臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3731號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 李武雄指定辯護人 周承武律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院99年度訴字第587號，中華民國99年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署99年度偵字第2261號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李武雄與證人吳惠娟、林正友（吳惠娟所犯販賣第二級毒品未遂罪、林正友所犯牙保禁藥未遂罪，經臺灣臺北地方法院各判處有期徒刑4年、6月，嗣均經本院以95年度上訴字第2071號駁回上訴，再均經最高法院以96年度台上字第3694號判決駁回上訴確定，下稱前案）及林健文（另案通緝中）等4人，均明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均更正為甲基安非他命）係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，且係中央衛生主管機關明令公告之禁藥，未經許可不得擅自販賣，亦不得牙保他人買賣，因臺北地區所販售之第二級毒品甲基安非他命價格較為低廉且品質精純，林正友準備陪同林健文於民國93年1月9日從苗栗地區北上臺北，向林健文之友人吳惠娟購買甲基安非他命之際，為林正友之友人蔣進展（綽號「阿展」）所知悉，蔣進展乃於電話中向林正友佯稱自己也有意購買安非他命4兩，林正友在電話中向蔣進展表示自己不介入這種事，僅表示自己可以安排蔣進展與林健文電話聯絡，至於細節則由蔣進展與林健文自行商談。嗣林健文與蔣進展取得聯繫並答應後，即以其所使用之0000000000號行動電話，撥打吳惠娟所持用之0000000000號手機，商討取得甲基安非他命4兩販賣予蔣進展之事宜，因吳惠娟知悉前男友即被告一向有甲基安非他命可資販賣，確信可自被告處取得大量甲基安非他命，即與林健文約定以1兩甲基安非他命售價新臺幣（下同）3萬5千元，總價約14萬元之價格成交，並約定於93年1月10日凌晨見面後完成交易，至於交易地點則待林健文北上後，再以電話聯繫。嗣林健文、林正友於當日夜間共同自苗栗搭車北上，而於翌日即93年1月10日凌晨抵達臺北市○○路與敦煌路口時，吳惠娟與被告已透過聯繫，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，遂由吳惠娟搭乘計程車、被告駕駛機車之方式，分別抵達林健文、林正友下車之上開路口，被告為取信於人，遂取出小量安非他命供林健文嘗試，經嘗試滿意該毒品之品質後，林健文即與蔣進展取得聯繫，約定在臺北市○○○路○段○○號萊爾富便利超商附近碰面，而因在場他人均不認識蔣進展，林正友遂承續前揭牙保禁藥之犯意，與林健文、吳惠娟共乘計程車至臺北市○○○路○段○○號前，被告則駕駛前揭機車獨自抵達該處。嗣抵達該處後，林健文、林正友與吳惠娟即在該處等待蔣進展之赴約，被告為免遭人設計，則將事前已攜帶在身而遲未取出之4包甲基安非他命，置放在3人所站立位置之對面即臺北市○○區○○○路○段○○○號前機車停放處之地面上，並告知吳惠娟該毒品置放處，以及須待買主已交錢，始可告知買主毒品置放地點後，即自行遠遠站立於距離臺北市○○○路○段○○號約1、2百公尺之處觀看。嗣蔣進展未依約赴上開地點完成毒品交易，並將此情告知員警洪俊瑋後，洪俊瑋即與派出所員警謝明宏、林聖傑、張伯榮等人，於93年1月10日上午7時40分許抵達上開3人所站立之地點，在吳惠娟告知藏貨地點後，於臺北市○○區○○○路○段○○○號前搜得甲基安非他命4包（淨重：140.45公克，驗餘淨重：140.31公克），因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、證據能力部分：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
e on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。被告雖於本院準備程序時主張證人林正友、林健文、吳惠娟（冒名其妹吳惠玲應訊）、謝明宏等人之偵訊筆錄無證據能力（見本院99年11月18日準備程序筆錄第2頁），原審辯護人另主張被告與吳惠娟於看守所接見談話內容紀錄無證據能力，惟參諸前開說明，本件下列所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依上開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例足資參照。次按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，此觀刑事訴訟法第287條之2規定：
「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」亦明。又利用共同被告之自白或不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第156條第2項立法意旨觀之，共同被告之自白或不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷被告之自白、共同被告之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違，最高法院46年台上字第419號判例、88年度台上字第3584號、87年度台上字第3525號、87年度台上字第3182判決可資參照。
四、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品未遂犯行，無非係以共犯吳惠娟及林正友、林健文、蔣進展等人之供述，與通聯紀錄、扣案毒品及鑑定通知書等證據為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有前揭檢察官所指之販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：「因為前女友吳惠娟被伊拋棄挾怨報復才誣指伊販毒，伊不認識林正友、林健文、蔣進展，也沒有如起訴書所載的時地與他們見面進行販毒的事實。」等語。經查：
㈠安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第
二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似多為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命係毒性不同之第二級毒品。施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，而目前國內緝獲之白色結晶或粉未安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命等語，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可憑。本件證人吳惠娟、林正友及林健文於93年1月10日上午7時40分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號前等待交易毒品之際，當場為警查獲，並在同路段102號前扣得白色細晶體4包，吳惠娟、林正友因此分別經臺灣臺北地方法院各判處有期徒刑4年、6月，嗣均經本院以95年度上訴字第2071號駁回上訴，再均經最高法院以96年度台上字第3694號判決駁回上訴確定，該扣案白色細晶體4包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該局93年1月10日刑鑑字第0930031387號鑑定書及上開案件刑事卷宗、判決等在卷可稽，是檢察官於起訴書記載安非他命，應係甲基安非他命之誤，本院逕予更正。
㈡本件所應審究者，為被告是否係公訴意旨所指供應毒品之人
，而與吳惠娟有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡或行為分擔，以下分敘之。
⒈關於檢察官所指之共犯即證人吳惠娟之證言部分：
⑴證人吳惠娟原審審理中結證稱：「我跟阿文及其友人共3
人一起坐計程車過去被查獲的地方，要跟李武雄買毒品，李武雄騎摩托車，在遠遠的，沒有跟我們3人在一起，李武雄沒有將毒品拿出來，我們就被抓了」、「我對檢察官說的『武仔』就是李武雄」、「我與林正友、林健文3人中，只有我認識李武雄」、「我有跟被告說對方要4兩，也有跟被告說對方價錢，但金額忘記了，是被告自己要交易的」等語（見原審卷第113頁至第118頁）；另於原審法院前案審理中供出：「在現場的男子確實就是幫我辦保的，他叫李武雄」等語（見93年度訴字第1633號卷2第107頁）。固均指稱被告係提供毒品而實際進行交易之人。惟就扣案毒品來源乙節，細繹其於原審同次審理期日先後供稱：「查獲毒品我不知道是誰的，是在路邊找到的」、「因為我想要跟李武雄買，所才以說放在那邊」、「我現在要老實說東西（毒品）確實是他（被告）放在那邊，只是沒有抓到他，抓到我們，我在檢察官那邊講的才是實話」、「我沒有帶同警方起獲毒品，不知道警方在何處起獲毒品，我也不知道那天會被查獲毒品，我就被抓」、「（問：
被告有沒有跟你說他帶來的毒品放在那裡？）我不知道。
因為被告會跟我聯絡，而且被告也在附近而已」云云。就被告是否有攜帶毒品騎乘機車到場，又將毒品藏放之確切位置何在，被告如何與吳惠娟或其他買家聯繫而著手進行毒品交易，扣案毒品又如何為警查獲等節，此等與被告涉犯販賣毒品之具體事實，證人被告吳惠娟的陳述並非一致，非無瑕疵可指，則其指訴是被告提供毒品進行本件交易之犯罪事實是否屬實，仍有疑義。
⑵再證人吳惠娟於前案警詢時對於扣案毒品來源及聯繫偕同
林健文到場經過，係託詞不知情云云（見93偵6674卷第30頁以下，吳惠娟冒名吳惠玲應訊），於內勤檢察官複訊時始供稱：「甲基安非他命是綽號『武仔』男子放在1個箱子，因為我調貨比較便宜，武仔會批一些給我，林健文前天晚上來電叫我調4兩，他託我問武仔轉達他要買4兩。昨天清晨3、4點，他說要出發，我說到臺北下車再打電話給我，我再約『武仔』去，大約6、7時阿文告訴我他到承德路，我就打電話給『武仔』，『武仔』說他有帶出來，我們分別到承德路等。『武仔』告訴我說4包安非他命放在萊爾富對面的銀行門口，叫我請林健文、林正友自己到對街去拿。『武仔』告訴我錢他會去另一個地方收，但還沒收錢就被捉了。是我配合警察，告訴警察說4大包毒放在那裡，『武仔』交代我說一定要等他收到錢，才能告訴林健文、林正友東西放在那裡。『武仔』電話門號是0000000000號」等語（93年度核退字第245號卷第5頁以下，吳惠娟冒名吳惠玲應訊），嗣於偵查中卻供稱：「當場查獲甲基安非他命4包不知道是誰的，不是在人身上查獲的，警察說是在四周圍。我跟阿文要合夥買安非他命，當天是由我出面打電話找一位『兄仔』的藥頭購買毒品，我跟阿文合買2千元，約在該處見面，還沒買到，警察就來了。我不知道東西為何多出來，且我們沒有那麼多錢買那些毒品」等語（見93年度偵緝字第1409號卷第13頁、第38頁），於前案審理中則先後供稱：「我不知道甲基安非他命放在那裡，林正友怎麼會知道，我們3人被警察抓到時都沒有移動，為什麼會有4包甲基安非他命。…是我林健文、林正友坐計程車等林正友的朋友，『武仔』也有騎摩托車0起去羅斯福路，但因他躲在比較遠的地方，所以沒有被抓到。我跟林健文是要用2千去買，說一起算。…1人出2千元，阿文說他朋友要多一點要4兩，我說我不知道價錢多少，我把我朋友叫出來，他們再談價格。…後來就到羅斯福路等他朋友拿錢來要一起買。」、「我們先到羅斯福路那裡，李武雄好像有來。因為我與林健文還沒有湊足錢，又因為我們下車時，那邊有1台警車怪怪的，李武雄打電話告訴我說那邊有警察，好像要來抓的，這是1個陷阱，所以不敢拿毒品給我」、「我不知道『武仔』有無將毒品放在對面，也沒有看到，我也不知道為何會有142公克毒品在那邊，142公克毒品是多少錢我也不知道」等語（見93年度訴字第1633號卷卷1第85頁以下、卷4第125頁背面以下）。則其就現場扣案毒品來源、本件毒品交易方式及對象、交易毒品之數量或價金金額及交付方式等節，即究係與人合購或代人調貨、是否由其協同警方起獲毒品、被告是否交代毒品放置地點、購買毒品價金是否已議妥、價金多少，抑由買賣雙方到場面洽，事後如何交付價金等涉及被告共犯的重要基本事實，所述或前後明顯不一，或對部分具體情節諉稱不知情。是依證人吳惠娟歷次之供述，其與被告間究有如何犯意聯絡及行為分擔之犯罪事實，既有如前述可疑之處，則其曾經指證被告為販毒之人陳述之可信性，實堪存疑。
⑶雖被告否認案發時其係使用門號0000000000手機，然據證
人吳惠娟於前案偵查指稱販毒之人即被告當時使用該門號0000000000手機，惟該門號於本件查獲當天即93年1月10日上午7時28分許，顯示基地臺位置係在「臺北市○○區○○街○○號9樓」，有該門號使用人基本資料及雙向通聯資料查詢可查（見93偵6674號卷第271頁、第287頁）。然依證人吳惠娟於原審審理中供稱：「被查獲當天我沒有打電話給被告，當天我與被告一直都在一起。被告的電話存在手機裡面，偵訊時是拿手機給檢察官看，被告當時只有使用這支電話。當天我先跟被告一起騎摩托車到承德路，被告有拿安非他命給人用，過1、2個小時才到羅斯福路。
我們到羅斯福路等了很久，才被警方抓了。我到羅斯福路時，有看到被告，其他2個人也有看到被告，在等買主來的這段時間，被告都有在，沒有離開」等語明確（見原審卷第118頁、第119頁），此與證人林健文所證其於查獲前在現場等候1至2小時等語，另證人林正友所證販毒男子全程在場，距其約有1、2百公尺距離等語相符。是若證人吳惠娟等人於同日上午7時40分前已在臺北市○○區○○○路○段○○號查獲地點等候多時，且被告當時均在現場附近目視可及處所遠觀，並未曾離去，以被告當時唯一持用上開手機門號顯示基地臺位置應在該查獲地點附近方符合情理，惟該門號當日上午7時28分的通聯基地臺位置，卻在臺北市○○街上址，故證人吳惠娟證述上開情節，即與客觀存在之通聯紀錄內容顯有不符，被告是否即係其所指攜毒品到場欲進行交易之人，更堪存疑。綜上，共同被告吳惠娟指述之詞，並非毫無瑕疵可指，所述真實性仍有不明，有合理之懷疑，自無單憑其供述據以為被告不利之論據。
⒉關於證人林健文及林正友之證言部分：
⑴證人林健文於前案偵查中先後供述：「甲基安非他命是向
綽號『小雨』女子購買，我沒有共同起出毒品，當時搜身也沒有搜到，我沒有居中介紹買賣毒品。是林正友跟我一起要買，我們在羅斯福路萊爾富超商門口，當時『小雨』來的時候尚未交易，警察就來了。（後改稱）我是想拜託她幫我調貨（0.8公克1千元）。我不知道甲基安非他命4大包是何人所有」、「林正友去我家找我，說要買毒品，我在電話中請吳惠娟幫我們調甲基安非他命，是林正友要等他的朋友，我們3人一起在羅斯福路2段75號前等。我是第1次向她買，以現金買，我們等了1小時」等語（見93年度核退字第245號卷第5頁以下、93偵6674卷第308頁以下），其僅提及聯繫吳惠娟見面欲買受毒品之事實，並未供述賣家有到場之情，亦未指證被告即為扣案毒品之賣家，或指述被告另有何涉及販賣毒品之犯行，是自難憑共同被告林健文證述，而為不利於被告認定。
⑵證人林正友於前案偵查中供述：「我和林健文一起搭巴士
北上，我知道他買的貨都不錯，我有向他表示我也要。我在臺北的朋友阿展也問我可否買到。問如果4兩買14萬。
我和林健文打給吳惠玲，吳惠玲叫我們在承德路下車，等了幾分鐘她就跟1個男子來了，先拿一點給我們試，我們4人搭計程車去羅斯福路的萊爾富，一直等阿展沒有來。我也不知道安非他命4大包的來源」等語（見93年度核退字第245號卷第7頁），於前案審理中結證稱：「我坐野雞車上來到了臺北，林健文打電話給吳惠娟，有見到吳惠娟外，還有1位50多歲男子，但林健文沒有介紹吳惠娟及該男子給我認識，林健文不認識該男子，那男子也沒有跟林健文談話。林健文說跟阿展約好了，要到我們被抓的地方，我們與那男子是一起坐計程車去，那男子距離我們1、2百公尺，是在馬路同一邊，我有看到吳惠娟過去與他交談。
警察來時，那男子還在那裡，但可能看到警察，所以先走了。之後交保，也是那男子來替吳惠娟交保，我有看到那男子用摩托車載吳惠娟走」、「我不知道那男子的姓名或稱號，是否為『武仔』我也不知道，我也不確定吳惠娟是否與那男子一起來的。我們在羅斯福路現場等1、2小時以上，警察到時天色還昏暗，到警察要帶我們走時，天已經亮了。這段時間那男子在警察來前都離我們1、2百公尺，全程都有在場」等語（見93年度訴字第1633號卷卷2第103頁以下），雖指述本件遭警查緝後為吳惠娟交保之人即係毒品之賣主，而被告亦未否認於前案偵查中有為吳惠娟出具保證金辦理具保手續之情，此與卷附保證金收據所載資料相符（見93年偵字第6674號卷第303頁）。惟嗣經被告於前案審理中以證人身分到庭作證時，證人林正友得以當庭辨識被告容貌後，其供述：「當時我到現場時，我看到吳惠娟與一男子，我不能確定吳惠娟所說的『阿武』是否就是李武雄」等語（見93年訴字第1633號卷卷3第178頁），其復於原審審理結證稱：「吳惠娟辦交保時，我在地院的門口，吳惠娟先出去，我就與林健文出去，我也是看到有一個人騎著摩托車，與我在承德路上看到的摩托車是同一型的，因為那時候這樣的機車很少見，所以我認為幫吳惠娟辦交保的人就是與在承德路上看到的是同一個人」、「我看到騎摩托車的人，但是我沒有辦法確認是被告」、「該男子騎乘類似野狼的，有腳踏發動的機車」等語（見原審卷第111頁背面），衡諸證人林正友當時所涉前案牙保禁藥案件已經判決確定，屆將執行完畢，對於被告涉案事實部分，並無利害關係存在，且於供前具結，擔保陳述真實性，諒其應無刻意迴護被告而為虛偽供述動機，故證人林正友於前審中供述陪同吳惠娟到場交易毒品男子與事後為吳女交保之人係同一人，所憑辨識基準係以該人所騎乘機車樣式同型來判斷，並非透過比對該人面貌、身材等人別特徵所為之證述，又其與毒品賣主及吳惠娟素不相識，僅於當日凌晨時分在承德路與該男子有一面之緣，雙方復未交談，嗣在羅斯福路查獲現場，亦與該男子始終相隔
1、2百公尺距離，且當時天色未明，其確實亦無從清晰觀察、記憶該人面容形貌，此經證人林正友到庭目視被告形貌後，亦無法確認被告即係到場販毒之人已明。況證人吳惠娟另稱：「被告騎大型的摩托車，型號我忘記，也不認識機車的牌子，是電動，不是古早那種腳踩的。」等語（見原審卷第117頁背面），證人吳惠娟、林正友就販毒之人到場所騎乘機車之型式所述互核亦不相符，則證人林正友徒以機車型號指認前來辦理交保之被告即係在場提供毒品之人，其真實性即堪存疑，自難據以佐認被告即為本件販賣毒品之人。
㈢另被告於94年間在臺北看守所羈押期間，證人吳惠娟於同年
12月7日入所辦理會面接見時，渠等談話內容略以：「（吳）他說交保是你將我載走的。（被告）妳媽媽叫我去交保的啊…自頭至尾我都沒去。（吳）他就是跟我說有啊，他說有看到你啊。（被告）他那麼久了他怎麼可能認得我，說啥瘋話，他知道我是誰嗎？（吳）他就是這樣講。（被告）妳就跟他說不是就好了…你在那裡審判時候你有說是我，對不對？你有說那個名字出來對不對？沒關係，那時候你跟我吵架，對不對？既然這樣，就說是我。我不知什麼事，是妳媽媽叫我去交保的，妳打電話回妳媽媽那邊，她才打電話給我叫我去交保的，現在是什麼事情，我也不知道，他現在交保看到我就以為是我，我也不認識他」、「（吳）另外一個講的，說有看到你一開始在承德路那裡跟我在一起。（被告）在一起是那個別人啊。（吳）對啊，他有跟警察這樣講，說跟交保是同一個人…（被告）妳說不是我就好了嘛，很簡單的道理，他那天看到我去幫妳交保，就以為我是那個人，我又沒在場，我如在場，我就被抓到了，對不對」、「（吳）他說你站的遠遠的看我們被抓。（被告）那有這麼厲害的事情，那是他自己說的，要抓就一起抓到了…（吳）他們說會傳幫我交保的那個人。（被告）傳什麼？我又不在現場，我不知道啊，我認識妳啊，我們兩個是男女關係啊，我就會說有可能是後來沒有在一起後，妳生氣故意報復我…我又沒在場啊，為什麼那個人會說是我，是因為那天我去幫妳交保，他有看到我，他認定是我，是很正常的事情。（吳）他說我們一起去，我說那有，我們那有一起去？（被告）對啊，沒有啊，如果一起去就抓到了，這是很簡單的事情，如果一起去，我怎麼有可能一個人在旁邊啊，妳是我的女朋友，我怎麼有可能就任妳一個人去，我一定也會去現場啊，我如果去了也一定會被抓到，這是很淺的道理。（吳）他說看我們面對面講話，講完之後一起。（被告）那是他說的，跟妳什麼關係？要不然妳問他，我那天穿什麼衣服？說什麼瘋話，他現在就是要妳擔這一條…」等語，有收容人接見談話紀錄、勘驗筆錄在卷可憑（見96年訴字第1633號卷3第111頁、第39頁以下）。惟被告於該日會面談話過程中，始終未自承於吳惠娟遭查獲當日有在場參與販賣毒品之犯行，另被告於94年5月2日至同年12月7日之前在看守所內與吳惠娟有多次會面接見紀錄，渠談話內容除交代私人雜務外，亦有涉及其他審理中訴訟案件進展情形，另被告亦談及有為他人處理具保、委任律師等事宜（見96年度訴字第1633號卷卷3第51頁以下、第61頁、第74頁），則證人吳惠娟於被告羈押期間多次前往探訪，被告關切吳惠娟所涉案件案情，且經證人吳惠娟透露有共犯指認自己涉案，因與被告利害關係密切，故被告向吳惠娟陳述個人意見，亦屬人情之常，尚難僅以前開接見談話內容遽認被告即係與吳惠娟共同販賣毒品之人。
㈣綜上所述，本件證人被告吳惠娟、林正友所為不利於被告之
指述部分，均非無瑕疵可指，亦別無其他證據足資補強佐證指訴之情與事實相符，自難僅憑其前揭有瑕疵之指訴，遽以為認定被告有共犯販賣第二級毒品之依據。至於扣案毒品與鑑定通知書，只能證明本件有賣主攜帶毒品到場著手進行毒品交易之情，尚難憑此認被告即係攜帶毒品到查獲現場著手販賣之人。檢察官所提出之各項證據，尚有合理懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚不足以使本院形成被告共同販賣第二級毒品未遂有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告有何上揭犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。另被告請求調查證人林正友、吳惠娟於原審前案、偵查筆錄內容等節，業均無必要，附此敘明。
五、原審同此認定，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「本件案發時間為93年1月10日，而證人吳惠娟自警詢、偵查迄至本案法院審理時之99年7月20日，前後已達6年之久，記憶難免有所出入，然其證詞仍屬一致，原判決認其證詞前後不一，實有所違誤；又原判決僅以基地台位置不在查獲地點附近，認定吳惠娟之證詞不足採信，認事用法即有違誤。」等語。惟查：㈠本院認定因證人吳惠娟歷次之陳述不一，其證言尚有可疑，難以採信；㈡證人林正友係以販毒之人到場所騎乘之交通工具為指認為證人吳惠娟辦理交保手續之被告為販毒之人之辨識方法，無法辨識販毒之人之面貌、身材等身體特徵，其證言之可信度甚低，亦不足採；㈢被告雖否認案發時其係使用門號0000000000手機，然據證人吳惠娟於前案偵查指稱販毒之人即被告當時使用該門號0000000000手機，且證人吳惠娟、林正友於前案審理時均證稱案發當時被告均在現場附近目視可及處所遠觀，並未曾離去，以被告當時唯一持用上開手機門號顯示基地臺位置應在該查獲地點附近方符合情理，惟該門號當日上午7時28分的通聯基地臺位置，卻在數公里以外之臺北市○○街上址，是證人吳惠娟、林正友所證情節，即與客觀存在之通聯紀錄內容顯有不符，故復不足以該通聯錄即認定被告係證人吳惠娟、林正友所指攜帶毒品到場欲進行交易之人。從而，檢察官之上訴未提新事證，再為爭執，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 100 年 1 月 20 日