│ ││ │ │ │ │ │減為有期徒刑壹月│ ││ │ │ │ │ │又拾伍日，如易科│ ││ │ │ │ │ │罰金，以新臺幣壹│ ││ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │ │├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┼────────┤│ 7 │邱罔市│96年7 月間│借款10萬元，每│張智宏│Ｘ │張智宏乘他人急迫││ │ │某日，在新│10日利息1 萬元│ │ │、輕率貸以金錢，││ │ │北市中和區│（預扣），以身│ │ │而取得與原本顯不││ │ │中山路某處│分證影本、本票│ │ │相當之重利，處有││ │ │ │作為擔保品。 │ │ │期徒刑參月，如易││ │ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣││ │ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日。│├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┼────────┤│ 8 │湯世華│96年12月14│借款3 萬元，每│張奇令│張奇令乘他人急迫│Ｘ ││ │ │日在新北市│10日利息4千元 │ │、輕率貸以金錢，│ ││ │ │中和區景新│，以本票作為擔│ │而取得與原本顯不│ ││ │ │街146 號 │保品。 │ │相當之重利，處有│ ││ │ │ │ │ │期徒刑參月，如易│ ││ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣│ ││ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日。│ │├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┼────────┤│ 9 │余文棟│96年底在新│借款35,000元，│張智宏│Ｘ │張智宏乘他人急迫││ │ │北市永和區│每30日利息2 萬│ │ │、輕率貸以金錢，││ │ │中正路附近│元，以本票作為│ │ │而取得與原本顯不││ │ │某處 │擔保品。 │ │ │相當之重利，處有││ │ │ │ │ │ │期徒刑參月，如易││ │ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣││ │ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日。│├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┼────────┤│ 10 │賴宗義│97年3 月間│借款24萬元，每│張奇令│張奇令乘他人急迫│Ｘ ││ │ │在新北市中│30日利息19,200│ │、輕率貸以金錢，│ ││ ○ ○○區○○路│元（預扣），以│ │而取得與原本顯不│ ││ │ │49巷口 │土地、房屋、本│ │相當之重利，處有│ ││ │ │ │票作為擔保品。│ │期徒刑參月，如易│ ││ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣│ ││ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日。│ │├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┼────────┤│ 11 │林榮智│97年2 月15│先後借款23萬元│張奇令│張奇令乘他人急迫│Ｘ ││ │ │日、19日、│、9 萬元、135,│ │、輕率貸以金錢，│ ││ │ │22日、29日│000 元、11萬元│ │而取得與原本顯不│ ││ │ │、同年3 月│、78,000元、14│ │相當之重利，累犯│ ││ │ │14日、4 月│3,000 元、213,│ │，處有期徒刑肆月│ ││ │ │8 日、15日│000 元，每7 日│ │，如易科罰金，以│ ││ │ │在新北市中│付利息，利息分│ │新臺幣壹仟元折算│ ││ ○ ○○區○○路│別為：26,000元│ │壹日。 │ ││ │ │644 號「宏│、18,600元、31│ │ │ ││ │ │隆公司」 │,000元、27,000│ │ │ ││ │ │ │元、12,000元、│ │ │ ││ │ │ │32,000元、39,0│ │ │ ││ │ │ │00元。以本票七│ │ │ ││ │ │ │張（面額各為本│ │ │ ││ │ │ │金加七日利息之│ │ │ ││ │ │ │總合）作為擔保│ │ │ ││ │ │ │品。 │ │ │ │├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┼────────┤│ 12 │莊盛伍│97年2 、3 │借款17萬元（起│張奇令│張奇令乘他人急迫│Ｘ ││ │（原名│月間在新北│訴書誤載為15萬│ │、輕率貸以金錢，│ ││ │莊銘明│市板橋區文│元），每30日利│ │而取得與原本顯不│ ││ │） │化路1 段28│息20,500元（預│ │相當之重利，累犯│ ││ │ │5 巷9 號1 │扣），以身分證│ │，處有期徒刑肆月│ ││ │ │樓 │、本票作為擔保│ │，如易科罰金，以│ ││ │ │ │品。 │ │新臺幣壹仟元折算│ ││ │ ├─────┼───────┼───┤壹日。 │ ││ │ │97年9 月間│借款20萬元，每│張奇令│ │ ││ │ │在臺灣桃園│30日利息16,000│ │ │ ││ │ │地方法院 │元（預扣），以│ │ │ ││ │ │ │讓渡妻子名下之│ │ │ ││ │ │ │車輛作為擔保品│ │ │ ││ │ │ │。 │ │ │ ││ │ ├─────┼───────┼───┤ │ ││ │ │97年10月間│借款13萬元，每│張奇令│ │ ││ │ │在某修車廠│30日利息18,000│ │ │ ││ │ │ │元（預扣），以│ │ │ ││ │ │ │本票作為擔保品│ │ │ ││ │ │ │。 │ │ │ │├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┼────────┤│ 13 │詹玉文│97年8 月中│借款10萬元，每│張奇令│張奇令乘他人急迫│Ｘ ││ │（起訴│旬在新北市│30日利息1 萬元│ │、輕率貸以金錢，│ ││ │書誤載│新店區安康│（預扣），以臺│ │而取得與原本顯不│ ││ │為「詹│路3 段754 │北縣新店市安康│ │相當之重利，累犯│ ││ │志文」│號2 樓 │路3 段754 號2 │ │，處有期徒刑肆月│ ││ │） │ │樓之房屋及土地│ │，如易科罰金，以│ ││ │ │ │作為擔保品。 │ │新臺幣壹仟元折算│ ││ │ │ │ │ │壹日。 │ │├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┼────────┤│ 14 │周志文│97年9 月底│借款20萬元，每│張奇令│上訴駁回。 │上訴駁回。 ││ │ │在新北市板│30日利息12,000│張智宏│ │ ││ ○ ○○區○○路│元（預扣），以│ │ │ ││ │ │1 段285 巷│名下房屋作為擔│ │ │ ││ │ │9 號1 樓 │保品。 │ │ │ │├──┼───┼─────┼───────┼───┼────────┼────────┤│ 15 │游明忠│98年1 月間│借款30萬元，每│張智宏│Ｘ │張智宏乘他人急迫││ │ │在不詳地點│30日利息21,000│ │ │、輕率貸以金錢，││ │ │ │元（預扣），以│ │ │而取得與原本顯不││ │ │ │身分證、土地權│ │ │相當之重利，累犯││ │ │ │狀作為擔保品。│ │ │，處有期徒刑肆月││ │ │ │ │ │ │，如易科罰金，以││ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折算││ │ │ │ │ │ │壹日。 │└──┴───┴─────┴───────┴───┴────────┴────────┘附表二：
┌──┬───┬─────┬───────┐│編號│被害人│ 時間地點 │ 犯罪手段 │├──┼───┼─────┼───────┤│ 1 │吳昇哲│95年1 月在│借款7 萬元，每││ │ │不詳處所 │30日利息4,500 ││ │ │ │元（預扣），以││ │ │ │汽車行照、本票││ │ │ │作為擔保品。 │├──┼───┼─────┼───────┤│ 2 │楊逸勛│95年9 月間│借款18萬元，每││ │ │在新北市中│30日利息9 千元││ │ │和區南勢角│（預扣），以身││ │ │附近某處 │分證、本票作為││ │ │ │擔保品。 │└──┴───┴─────┴───────┘