臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3884號上 訴 人即 被 告 張雲龍選任辯護人 林忠儀 律師
林玠民 律師上 訴 人即 被 告 劉建民選任辯護人 侯水深 律師
林玠民 律師上 訴 人即 被 告 林文榮選任辯護人 張沐芝 律師
林玠民 律師上 訴 人即 被 告 蕭世楠選任辯護人 薛松雨 律師
林佳薇 律師侯水深 律師上列被告等因貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字1412號，中華民國99年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第23929 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張雲龍共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年拾月，褫奪公權叁年。
劉建民共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權叁年。
林文榮共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權貳年。
蕭世楠共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年捌月，褫奪公權叁年。
犯罪事實
一、張雲龍自民國95年3月1日起擔任臺北縣烏來鄉（99年12月25日已改制為新北市烏來區，以下仍從舊制）第15屆鄉長，綜理全鄉事務；劉建民於96年2 月14日退休前為臺北縣烏來鄉公所（下稱烏來鄉公所）產業觀光課（97年7 月更名為產業經濟課，下稱產觀課）課長，負責農林漁牧土木工程及原住民保留地業；林文榮則自83年6 月起於烏來鄉公所負責原住民保留地業務，產觀課成立後，擔任產觀課課員期間，並負責原住民保留地業務；蕭世楠原為臺北縣政府原住民行政局（現更名為原住民族行政局，下稱原民局）社會福利及經濟建設課（下稱社經課）課員，負責原住民鄉有關林務行政、工程行政及土地行政等業務，96年3月1日調至烏來鄉公所服務，均是依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、茂英企業社（址設烏來鄉忠治村41號，登記負責人林李靜子，實際負責人為其配偶林茂英）於63年間，曾向烏來鄉公所○○○鄉○○段○○○○號（面積673平方公尺）、3-4地號（面積280平方公尺）、878 地號（面積2113平方公尺）、879地號（面積110平方公尺）、880地號（面積460平方公尺）、894地號（面積3704 平方公尺，嗣因分割增加894- 4地號。分割後，894地號土地面積1490平方公尺；894- 4 地號面積2214平方公尺）及902-2地號（面積343平方公尺）等原住民保留地（原名稱為「山胞保留地」，下同），作為土石採取及礦業用地。又於69 年間向烏來鄉公所○○○鄉○○段○○號（面積850平方公尺，嗣因分割增加1-2地號。分割後，1地號土地面積752平方公尺，1-2地號面積98 平方公尺）原住民保留地，作為洗、碎石機廠房用地。上述租地各租賃期限均6年，屆期茂英企業社均向烏來鄉公所辦理換約續租。
嗣於87年7 月23日及86年12月31日前述續租之租約又分別屆期，但因於屆期前，法令已全面禁採砂石，茂英企業社已無法再從事採、洗砂石等業務，林茂英因而轉為陸續斥資在承租土地興建日月光溫泉山莊，對外經營溫泉浴室、餐廳及住宿等營業。租約到期後，茂英企業社雖曾分別於86年12月31日就忠治段1、1-2地號土地及87年7月24日就忠治段3-3、3-
4、878、879、880、894、894-4、902-2 地號土地，向烏來鄉公所申請續租；但「忠治段1、1-2地號土地」部分，經烏來鄉公所認定「原租用途係作為洗碎石機廠房之用，目前現場有碎石機乙具，管理房1 間外，其餘原洗石池及砂石轉運操作空地已整理為水池5 處及道路等，時間顯係在本申請案上次現勘後」等情，而以「使用現況與原租用途有部分不符」為由，於89年3月29日以89北縣烏產觀字第988號函覆茂英企業社退回申請案；另「忠治段3-3、3-4、878、879、880、894、894-4、902-2地號土地」部分，則因3-3、878、879、880 地號土地仍存在耕作權，需俟辦理塗銷完成後續辦，而均未能完成續租程序。但烏來鄉公所承辦人員疏忽在未依法續租的情況下，繼續開立「原住民保留地租金繳納通知書」予茂英企業社，持續繳納租金至91年6 月30日止（最後繳納租金之日期為91年5 月31日）。嗣因烏來鄉公所承辦原住民保留地業務之承辦人徐曉玲察覺茂英企業社於上述土地之租期早已到期，依法未能續租，而停止開立租金繳納通知單。茂英企業社因已投入巨資興建日月光溫泉山莊相關設施，加以法令禁採砂石，已無法改善致符合原租賃用途，竟仍在無承租之情況下，繼續占用前述土地經營日月光溫泉山莊。
三、94年間，張雲龍競選烏來鄉鄉長，得悉茂英企業社因未獲續租，林茂英經營日月光溫泉山莊有問題。張雲龍認為林茂英是當地知名商人，若不核准茂英企業社承租前述土地之申請案，恐日後張雲龍難以在烏來鄉立足及連任，而有心予以協助。嗣張雲龍順利當選鄉長並於95年3月1日上任，於茂英企業社提出申請租用土地之前，張雲龍即已獲知茂英企業社將提出申請，而於95年5月、6月間某日，以鄉長身分告知承辦人林文榮將來承辦該案要「多多幫忙」，給予壓力。之後，茂英企業社果然於95年7月4日向烏來鄉公所申請承租忠治段1地號（面積752平方公尺）、1-2地號（面積98平方公尺）、3-3地號（面積432平方公尺。原登記面積673 平方公尺，95年5月19日經主管機關辦理面積更正為432平方公尺）、3-4地號（面積280 平方公尺）、878地號（面積2112平方公尺。原登記面積2113平方公尺，嗣因分割增加878-3 地號，故878地號面積為2112 平方公尺）、879地號（面積110平方公尺）、880地號（面積460 平方公尺）、894地號（面積1387平方公尺。原登記面積1490 平方公尺，嗣因分割增加894-6地號，且該筆土地為道路用地，依規定予以扣除）、 894-4地號（面積1860平方公尺。原登記面積2214平方公尺，嗣因分割增加894-5、894-9地號，且該等土地均為道路用地，依規定予以扣除）及902-2地號（面積342平方公尺。原登記面積343平方公尺，嗣因分割增加902-5 地號，故902-2地號面積342平方公尺）等10筆土地（總租用面積7833平方公尺。
土地部分，下稱系爭土地；就申租案部分，下稱本件申租案），並檢附「砂石買賣業、建材零售業、餐館溫泉業」之租賃目的事業計畫書，該案由林文榮承辦。詎張雲龍、劉建民及林文榮對於主管之事務，竟基於圖私人不法利益及行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，均明知茂英企業社並未取得主管機關核准經營溫泉之相關執照或證明，原租約期滿後，於86年及87年間曾申請續約但未獲核准，迄至95年7月4日前均未申請續租，而依法准予承租，又因法令禁採砂石，茂英企業社已無法從事原租賃目的行為，且前述10筆系爭土地位於臺北縣臺北水源特定區計畫內「保安保護區」土地，依「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點第7 條規定，溫泉旅館業非屬「保安保護區」正面列舉允許之土地使用項目，故茂英企業社之申租案已違反土地使用規定，並且縱使茂英企業社原營業項目為「建築材料之買賣（砂石）」，嗣於89年1 月27日申請變更營業項目為「建材零售業、餐館業」，在主管機關未核准得於前述保安保護區土地經營溫泉業之前，仍不得違規經營溫泉業等情，竟違背前述土地分區使用管制規定，林文榮於受理本件申租案後，因該案之前已經鄉長張雲龍關切並囑其「多多幫忙」，且張雲龍更於95年7 月21日親率林文榮等前往日月光溫泉山莊進行實地會勘，林文榮因而倍感壓力。劉建民則因人情介紹，經張雲龍親自邀請，於95年4 月17日到任，擔任烏來鄉公所產觀課長。劉建民知悉張雲龍有意協助茂英企業社通過本件申租案，也有意促成。會勘後，劉建民檢視林文榮拍攝之照片及製作之實地現況勘查情形表，認為茂英企業社原租賃契約核准營業項目為「洗、碎石機廠房之用、土石採取用地及礦業用地」，且茂英企業社營業項目也有「建材零售業」，但95年7月21日現場拍攝之照片僅有部分砂石及1台推土機（俗稱山貓），無法明顯呈現茂英企業社確實有經營砂石買賣的情形，為製造承租人茂英企業社確實仍於系爭土地經營砂石買賣的假象，為使茂英企業社此次承租土地得以在外觀上宛如仍延續先前承租土地經營砂石業之租賃用途，竟指示林文榮補拍砂石機具，以免土地使用現況顯然與原租賃用途不符，而遭察覺。林文榮即聯繫林茂英之子林豐能，林豐能即自他處工地將級配碎石攪拌機、級配篩選輸送機移到系爭土地上，供林文榮補拍。補拍完畢，林文榮明知茂英企業社於系爭土地經營溫泉業已違反土地使用分區規定，且與原租賃用途不符，但因鄉長張雲龍特意關切本件申租案，並囑其多多幫忙，而林茂英又為地方上知名商人，林文榮即決定將本件申租案違反土地使用分區規定的事實刻意於公文中不予明確表明，藉以掩護申租案，並以先行向臺北縣政府請求釋示如何辦理本件申租案之方式，尋求解套。林文榮遂於職務上製作掌理的95年11月16日簽呈及該簽呈所附實地現況勘查情形表，分別不實登載「忠治段90222（應是902-2之誤載）及89424（應是894-4之誤載）地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」、「902-2土地利用概況（...砂石機具...級配篩選輸送機）；894-4土地利用概況鄉（...砂石機具...級配碎石攪拌機）」等不實事項，並檢附事後補拍即內含篩選輸送機或碎石攪拌機等機具之不實照片、茂英企業社申請資料等（含原住民保留地使（租）用申請書、茂英企業社所提供買賣砂石之統一發票等），並於前述茂英企業社原住民保留地使（租）用申請書「實地勘查結果」之「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄填載：「擬：如95年11月16日簽」等語。故意對於是否符合土地分區使用規定的情形略而不提；而劉建民明知上情仍予以核章同意；張雲龍則在一定要讓該承租案通過之決意及明知會勘時並無前述篩選輸送機或碎石攪拌機等機具的情況下，仍於95年11月22日在上述內簽批示「盡速函示縣府『核准』辦理」。林文榮即依據前述內簽，於95年11月30日以北縣烏產觀字第0950011469號函文併同申請書、95年11月16日簽、實地現況勘查情形表、照片（含補拍照片）等文件資料函送臺北縣政府而行使上述不實登載之公文書，企圖混淆、蒙蔽臺北縣政府承辦人員。
四、前述函文經臺北縣政府社經課員陳碧女受文處理。陳碧女承辦該釋示函，雖受到前述函文附件的誤導，誤以為茂英企業社仍持續從事原核准租賃用途而使用系爭土地，但並未就烏來鄉公所函釋事項予以明確釋示，僅於95年12月8 日以北府原社字第0950845042號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450 條及第451 條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租規定」。林文榮收文後，於95年12月26日在上述95年12月8 日臺北縣政府函文末簽擬：「查原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第 7點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。復查原住民保留地各種用地申請作業須知第3 點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。依前述規定本案權責機關確實為縣政府。提請土審會審查」，經逐級簽准，烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）於96年2月6日上午10時許召開96 年2月份會議，就本件申租案審查，結論：「茂英企業社租用案，同意依據原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第7 條之規定詳述實情轉請縣府核定」。林文榮因已獲悉與其有多年業務往來之臺北縣政府原民局社經課員蕭世楠，因張雲龍之協助，即將於96年3 月調離臺北縣政府到烏來鄉公所服務，願意協助通過本件申租案（並無證據證明蕭世楠對於補拍照片之事知情），且目前縣府原住民保留地業務仍由蕭世楠承辦，林文榮為免夜長夢多，唯恐換人接辦蕭世楠業務，可能無法遂行茂英企業社續租系爭土地之目的，故意未詳述實情，迅即於96年2月9日以北縣烏產觀字第0960001518號函檢附全案（含上述登載不實之95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表、補拍照片等）報請臺北縣政府核定。為爭取時效，林文榮並於當日（即2月9日）持上述函文及附件資料前往臺北縣政府交付蕭世楠親自收文辦理而據以行使。蕭世楠隨即持送臺北縣政府收文，於同日14時14分完成收文登記，同日14時56分由蕭世楠簽收處理。蕭世楠對於主管事務，也基於直接圖私人不法利益之共同犯意聯絡，明知茂英企業社於系爭土地經營溫泉業，已與原有租用目的不相符，且違反土地使用分區規定，而烏來鄉公所也未對上情有任何處置，且本件申租案事涉多項爭議，非屬一般單純案件，蕭世楠竟未以先簽後稿或簽稿併呈方式說明案情，即刻於當日（96年2月9日）16時40分許，逕行以稿代簽簡略說明：「本案准照貴所審查意見及土地權利審查委員會會議紀錄辦理」、「上開申請案於辦竣后上網填報地籍異動」等語，就本件申租案所涉多項爭議全部避而不提。嗣經臺北縣政府原民局長李玉蕙要求蕭世楠補簽說明，蕭世楠才於96年2 月12日17時許，上簽說明：「茂英企業社係於民國63、69年經獲原省民政廳核准租用予該企業體，依公所所附本案原簽陳報：㈠該企業確有營業並繼續使用、無欠繳租金（至91年），公所未再通知繳納，俟完成租約程序後追繳。㈡該企業變更部分營業項目並已獲核發營利事業登記證。擬辦：本案擬予同意續租並請公所追繳租金」等語，並於前述2月9日函稿以手寫補載：「案准同意續租，租金追繳應溯至91年7月1日，並依規加收違約金」等語。該局社經課長余文旺、專員楊正斌、局長李玉蕙均未察而依序核章。蕭世楠隨即以臺北縣政府名義，於96年2 月15日以北府原社字第0960104881號函覆烏來鄉公所「同意續租」系爭土地。烏來鄉公所即於96年3月5日以北縣烏產觀字第0960001813 號函知茂英企業社「同意續租」、租金追繳應溯至91年7月1日並加收違約金。茂英企業社即於96年3月6日，與烏來鄉公所簽訂「原住民保留地租賃契約」，完成承租手續（租賃期間自96年2月15日起至105年2月14日止，共9年），並補繳租金、違約金，致茂英企業社獲得不被收回所使用之土地、不受拆除其上建物及設備而得以至今仍繼續違法經營日月光溫泉山莊之不法利益。茂英企業社因上述公務員之圖利等行為，自96年3月6日與烏來鄉公所簽訂「原住民保留地租賃契約」之日起至100年4月26日，本案辯論終結前一日止，其非法營業之不法利益，共新台幣（下同）8711萬5656元。
五、案經法務部調查局基隆市調查站移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序（證據能力）部分：
一、被告林文榮及其辯護人以被告林文榮於97年8 月14日調查站之供詞，是調查局人員約於中午用餐時間，以恐嚇語氣告知被告林文榮，前基隆市長許財利就是被他扳倒，囑被告林文榮坦承犯罪，並告知有人說被告林文榮做人不錯，如果被告林文榮願意坦承犯罪，供出其他被告，可以適用證人保護法，他也會想辦法保住被告林文榮云云。之後，調查局人員再以誘導方式，使被告林文榮為陳述，而被告林文榮之陳述與事實並不相符，自不得做為證據。另被告張雲龍、劉建民、蕭世楠及渠等辯護人也以被告林文榮上述調查筆錄屬於被告以外之人在審判外之陳述，而認無證據能力。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2明文規定。經查，證人林文榮於原審所證情節，與其在調查站證述情節多有不符（詳後述），經原審勘驗被告林文榮之辯護人所指定勘驗之調查筆錄部分：（原審98年10月19日、98年11月23日、98年12月10日準備程序筆錄，原審卷一197頁反面以下、239 頁反面以下、259頁反面以下）調查員詢問之口氣尚稱平和，被告林文榮之陳述也能針對問題回答，顯見於調查站詢問過程，被告林文榮的意識清楚，並無遭到任何威脅、恐嚇、刑求、詐欺或脅迫等不正方法取供（固然調查員有提及曾辦過許財利案件等情，核其用意，只是希望被告林文榮能夠配合辦案，敘明實情。自難據此即認調查局人員以誘導方式使被告林文榮為陳述；何況，被告林文榮於調查站詢問過程中仍多所避重就輕），且因尚處檢調偵查初始，較無受到共犯或其他證人污染證詞之可能，足證被告林文榮於調查站之證述，具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要（與相關證人之證詞互為補強）；加以林文榮已經以證人身份於原審審判程序到庭接受當事人交互詰問，已充分保障被告等訴訟上之防禦權（司法院大法官釋字第582 號解釋意旨參照）。被告林文榮前述調查站之筆錄自得為證據，而有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。
被告以外之證人張雲龍、劉建民、林文榮、蕭世楠、余文旺、楊正斌、李玉蕙、陳碧女、林茂英、邱枝福、林豐能、賴文斌、王翠瑩、簡建成、陳乃榕及徐曉玲於調查局、偵查中證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該等證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，具有證據能力。
三、其餘憑以認定被告張雲龍、劉建民、林文榮及蕭世楠犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，且檢察官、被告及辯護人對於此等證據能力均未予爭執，迄至本院言詞辯論終結前也未再聲明異議，審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
（一）被告張雲龍部分：被告張雲龍對於前述犯罪事實經過並不爭執（本院100年2月23 日審理筆錄3頁）；但否認所為構成犯罪，辯稱：１、被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號刑事判決要旨參照）。因此被告與林文榮會於鄉長辦公室內討論本件土地租用申請案，究竟是承辦人林文榮收到申請案後有告知被告，抑或被告從他人口中知悉此事而自動詢問林文榮，故而被告請林文榮將相關資料攜至鄉長辦公室等情節，被告與林文榮或因事隔多年導致記憶糢糊而有陳述不一致之處，惟尚難憑此即認被告與林文榮於原審關於本件續租申請案遞件後，被告始獲悉茂英企業社提出續租案之申請，因而與林文榮討論本案之供述及證言顯不可採（見原審判決書第66、67頁）。再者，被告現齡64歲，為烏來地區土生土長之老一輩原住民，其生活經驗及慣用語言本與一般漢人不同，就中文表達意思之能力與方式，本易產生差異。被告張雲龍於本件申租案提出申請後，始獲悉茂英企業社提出申請。被告林文榮於調查站之供述，並非事實：況且林文榮已於原審結證：「在申請案遞件前，張雲龍沒有找我討論過這個案子，張雲龍跟我說要我多多幫忙，是在這個案件進來之後。」等語，而被告張雲龍於97年9月8日調查局訊問時陳述：「好像是在95年5、6月間，我就告訴林文榮要他好好處理茂英企業社的案件。」是因被告張雲龍有嚴重糖尿病史，當日被告張雲龍因飢餓而血糖降低，故而頭腦昏沈、精神狀況不佳，造成就確切時間記憶不清始說明錯誤。被告張雲龍雖曾向林文榮表示請其「多多幫忙」，但此係因林文榮表示其不知如何處理本案，被告張雲龍因而請其多加費心、好好處理，實係請其多多擔待、偏勞之慰勞、鼓勵言語，並無何特殊意義，更無所謂給予不當壓力之意思可言，自難憑此認定被告有一定要讓本件續租申請案通過決心之圖利犯意。２、被告張雲龍並無圖利茂英企業社之不法動機、犯意。被告張雲龍於競選烏來鄉鄉長時，雖曾聽聞茂英企業社經營溫泉山莊似有問題，但實際上究有何問題並無所悉。茂英企業社於86年、87年間就原承租土地申請續租未獲核准後，仍依據烏來鄉公所所開立之「原住民保留地租金繳納通知書」繳納租金至91年6 月30日止。雙方依據法律規定（民法第421 條）或默示意思表示約定，應已成立不定期限租賃關係，依據國有財產法第42 條第3項規定，茂英企業社應得請求簽訂書面定期租賃契約，系爭土地續租申請案若仍繼續不予處理，茂英企業社基於不定期租賃契約仍得繼續占有使用，鄉公所卻放任而未予收取租金，反有行政怠惰而圖利私人之嫌。雖然溫泉餐廳、溫泉浴室違反土地使用分區之限制，但該等情形於烏來地區比比皆是，烏來地區並未有任何一家合法營業登記之溫泉業者，但政府卻編列大筆預算從事鑿溫泉井、埋設共同管線，並舉辦多次輔導業者之座談會，因此形成現狀與法令不符之奇怪現象。溫泉產業是烏來地區產業命脈，不論地方居民之就業或生計幾乎與溫泉產業有關，就烏來鄉公所之立場，當然持支持立場，焉有反對溫泉產業發展的道理。茂英企業社實際負責人林茂英為溫泉發展協會理事長，所經營之溫泉事業在烏來地區具有指標地位，僱用之原住民員工比例佔總受雇員工之35％，烏來鄉公所就系爭土地續租案之處理態度，顯然事涉地方溫泉觀光產業發展及鄉民生計，而為在地溫泉業者與鄉民所矚目，被告張雲龍身為烏來鄉民選鄉長，就此關乎鄉民生計及地方溫泉產業經濟之案件自是關切。基於發展烏來溫泉觀光產業、為民興利之立場，故而關切本案，督促承辦人員不宜怠惰行政，而應依法好好研究處理，縱有謀求人和以利日後連任當選之意，也屬人之常情，自難憑此即認為被告張雲龍有圖利茂英企業社之不法動機、犯意。３、烏來鄉公所與茂英企業社於本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃關係，並為原審所認定。依國有財產法第42條第2項、第3項規定可知，縱茂英企業社未申請續租，也應通知其於規定期限內簽訂書面定期租賃契約；況且茂英企業社已主動提出申請，當然更應准予簽訂書面定期租賃契約，以符合國有財產法之規定。縱然不准茂英企業社之申租案，茂英企業社基於不定期租賃契約仍得繼續占有使用本件土地。易言之，茂英企業社所以獲得占有使用本件土地之利益，並非因准予申租案而獲得，基於在本件申租案訂立定期租賃契約之前所存在不定期限之租賃契約本可占有使用本件土地。因此烏來鄉公所與茂英企業社簽訂定期租賃契約，反合乎國有財產法之規定，而符合法制。４、被告張雲龍基於組織法上權限所為之行為，核無違背法令。又關於租用原住民保留地之受理申請，鄉長就承辦人員所審核之各項附件（如原住民保留地租用申請書、開發事業主管機關核准證明文件、開發或興辦計畫圖說、土地登記謄本、輔導原住民就業或轉業計畫等），依法自有會審之權利。被告就任鄉長以來，為求暸解各科室業務情況，對於鄉內各類申請案件均曾參與會勘，就原住民保留地出租案件之會勘，除本件外，被告張雲龍尚曾參與那魯灣土地租用申請案，故被告張雲龍參與本件會勘，實非特例。關於承辦人員受理租用原住民保留地之申請，鄉長就其所審核之各項附件，依法本有會審權利。本件續租申請案附件中之「原住民保留地使（租）用申請書」既有「土地利用概況」之欄位（偵查卷(二)30、31頁），被告張雲龍為瞭解系爭土地利用概況而一同參與實地會勘，實係基於組織法賦予被告之「會審」權限，為依據法律正當程序所為，並無何違背法令可言，也無違反常態。５、本件申請案95 年7月21日實地會勘目的，在於勘查系爭土地之利用概況，林文榮製作之95年11月16日簽呈中之記載核與被告張雲龍陪同實勘當日所見情況大致相同。系爭土地利用現況大部分變更為溫泉餐廳、溫泉浴室營業用途；但部分土地尚堆置砂石堆、停放砂石機具，作為買賣砂石用途使用。當日會勘時，主要是由林豐能陪同林文榮、蔡小鳳進行會勘，被告張雲龍只是跟在後面，沒有發言也無與任何人交談，更未為任何指示，只是跟在後面隨處看看，只見現場停放有砂石機具，就當時實際在場之砂石機具究有如何之種類，並未留意。況且從95年7 月21日現場會勘至95年11月16日林文榮內簽核判，相距將近4 個月，被告張雲龍僅記得系爭土地上停放砂石機具，然而究竟有哪些機具，實已無法詳記，並不知林文榮簽呈所記載之砂石機具種類與當日實地勘查之現狀有所不符。而此類案件實地勘查作業通常只須作文字記載而無庸拍照，因承辦人林文榮為求慎重而主動拍照留存，究竟拍了哪些照片，被告張雲龍實未注意，故被告張雲龍於簽核當時主要僅是就簽呈之文字內容作審閱，就附件照片只是隨手任意翻閱，加以被告張雲龍僅記得會勘當日現場停放有砂石機具，並不記得種類為何，故對於簽呈所檢附之照片有部分與當日實地勘查現狀不符，被告張雲龍確實未查覺。且林文榮事後又回現場補拍照片，並非被告張雲龍所指示，林文榮也未通知被告張雲龍，被告張雲龍並未參與，確實並無所悉，自是信賴林文榮簽呈內容之文字記載與檢附之照片應與當日實地勘查現況相同而未詳細逐一審閱核對，因而予以簽核。原審認被告張雲龍對於林文榮補拍照片一節知情，而有偽造文書（行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書）、圖利犯行，殊有誤解。６、林文榮於95年11月16日以內簽表示擬先行函請縣府釋示後始為辦理時，被告張雲龍因而於內簽上批示「盡速函示縣府核准辦理」。「函示」則為「函釋」之筆誤，意指同意先函請縣府釋示是否核准辦理。倘被告張雲龍決意要使本件系爭土地租用案通過，何須同意先行聲請上級機關台北縣政府釋示是否應予核准？公訴人以為此先行釋示之方式，屬於掩飾違法圖利之作為，原判決認定被告張雲龍上述批示是出於一定要讓該承租案通過之決心，顯然均出於臆測。７、被告張雲龍與劉建民本無特別交情，就任鄉長後，僅因人情關係介紹，加上當時烏來鄉公所確實缺人，故商調劉建民至鄉公所擔任產業觀光課長。關於本件申租案，被告張雲龍更是從未與劉建民討論或為任何意見交換。原判決逕認被告張雲龍與劉建民共犯圖利、偽造文書等犯行，並無任何積極證據，均屬臆測。
８、台北縣政府原民局之原住民保留地業務於陳碧女離職前，概由陳碧女專門辦理，蕭世楠證稱於95年12月20幾號收受烏來鄉公所商調函，而縣府於96年1月8日表示同意，可知烏來鄉公所核發商調令當時，本件申請案之縣府業務承辦人為陳碧女，而非蕭世楠，被告張雲龍與蕭世楠不可能以被告張雲龍同意蕭世楠商調作為系爭土地租用案通過之條件約定。再者，陳碧女離職後，其負責之原住民保留地土地業務由誰承接，則是由課長余文旺於陳碧女離職後始為決定。按行政機關通常商調程序，商調令先來者會先離職，蕭世楠之商調令較陳碧女先到，本應比陳碧女早離開原民局，若非陳碧女找議員幫忙，依照通常商調程序，本件土地租用申請案仍會是由陳碧女承辦，蕭世楠實係於偶然情況下承辦本案。公訴人起訴指稱因被告張雲龍早承諾負責台北縣唯一原住民鄉烏來鄉原住民保留地業務之蕭世楠調至烏來鄉公所服務之情形下，蕭世楠與之基於圖利之共同犯意，而同意核准本件系爭原住民保留地土地租用申請案，並非事實。９、蕭世楠因當時縣府工作量大增，考量自身年紀大，而於95年9 月決定離開原民局，並且非一開始即打算調職至烏來鄉公所，因原本應徵之板橋市公所職缺工作不合適，始另決定於95年11、12月間至烏來鄉公所應徵，且並未找被告張雲龍幫忙；又以蕭世楠放棄五到七職等之縣府課員職缺調任至烏來鄉公所五到六職等之村幹事職缺，原判決認定蕭世楠使本件申租案通過縣府之核定是因「『感於』被告張雲龍對其人事調動案件之協助」，有違常情且無任何積極證據足以證明。
10、本件土地租用申請案是否同意續租，尚非被告所主管或監督之事務，蓋依原住民保留地開發管理辦法第6 條第
1 項規定可知，關於本件土地租用申請案，是否同意續租，身為烏來鄉鄉長之被告並無准駁之權力，權責機關係烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會，而土地權利審查委員會審查通過後，尚須送請台北縣政府核准，故本件土地租用申請案是否同意續租，顯非被告所主管或監督之事務甚明。11、貪污治罪條例第6條第1 項第4款圖利罪之構成要件明定，須有「因而獲得利益」情形，茂英企業社於原租賃契約期滿後，在未新訂任何字據之情況下，繼續使用收益系爭土地並繳付租金長達近5 年之久，茂英企業社與烏來鄉公所已成立不定期租賃關係，本案獲准續租，亦係將原未訂書面之不定期租賃關係書面化而成定期租賃關係，而茂英企業社使用收益之狀態及結果軍未有任何改變，根本不生任何「圖利結果」，故茂英企業社使用收益系爭土地獲利與否及多寡，均與本案無關，更絕不能認為是系爭本案續租行政行為之「圖利結果」，茂英企業社因續租行為，非但未獲得任何利益，反受書面契約拘束，使烏來鄉公所屆期得收回土地。而公務員圖利罪構成要件，更必須有公務員積極之圖利行為，消極義務違反之行政疏失，自非有主觀構成要件故意，本案未見被告有何積極之圖利行為，更無任何證據證明被告有何積極圖取不法利益之犯意，遑論有何圖利故意，原審率以臆測之詞，強加被告罪刑云云。
（二）被告劉建民部分：被告劉建民對於前述犯罪事實經過也不爭執（本院100 年
2 月23日審理筆錄3 頁）；但否認所為構成犯罪，辯稱：
1 、烏來鄉公所與茂英企業社於本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃關係，已經原審認定。而烏來鄉公所向台北縣政府聲請釋示，台北縣政府於95年12月8日 北府原社字第0950845042號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450條及451條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租之規定，倘貴所確認本案租賃關係仍繼續存在，其辦理續租資金之追繳，應追朔至91年7月1日起算，並依規定加收違約金」（調查卷
128 頁），自足使被告劉建民信任系爭土地因烏來鄉公所先前承辦人員之疏失，業已成立不定期租賃關係。依國有財產法第42條第2項、第3項規定可知，縱茂英企業社未申請續租，也應通知其於規定期限內簽訂書面定期租賃契約，何況茂英企業社已主動提出申請，當然更應准予簽訂書面定期租賃契約，以符合國有財產法之規定。縱然不准茂英企業社之本件申租案，茂英企業社基於不定期租賃契約關係仍得繼續占有使用本件土地。易言之，茂英企業社所以獲得占有使用本件土地之利益，並非因准予申租案而獲得，而是基於在本件申租案訂立定期租賃契約之前所存在之不定期限租賃契約而占有使用本件土地。因此烏來鄉公所與茂英企業社簽訂定期租賃契約，合乎國有財產法之規定，而符合法制。２、原審既認定「是雙方間在本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃契約」（原判決48頁）；意即認茂英企業社得繼續占有使用本件土地，本可基於其他法律原因而正當獲得，卻認被告劉建民准予核定續租，將不定期租賃變更為定期租賃，「因而使茂英企業社獲得占有使用系爭土地之不法利益」（原判決83頁），科處被告劉建民直接圖利罪刑，判決理由顯有矛盾。３、雖然溫泉餐廳違反本件土地使用分區限制，但該等情形於烏來地區比比皆是，烏來地區並未有任何一家合法營業登記之溫泉業者，但政府卻編列大筆預算從事鑿溫泉井、埋設共同管線，並舉辦多次輔導業者之座談會，因此形成現狀與法令不符之奇怪現象。溫泉產業是烏來地區產業命脈，不論地方居民之就業或生計幾乎與溫泉產業有關，就地方政府之立場，當然持支持之立場，焉有反對溫泉產業發展的道理。況「觀光遊憩」事業也屬於原住民保留地開發管理辦法第24條規定得准許非原住民興辦之事業。被告劉建民雖對原住民保留地法令並不嫻熟，但主觀之想法是茂英企業社利用已開發興建之舊有合法建物改良後經營溫泉餐廳、溫泉浴室使用，雖與原土地租賃用途不符，但因南勢溪公告禁採砂石，不可能命其改善為原有使用，依烏來地區溫泉產業發展之現況，且溫泉餐廳、溫泉浴室並非違反社會善良風俗行業，既然對當地居民之民生經濟有益，茂英企業社之事業計畫書並表示原住民員工比例約占全公司比例35％，且該土地開發數十年，從未有妨害水資源維護、國土保安之情事發生，又使用都市計畫公布實施前之合法建物營業使用，豈有不准予續租，強要拆除人民合法建物，收回毫無收回實益土地之理。況且收回土地須給予補償費，有執行上困難。坐令茂英企業社於無書面租約、不敢收取租金情況繼續使用使用公有土地，終屬違背法令之不正常現象。因此，被告劉建民主觀之想法，持贊成續租之立場。４、被告劉建民雖因張雲龍於96 年3月1 日就任烏來鄉長，方得調任至烏來鄉公所擔任產觀課長，但到任後因許多理念與張雲龍不合，就任不到1 年，即於96年2 月14日退休。原審認被告劉建民感於張雲龍之人情介紹，經張雲龍親自邀請至烏來鄉公所擔任產觀課長，知悉張雲龍有意促成茂英企業社通過本件申租案，心生促成之意，並非事實。５、南勢溪於72年間已公告禁採砂石，為周知之事實。公訴人認：補拍砂石機具照片係為符合原租賃用途「洗碎石機廠房之用、土石採取用地及礦業用地」，作為茂英企業社仍於現地經營砂石場之證明，而南勢溪既於72年間已公告禁採砂石，茂英企業社如何仍得於原地繼續經營砂石場採取砂石？況且茂英企業社於事業計畫書業已敘明「後來因應烏來鄉變更為水源保護區，本公司為了配合政府重大水源保護政策故改變其營業形態為建材零售業、砂石買賣業及餐館溫泉業多元化之公司」，如何製造仍從事經營砂石場採取砂石之假象，蒙蔽烏來鄉土審會及縣府相關人員。６、被告劉建民指示林文榮補拍者為採取砂石之大型機具，而非零售買賣砂石機具，被告劉建民單純想法認為先前經營砂石場採取砂石機具使用土地情形與現況零售砂石機具使用土地情形之差異，應表示出來，而作一對照，應無不可。被告劉建民之所以指示林文榮應補拍採取砂石大型機具照片，應是剛到任不明瞭原住民保留地申租案會勘實務，先前經辦之申租案從未看過於租用申請書以外另以簽呈方式且以附件表列詳載土地利用情形，而茂英企業社於事業計畫書中既敘明其已無從再依原租賃用途使用土地，請求依新提出之事業計畫續租土地，因租賃用途已有變更，為明各地號變更使用土地之詳細情形，且可使變更前、變更後對照，隨意單憑自己之認知，誤為指示所致。原審誤認補拍級配篩選輸送帶機具之用意，在於作為土地尚供砂石買賣用途之證明。
７、被告劉建民並未參與本件申租案會勘，而是由承辦人林文榮負責會勘工作，林文榮依會勘所見情形，及茂英企業社亦確實得提出近7 年來（89-95 ）仍持續有買賣砂石營業行為之發票，自信賴林文榮製作之簽呈中「該公司仍持續作為原核准租賃用途，該公司近7 年來（89-95 ）確有買賣砂石之營業收據」內容為真實。至於簽呈所附實地現況勘查情形表，因僅屬實地勘查情形表列附件，被告劉建民並未詳閱其內容。況該「現況勘查情形表」僅是簽呈本文之附件，其上固有「902-2 地上物情形…砂石機具（貨車、推土機、級配篩選輸送機）」之記載，但用意為輔助簽呈本文中關於上述認定依據之證明；意即供認定茂英企業社仍有砂石買賣營業之現況依據。茂英企業社既得提供近7 年來發票，業認定其使用現況有買賣砂石營業之事實，並非依憑嗣後補拍之級配篩選輸送機據而為該認定，縱未補拍級配篩選輸送機照片，「現況勘查情形表」附件表列無「902-2 地上物情形（…級配篩選輸送機）」之記載，亦不影響簽呈「確有買賣砂石之營業」之記載。亦即，附件表列「902- 2地上物情形（…級配篩選輸送機）」之記載本無關乎「確有買賣砂石之營業」之事實認定。簡言之，林文榮並非明知無砂石買賣營業而虛偽製作不實之簽呈內容。況該附件表列有關「902-2 地上物情形，係記載「溫泉蓄水池、砂石、砂石機具（貨車、推土機、級配篩選輸送機）」，砂石機具並非僅記載（級配篩選輸送機），砂石機具括弧內有無增列級配篩選輸送機，既無礙「確有買賣砂石之營業」之事實認定，也與簽呈公文書內容「確有買賣砂石之營業」之正確性無關，自無損害於公眾或他人之虞。８、被告劉建民指示林文榮補拍採取砂石機具之行為，縱認誠屬可議，惟林文榮認定茂英企業社僅有砂石零售買賣，並未從事砂石採取，其製作之簽呈「三、實地現況勘查情形」，並未虛偽不實登載茂英企業社從事採取砂石營業。因刑法第213 條並不處罰未遂犯，依罪刑法定主義，仍不得遽而科處被告劉建民公務員登載不實公文書罪名。被告劉建民之不當指示行為僅屬行政懲處範疇。９、本件准予續租申請，是否違背法令，應判斷者乃有無違背土地使用分區管制規定。都市計畫法台灣省施行細則第31條規定（89年12月29日訂定，95年7 月21日修正）：「都市計畫發布施行後，不合分區使用規定之土地及建築物，除經自行停止使用二年或經目的事業主管機關令其停止使用者外，得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」上開規定係為因應人民之土地及既有合法建築物因都市計畫分區使用之管制，基於衡平人民財產利益而為例外規定，是其法律性質，就本件而言，應屬「變更台北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第二次通盤檢討計畫）案」土地使用分區管制要點之特別、例外規定。關於茂英企業社於本件承租之土地從事溫泉業，是否有違反法令之疑義，台北縣政府城鄉發展局98年9 月23日北城開字第0980789939號函覆烏來鄉公所：「旨開土地屬台北水源特定區範疇，為維護水土及兼顧人民權益並維護涵養水源、水質、水量，防止砂土崩塌等，該等土地應依『變更台北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第二次通盤檢討計畫）案』土地使用分區管制要點（90年5 月21日發布實施）規定受其限制。其經營項目砂石買賣、建材零售、餐館等並不符合該土地使用分區管制規定，而其現有建物倘符合都市計畫法第41條及都市計畫法台灣省施行細則第31條規定得繼續為原有之使用或改為損害較輕之使用。」亦同此見解。茂英企業社所有座落系爭土地之建物係於公布實施都市計畫前已興建之建物，領有舊有房屋證明，為合法之未辦保存登記建物，因此可為經營餐飲業之營利事業登記。因此，茂英企業社於系爭申請繼續租用之土地，雖大部分土地已變更用作溫泉營業項目使用，但其是否符合都市計畫法台灣省施行細則第31條規定之「改為損害較輕之使用」要件，本有疑義，見解可能不同。繼續為原租賃用途，固為繼續為原有之使用，變更租賃用途，有可能符合「改為損害較輕之使用」要件，而未違反土地使用分區管制規定。易言之，茂英企業社是否因變更系爭土地原租賃用途改為主要供經營溫泉業務項目使用，即因而違反土地分區使用管制規定，要非無疑義。原判決認定被告有圖利行為，卻對茂英企業社將原供「土石採取用地、礦業用地、洗碎石機廠房用地之用」變更為「溫泉營業項目用途」，是否符合都市計畫法台灣省施行細則第31條「改為損害較輕之使用」之例外規定，符合土地使用分區管制規定，則故意不予論述，率依主觀見解，認為於保安保護區經營溫泉營業項目，因非屬上述土地使用分區管制要點第7 點正面表列之准許用途，即屬違背土地使用分區之管制規定，未考量被告對於法令之認知能力，對於被告是否有違背法令之直接故意，恝置不論，至有不當。至於倘系爭土地變更用途為主要供溫泉營業項目使用，其符合都市計畫法台灣省施行細則第31條「改為損害較輕之使用」之例外規定，依現行法令可否辦理合法營業登記，溫泉法第31條特規定有輔導改善得合法營業登記之緩衝期間，係屬另一問題。10、本件土地租用申請案是否同意續租，尚非被告所主管或監督之事務，蓋依原住民保留地開發管理辦法第6條第1項規定可知，關於本件土地租用申請案，是否同意續租，權責機關係烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會，而土地權利審查委員會審查通過後，尚須送請台北縣政府核准，故本件土地租用申請案是否同意續租，顯非被告所主管或監督之事務甚明。11、貪污治罪條例第6條第1 項第4款圖利罪之構成要件明定，須有「因而獲得利益」情形，茂英企業社於原租賃契約期滿後，在未新訂任何字據之情況下，繼續使用收益系爭土地並繳付租金長達近5 年之久，茂英企業社與烏來鄉公所已成立不定期租賃關係，本案獲准續租，亦係將原未訂書面之不定期租賃關係書面化而成定期租賃關係，而茂英企業社使用收益之狀態及結果軍未有任何改變，根本不生任何「圖利結果」，故茂英企業社使用收益系爭土地獲利與否及多寡，均與本案無關，更絕不能認為是系爭本案續租行政行為之「圖利結果」，茂英企業社因續租行為，非但未獲得任何利益，反受書面契約拘束，使烏來鄉公所屆期得收回土地。而公務員圖利罪構成要件，更必須有公務員積極之圖利行為，消極義務違反之行政疏失，自非有主觀構成要件故意，本案未見被告有何積極之圖利行為，更無任何證據證明被告有何積極圖取不法利益之犯意，遑論有何圖利故意，原審率以臆測之詞，強加被告罪刑云云。
（三）被告林文榮部分：被告林文榮對於前述犯罪事實經過同樣不爭執（本院 100年2月23日審理筆錄3頁），也否認所為構成犯罪，辯稱：
１、被告林文榮97年8月14日調查居筆錄之陳述諸多與事實不符，筆錄所載內容諸多違背被告本意：（１）關於非原住民申請租用原住民保留地，鄉、鎮公所承辦員並無准駁權限，案件均需送交土審會審查，被告林文榮於調查局關於「因為迫於鄉長的無形壓力，所以不能直接駁回該申請案」（調查卷37頁倒數第6 行以下）的陳述與事實不符。（２）被告林文榮認為如選擇不准予續租，執行上有其困難之處，但調查局筆錄就此部分均未記載，反而扭曲被告林文榮真意，並誘導被告林文榮陳述其迫於鄉長的無形壓力，所以不能直接駁回該申請案。（３）蕭世楠告知核駁的權限屬於台北縣政府，就將全案送上來，由台北縣政府決定。所謂由「他」來處理，是指台北縣政府而非蕭世楠個人，但調查員扭曲被告林文榮真意，於筆錄中記載「蕭世楠也告知我就直接將該案送縣府由他來處理」。（４）依烏來鄉公所行政慣例，申請續租案申請書「實地勘查結果」之「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄，就是否符合都市計畫法一事均不填載，就土地使用分區，被告林文榮並非故意遺漏不予填載。調查局筆錄記載被告林文榮「因為迫於鄉長的無形壓力，所以不能直接駁回該申請案，…蕭世楠也告知我就直接將該案送縣府由他來處理，因此，我就僅將該土地目前使用狀況敘明，但對是否符合都市計畫土地使用分區我就不說明」，與事實不符，且有違被告林文榮真意。（５）被告林文榮認為茂英企業社之申請案涉及事項十分複雜，故於95年11月申請釋示前，曾向被告蕭世楠請教此案應如何處理，此並無不合常情之處。被告林文榮雖曾向蕭世楠請教，但仍決定將此案送請縣府釋示，而蕭世楠當時並非負責原住民保留地申請租用業務，自不可能以承辦人員身分答覆被告林文榮本件可以續租。故被告林文榮於調查局稱蕭世楠告知會以一個已開過會的結論答覆我可以續租云云，與事實不符。（６）陳碧女回函後，告知被告林文榮再將全案報上來之人，為陳碧女。陳碧女於原審也證稱台北縣政府98年12 月8日函覆烏來鄉公所後，被告林文榮曾就函覆之內容與陳碧女討論（原審卷二83頁），故調查局筆錄記載「所以我就再跟蕭世楠聯繫，蕭世楠表示就按照程序送件」，明顯扭曲被告林文榮真意。且台北縣政府原民局關於原住民保留地業務係由專人專辦，而蕭世楠之同意商調令早於陳碧女同意商調令，則依照一般商調程序，蕭世楠會較陳碧女早離開原民局，從而台北縣政府98年12月8 日函覆烏來鄉公所後，蕭世楠不可能告知被告林文榮要他將茂英企業社之申請案送台北縣政府，由他來處理。故被告林文榮於調查局稱其是依照蕭世楠意思將申請案送土審會審查，把鄉公所該做程序走完，再將案件送縣府由他來接續處理云云，與事實不符。而被告林文榮並未陳述「由於蕭世楠告知我他即將調職至烏來鄉公所服務，因此希望能在調職前處理完畢」，調查局上述筆錄記載，明顯扭曲被告林文榮真意。（７）被告林文榮陳明第一次所拍攝之會勘照片已有砂石機具，然劉建民課長看到照片後表示應該要有其他砂石機具，被告林文榮因而去補拍砂石輸送帶。惟調查局筆錄漏未記載被告林文榮之部分陳述內容，將被告林文榮之真意扭曲為，第一次所拍攝之會勘照片並無砂石機具，是受劉建民課長指示而去補拍砂石機具。２、烏來鄉公所與茂英企業社間在本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃關係等情，為原審所認定，而烏來鄉公所向台北縣政府聲請釋示，台北縣政府於95年12 月8日北府原社字第0950845042號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450條及451條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租之規定，倘貴所確認本案租賃關係仍繼續存在，其辦理續租資金之追繳，應追朔至91年7月1日起算，並依規定加收違約金。
」（調查卷128 頁），自足使被告林文榮信任系爭土地因烏來鄉公所先前承辦人員之疏失，業已成立不定期租賃關係。依國有財產法第42條第2項、第3項規定可知，縱茂英企業社未申請續租，也應通知其於規定期限內簽訂書面定期租賃契約，何況茂英企業社已主動提出申請，當然更應准予簽訂書面定期租賃契約，以符合國有財產法之規定。縱然未准予茂英企業社之本件申租案，茂英企業社基於不定期租賃契約仍得繼續占有使用本件土地。易言之，茂英企業社所以獲得占有使用本件土地之利益，並非因准予申租案而獲得，而是基於在本件申租案訂立定期租賃契約之前所存在不定期限之租賃契約本可占有使用本件土地。因此烏來鄉公所與茂英企業社簽訂定期租賃契約，反合乎國有財產法之規定，符合法制。３、原審既認定「是雙方間在本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃契約」（原判決48頁），意即認為茂英企業社得繼續占有使用本件土地，本可基於其他法律原因而正當獲得，卻認被告林文榮准予核定續租，將不定期租賃變更為定期租賃，「因而使茂英企業社獲得占有使用系爭土地之不法利益」（原判決83頁），科處被告林文榮直接圖利罪刑，判決理由顯有矛盾。４、被告林文榮於茂英企業社提出本續租案申請後，得知茂英企業社於民國60年間即向政府承租本件土地，後因南勢溪公告禁採砂石，因此無法繼續「洗碎石機廠房、土石取材及礦業用地使用」原租賃用途使用，而變更為主要營業項目為溫泉餐廳、溫泉浴室使用。被告林文榮認為應如何處理茂英企業社之申請續租案，確實有困難，如選擇「繼續不予處理」本案，僅是使茂英企業社繼續無償使用系爭土地，反有圖利之嫌。故被告林文榮認為應予以處理，但應選擇「不同意續租，請求拆屋還地」或「同意續租」何種方案，被告林文榮難以決定，因而向共同被告蕭世楠請教，蕭世楠告知被告林文榮台北縣政府目前正在輔導烏來地區之溫泉業者合法化，並已舉辦多次會議，茂英企業社也在輔導範圍內等情。但被告林文榮仍不放心，因而向台北縣政府申請釋示，台北縣政府函覆烏來鄉公所應查明有無不定期租賃之適用並本於權責辦理，被告林文榮主觀上也認定本案確有不定期租賃情形，故依縣府指示，依原住民保留地開發管理辦法之相關規定，將全案送交土審會審查。因土審會同意茂英企業社之續租案，故被告林文榮再將全案送台北縣政府核定，過程並無任何違法。５、茂英企業社於提出本件申租案前，已與烏來鄉公所成立不定期租賃契約，但未訂立書面契約，造成茂英企業社長期使用土地而無須繳納租金情形，既茂英企業社之申請案，已經土審會審查會通過，則以被告林文榮立場，自然希望縣府核定准予租用，以解決不定期租賃現況，使烏來鄉公所得以本於書面租賃契約按期收取租金，避免未收取租金而遭追究圖利罪責。被告林文榮於96年2月9日當日親自將公文送至台北縣政府，一方面係因林豐能曾多次催促被告盡快處理本案，另一方面則是因為被告林文榮得知陳碧女於96年2月1日調職後，台北縣政府原民局關於原住民保留地業務改由蕭世楠承辦，因被告林文榮先前向蕭世楠請教本件申租案疑義時，蕭世楠表示其贊成准予續租之個人意見，從而被告林文榮希望於蕭世楠調職前，將本案盡快送交縣政府核定，以免日後人事異動，該項業務之接辦人如陳碧女般，以模稜兩可之公文內容予以退件，徒增被告林文榮困擾。台北縣政府既同意續租，則烏來鄉公所與茂英企業社簽訂書面定期租賃契約，使不定期租賃關變更為定期租賃，烏來鄉公所亦可憑據書面租賃契約，向茂英企業社定期收取租金，符合國有財產法第42條之規定，被告林文榮主觀上並無任何圖利之犯意。
６、南勢溪於72年間已公告禁採砂石，為周知之事實，公訴人認：補拍砂石機具照片係為符合原租賃用途「洗碎石機廠房之用、土石採取用地及礦業用地」，作為茂英企業社仍於現地經營砂石場之證明，按南勢溪既於72年間已公告禁採砂石，茂英企業社如何仍得於原地繼續經營砂石場採取砂石？況茂英企業社於事業計畫書中業敘明「因應烏來鄉變更為水源保護區，本公司為了配合政府重大水源保護政策故改變其營業形態為建材零售業、砂石買賣業及餐館溫泉業多元化之公司」，如何製造仍從事經營砂石場採取砂石之假象，蒙蔽烏來鄉土審會及縣府相關人員？再由審查本件申租案土審會主席蔡馬新的證述可知，烏來鄉土審會委員均對於茂英企業社使用系爭土地之情形十分清楚；至於縣府原民局則為原住民保留地之主管機關，相關人員就原住民保留地之使用、法令相關規範以及南勢溪禁採砂石等情，當然知悉，自不可能受到蒙蔽，而認為茂英企業社仍在採取砂石。７、比對被告林文榮及證人林豐能之證述，會勘當日系爭土地上有砂石、山貓、小貨車及水泥預拌車等機具，而輸送帶則為事後補拍，依茂英企業社所提出之事業計畫書，記載其目前之經營項目包含砂石買賣業，而被告林文榮辦理會勘時，現場有砂石、山貓、小貨車、水泥預拌車等與砂石買賣有關之機具，而被告林文榮也擔心上述機具是茂英企業社為因應此次會勘而臨時移至現場，製造尚有從事砂石買賣之營業行為，因而要求茂英企業社應提出砂石買賣營業資料佐證，而茂英企業社確能提出89-95 年間發票，被告林文榮依會勘時所見情形，及茂英企業社所提出之近7 年來仍持續有買賣砂石營業行為之發票，以形式審查認定茂英企業確有經營砂石買賣業，自無任何不實登載公文書之主觀犯意。８、被告林文榮劉建民指示被告林文榮補拍者為採取砂石之大型機具，而非零售買賣砂石之機具，而被告林文榮認為茂英企業社既已無從事土石採取，故雖補拍砂石輸送帶之照片，但是作為砂石買賣營業行為之附件，而非作為採取砂石之附件，被告林文榮之所以認定茂英企業社確有經營砂石買賣業，除因會勘當日見聞系爭土地上擺放砂石、山貓等機具外，亦因茂英企業社可提出近7 年來之砂石買賣發票，而為判斷，至於事後補拍之砂石輸送帶，並不影響被告林文榮原已認定茂英企業社有經營砂石買賣之事實，被告林文榮依據現場實勘情形及茂英企業社所提出之砂石買賣發票，本於職權認定茂英企業社有經營砂石買賣業，縱使被告林文榮未補拍砂石輸送帶，也會為相同之認定。縱認被告林文榮補拍砂石輸送帶之行為可議，但被告林文榮於補拍照片前，主觀上即認定茂英企業社有經營砂石買賣，而被告林文榮製作之函文本文內容亦未因補拍照片而有任何更動，被告林文榮主觀上並無虛偽不實登載之故意，依罪刑法定主義，自不得科處被告林文榮公務員登載不實公文書罪名。
９、本件准予續租申請，是否違背法令，應判斷者乃有無違背土地使用分區管制規定。都市計畫法台灣省施行細則第31條規定（89年12月29日訂定，95年7 月21日修正）：
「都市計畫發布施行後，不合分區使用規定之土地及建築物，除經自行停止使用二年或經目的事業主管機關令其停止使用者外，得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」上開規定係為因應人民之土地及既有合法建築物因都市計畫分區使用之管制，基於衡平人民財產利益而為例外規定，是其法律性質，就本件而言，應屬「變更台北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第二次通盤檢討計畫）案」土地使用分區管制要點之特別、例外規定。關於茂英企業社於本件承租之土地從事溫泉業，是否有違反法令之疑義，台北縣政府城鄉發展局98年9 月23日北城開字第0980789939號函覆烏來鄉公所：「旨開土地屬台北水源特定區範疇，為維護水土及兼顧人民權益並維護涵養水源、水質、水量，防止砂土崩塌等，該等土地應依『變更台北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第二次通盤檢討計畫）案』土地使用分區管制要點（90年5 月21日發布實施）規定受其限制。其經營項目砂石買賣、建材零售、餐館等並不符合該土地使用分區管制規定，而其現有建物倘符合都市計畫法第41條及都市計畫法台灣省施行細則第31條規定得繼續為原有之使用或改為損害較輕之使用。
」亦同此見解。茂英企業社所有座落系爭土地之建物係於公布實施都市計畫前已興建之建物，領有舊有房屋證明，為合法之未辦保存登記建物，因此可為經營餐飲業之營利事業登記。因此，茂英企業社於系爭申請繼續租用之土地，雖大部分土地已變更用作溫泉營業項目使用，但其是否符合都市計畫法台灣省施行細則第31條規定之「改為損害較輕之使用」要件，本有疑義，見解可能不同。繼續為原租賃用途，固為繼續為原有之使用，變更租賃用途，有可能符合「改為損害較輕之使用」要件，而未違反土地使用分區管制規定。易言之，茂英企業社是否因變更系爭土地原租賃用途改為主要供經營溫泉業務項目使用，即因而違反土地分區使用管制規定，非無疑義。原判決認定被告有圖利行為，卻對茂英企業社將原供「土石採取用地、礦業用地、洗碎石機廠房用地之用」變更為「溫泉營業項目用途」，是否符合都市計畫法台灣省施行細則第31條「改為損害較輕之使用」之例外規定，符合土地使用分區管制規定，則故意不予論述，率依主觀見解，認為於保安保護區經營溫泉營業項目，因非屬上述土地使用分區管制要點第
7 點正面表列之准許用途，即屬違背土地使用分區之管制規定，未考量被告對於法令之認知能力，對於被告是否有違背法令之直接故意，恝置不論，至有不當。10、本件土地租用申請案是否同意續租，尚非被告所主管或監督之事務，蓋依原住民保留地開發管理辦法第6條第1項規定可知，關於本件土地租用申請案，是否同意續租，權責機關係烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會，而土地權利審查委員會審查通過後，尚須送請台北縣政府核准，故本件土地租用申請案是否同意續租，顯非被告所主管或監督之事務甚明。11、貪污治罪條例第6條第1 項第4款圖利罪之構成要件明定，須有「因而獲得利益」情形，茂英企業社於原租賃契約期滿後，在未新訂任何字據之情況下，繼續使用收益系爭土地並繳付租金長達近5 年之久，茂英企業社與烏來鄉公所已成立不定期租賃關係，本案獲准續租，亦係將原未訂書面之不定期租賃關係書面化而成定期租賃關係，而茂英企業社使用收益之狀態及結果軍未有任何改變，根本不生任何「圖利結果」，故茂英企業社使用收益系爭土地獲利與否及多寡，均與本案無關，更絕不能認為是系爭本案續租行政行為之「圖利結果」，茂英企業社因續租行為，非但未獲得任何利益，反受書面契約拘束，使烏來鄉公所屆期得收回土地。而公務員圖利罪構成要件，更必須有公務員積極之圖利行為，消極義務違反之行政疏失，自非有主觀構成要件故意，本案未見被告有何積極之圖利行為，更無任何證據證明被告有何積極圖取不法利益之犯意，遑論有何圖利故意，原審率以臆測之詞，強加被告罪刑云云。
（四）被告蕭世楠部分：被告蕭世楠坦承是本件申租案核定的縣府承辦人；但否認犯罪，辯稱：１、烏來鄉公所與茂英企業社間在本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃關係等情，為原審所認定，而烏來鄉公所向台北縣政府聲請釋示，台北縣政府於95年12月8 日北府原社字第0950845042號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450條及451條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租之規定，倘貴所確認本案租賃關係仍繼續存在，其辦理續租資金之追繳，應追朔至91年7月1日起算，並依規定加收違約金。」（調查卷128 頁），嗣烏來鄉公所審查通過，送請台北縣政府核定，因原承辦人陳碧女突然離職，而由被告蕭世楠接續承辦本件茂英企業社申請續租案時，政府之行政行為本有其接續性，台北縣政府上開先前函覆內容，自足使被告蕭世楠信任系爭土地因烏來鄉公所先前之承辦人員之疏失，業已成立不定期租賃關係。依國有財產法第42條第2項、第3項規定可知，縱茂英企業社未申請續租，亦應通知其於規定期限內簽訂書面定期租賃契約，況茂英企業社已主動提出申請，當然更應准予簽訂書面定期租賃契約，以符合國有財產法之規定。縱然本件未准予茂英企業社之申租案，茂英企業社基於不定期租賃契約仍得繼續占有使用本件土地。易言之，茂英企業社所以獲得占有使用本件土地之利益，並非因准予申租案而獲得，基於在本件申租案訂立定期租賃契約之前所存在不定期限之租賃契約本可占有使用本件土地。因此烏來鄉公所與茂英企業社簽訂定期租賃契約，反合乎國有財產法之規定，符合法制。２、原審既認定「是雙方間在本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃契約」（原判決48頁），意即認茂英企業社得繼續占有使用本件土地，本可基於其他法律原因而正當獲得，卻認被告蕭世楠准予核定續租，將不定期租賃變更為定期租賃，「因而使茂英企業社獲得占有使用系爭土地之不法利益」（原判決83頁），科處被告蕭世楠直接圖利罪刑，判決理由顯有矛盾。３、關於烏來地區非原住民在該辦法行前已租用原住民保留地合法興建之建物，用作供溫泉餐廳、溫泉旅館使用，不符合原租賃用途（例如自住房屋用地），烏來鄉公所是否仍應准予續租申請之疑義，行政院原住民族委員會對於原住民保留地開發管理辦法第28條第1 項「自用」要件，為符合當地溫泉產業發展之現況，向來採取較寬鬆之解釋，認「所謂自用指限於自住使用、自行營業使用，依法得為建築使用之原住民保留地，其土地及建物之使用分別可作自住、自營等使用，倘承租人所租用土地符合營業用途之規定，其自營使用尚非法所不許。」依烏來鄉公所之行政慣例，上述不符合原租賃用途之現況，均准予續簽訂土地租賃契約。意即配合烏來地區溫泉產業之現況，承租公有地之非原住民，雖將自用住宅用地變更為自行經營溫泉餐廳、溫泉旅館使用，也認符合「自用」得申請續租之要件，並不認其不符合原租賃用途，而拒絕續租之申請。烏來鄉公所對於人民租用編定為保安保護區之原住民保留地，現供經營浴室或住宿使用，從未有以變更土地租賃用途或原租賃用途不符為理由，終止租賃契約或拒絕續租，要求收回土地之案例，台北縣政府也函覆原審：「目前烏來地區溫泉業者均尚未取得溫泉標章，因仍於溫泉法第31條之緩衝期限，亦無依溫泉法裁罰案件」，且檢送有自91年度起逐年編列經費於烏來地區鑿溫泉井、鋪設管線工程，於97年、98年辦理櫻花季、溫泉季等推廣扶助烏來地區溫泉產業之經費支出，可知烏來地區雖尚無合法登記經營溫泉旅館之開發溫泉業者，但台北縣政府向不認為溫泉業者係非法營業，造成現行法令明定之土地使用分區限制，與土地使用現況不符之情狀。甚且，台北縣政府更積極依據溫泉法第31條逐年編列預算於烏來地區鑿溫泉井、鋪設管線工程輔導已開發溫泉業者合法經營，並編列預算推廣扶助溫泉產業之活動。關於行政院原住民族委員會、台北縣政府等主管機關對烏來地區已開發溫泉業者承租原住民保留公有地經營溫泉業，向來採取寬鬆、輔導合法經營、扶助推廣溫泉產業之態度，被告蕭世楠自知之甚詳。茂英企業社所經營之「日月光溫泉山莊」，屬於已開發之溫泉業者，為台北縣政府列入輔導合法化經營之業者（偵卷五157 頁），基於行政一體，對於茂英企業社以「自用」為由申請續租之本件土地，是否符合原租賃用途，採取寬鬆認定之態度，並非無前例可循。４、「日月光溫泉山莊」經營之餐飲業，並非為台北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第一次主要計畫通盤檢討）土地使用分區管制要點第七點正面表列許可項目，惟依舊都市計畫法第25條規定（現行第27條），土地及建築物除供居住使用及建築物之底層得作小型商店及飲食店外，不得違反保護區有關土地使用分區之規定；本件土地之使用分區雖編定為保安保護區，但因茂英企業社所有座落之建物係於公布實施都市計畫前之建物，領有舊有房屋證明，為合法之未辦保存登記建物，因此台北縣政府仍准予經營餐飲業之營利事業登記。於台北水源特定區之保安保護區內經營商業，是否准許為合法營業登記，並非以台北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）主要計畫通盤檢討土地使用分區管制要點正面表列許可項目為限，尚應斟酌其他法令之特別規定。５、依都市計畫法台灣省施行細則第31條規定，都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之建築物，除經縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所命其變更使用或遷移外，得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用。茂英企業社初始租用本件土地，其原租賃用途係供土石採取及礦業用地、洗碎石機廠房用途，雖嗣因南勢溪公告禁採砂石，已無從為原有使用，但與變更後營業項目為溫泉餐館、溫泉浴室相較，就台北水源特定區水資源之保護、國土保安、環境資源保育，當以後者為妨害目的較輕之使用，符合都市計畫法台灣省施行細則第31條規定。台北縣政府也依溫泉法第31條第2 項規定，將「日月光溫泉山莊」列入輔導之業者，規劃變更土地使用分區之管制規定，使其得合法經營。台北縣政府業依溫泉法第31條第2 項緊密著手規劃如何使包括「日月光溫泉山莊」等已開發之溫泉業者得合法經營方案，焉可能於法定改善緩衝期內以「日月光溫泉山莊」係違反土地使用分區違法經營為由，編列預算予以補償，而要求收回毫無公用計畫用途之土地？豈非陷於違反誠信原則及彰顯行政矛盾之窘境。本件是舊有開發民營企業之申請續租土地案，茂英企業社之營業項目溫泉餐館業，也屬原住民保留地開發管理辦法第24條明列允許開發或興辦之「觀光遊憩」事業，原審也認定本件申租案性質為續租案，而非新租案。茂英企業社利用都市計畫土地使用分區公布實施前已存在之原合法建物經營溫泉事業，是否合於都市計畫法台灣省施行細則第31條規定，非無判斷餘地。縱令對於法令之解釋或公務員行政裁量權之行使（「改為損害較輕之使用」本具裁量空間），但不得因此即遽認被告蕭世楠明知違背法令。況且，予以退件拒絕續租之申請，無非回復到不定期租賃關係，悖於國有財產法第42條第3 項之規定而已，反而是違背法令，且無助於本件土地占有使用關係之根本解決。６、烏來鄉土審會於96年2月6日審查本件申租案會議既已考量各種可能採取之方案，而選擇同意本件申租案之審查決定，被告蕭世楠基於尊重鄉公所土審會之決定，及其個人認知之比例原則而為權衡，並考量縣府已積極研擬輔導已開發溫泉業者合法經營之方案，因此簽擬同意續租，呈請長官核定，並非無可信。被告蕭世楠本於對行政程序法第7 條比例原則之確信及烏來鄉土審會亦審查通過同意續租申請，據而簽擬同意續租，呈請長官核定，縱使行政決定之妥適性容或有爭議，可能有不同見地，仍不得認被告是明知違背法令為行政行為而科以圖利罪名。７、關於原住民保留地業務，依台北縣政府原民局社經科之事務分配，係由專人專辦，且指派一人專辦，並非輪分輪辦，本件申租案，不論由林文榮親自至台北縣政府收發室遞件掛號，或轉交被告蕭世楠代為至收發室遞件掛號，其結果均是由被告蕭世楠專辦，並非因由被告蕭世楠代為遞件掛號方因而指分案由被告蕭世楠承辦。由林文榮親至縣府收發室遞件掛號與於縣府前轉交由被告蕭世楠代為送至收發室掛號，其時間相差無幾，以此作為主觀犯意之證明，殊屬牽強。且本件申租案呈送台北縣政府核定公文，縣府於96年2月9日收件，而依台北縣政府之核准被告商調令，被告蕭世楠於台北縣政府原民局須任職至96年2 月28日止，顯然被告蕭世楠有充裕時間，按照公文處理時限規定處理本件申租案，並無何迫於任職期間將至之情事。因陳碧女先前即曾問及被告蕭世楠本件申租案（原審卷二74頁），被告蕭世楠關於本件申租案及公文檢送之資料，當已了然於胸，於96年2月9日收文當日即簽辦函稿，並無何不尋常之處。本件申租案倘無法獲得續租核定，將如何解決不定期租賃之現狀，任由無租約且不敢收取租金之情狀延續，將來如被追究責任，是否將如原審所認「坐令不管」，而為明知違背法令有圖利犯意之證明。８、被告蕭世楠於96年2月9日製作台北縣政府北府原社字第0960104881號函稿原稿，「在會辦單位欄有鉛筆紀錄遭擦掉的痕跡，隱約可以看到有一、二、三等編號，文字記載直達監印欄以下的位置」，經原審當庭勘驗屬實，依證人楊正斌、余文旺之證言，該批註意見應是局長李玉蕙所為（彼等未為任何批註），則被告蕭世楠陳稱因該批註，於96年2月12 日先向局長李玉蕙面陳簽擬函稿呈請長官核定的理由（原審卷三14頁），經局長李玉蕙認可，而於同日17時許補上簽說明，依序核章，應屬可信。李玉蕙、楊正斌、余文旺等於偵查、原審供稱是尊重被告蕭世楠之意見云云，無非擔心自身罹於刑責。被告蕭世楠既因長官指示參酌前承辦人之釋示函，續租追繳租金，且已向長官詳細說明簽擬函稿呈請長官核定之理由，經長官核可，該行政決定縱為公訴人、法院所不認同，也不得遽認被告蕭世楠明知違背法令而蒙蔽長官。被告蕭世楠僅是社經課員，如何變相依憑己意掌握核定大權？公文核定權利在於長官，同不同意續租權利也在於長官，承辦人員簽擬函稿逐級呈請長官核批，最終仍必須遵照長官核批指示辦理。９、因陳碧女突然離職，被告蕭世楠受課長余文旺指示偶然接辦陳碧女原承辦之原住民保留地業務，烏來鄉公所同意被告蕭世楠商調至該公所任職，應與被告蕭世楠承辦之本件核定申租案無關，原審突襲的認定為「感於被告張雲龍對其人事調動案件之協助」。被告林文榮之調查局筆錄與原審當庭勘驗之錄音光碟內容有諸多不符之處，且當時是由陳碧女一人專辦原住民保留地業務，被告蕭世楠不可能有機會承辦該項業務，林文榮豈可能「先與被告蕭世楠聯繫請教，被告蕭世楠告知我就直接將該案送縣府由他來處理」，而有如此荒謬之共謀犯罪行為？倘被告蕭世楠有如此之共謀行為，於陳碧女主動向被告蕭世楠請教時，被告蕭世楠豈可能建議不要就准或不准續租予以具體函覆？林文榮上述供述筆錄內容顯與事實不符云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）前述犯罪事實經過，被告張雲龍、劉建民、林文榮及蕭世楠均不爭執，並有烏來鄉公所98年3 月27日北縣烏產經字第0980003205號函所附營利事業登記證、戶籍謄本、前述土地之租賃契約書、土地登記謄本、原住民保留地使（租）用申請書（申請日期分別為86年12月31日、87年7 月24日）、事業計畫書、臺北縣政府89年2 月1 日89北府民原字第3445號函及承辦人簽辦擬文、烏來鄉公所89年3 月29日89北縣烏產觀字第988 號函（外放卷）、臺北縣政府營利事業登記審查表、臺北縣政府營利事業登記案件核准通知書（稿）、營利事業統一發證變更登記申請書（偵卷五
173、174、177、178頁）、各該文號函文、烏來鄉公所96年3月6 日北縣烏產觀字第0960002141號函、96年3 月6日原住民保留地租賃契約、茂英企業社事業計畫書、原住民保留地使（租）用申請書、地籍圖謄本、原住民保留地租金繳納通知書（外放卷）可憑，可以認定。
（二）上述10筆土地所處南勢溪因翡翠水庫開始興建早於72年間已全面禁採砂石，而該系爭土地坐落於都市計畫地區，是位於臺北縣臺北水源特定區計畫內「保安保護區」之土地，依「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點第7 條規定，旅館業非屬「保安保護區」正面列舉允許之土地使用項目。「溫泉旅館」不得於該區經營，有證人林茂英的證述（原審卷二51頁）、臺北縣新店地政事務所98年1 月20日北縣店地登字第0980000874號函、臺北縣政府原住民族行政局98年7月3日北原經字第0980523990號函可憑（偵卷一71頁、偵卷0000-000 頁）。該處依法不得從事採、洗砂石業務，也不得經營「溫泉旅館」相關業務，可以認定。因此，茂英企業社於原承租之10筆土地，分別於87年7月23 日及86年12月31日屆期後，未能繼續從事採、洗砂石業務，且未經主管機關核准得於前述保安保護區土地經營溫泉而不得經營溫泉業，茂英企業社不論欲續租，或變更營業項目為「建材零售業、餐館業」以變更原租賃用途之方式申請新租，均不合法。而依茂英企業社與烏來鄉公所之租賃契約已載明：「本契約租期屆滿前2 個月出租機關（鄉、鎮公所）應通知承租人是否繼續租用；承租人如有意續租應於收到通知後1 個月內向出租機關申請續租，否則視同無意續租。…租期屆滿後，承租人未辦續租手續，仍繼續使用者，應負擔損害賠償責任，並不得主張民法第451 條之適用及其他異議」等語，明訂租期屆滿後，承租人未辦續租手續，不得主張民法第451 條視為不定期租賃之規定。雖然上述土地租約屆期後，茂英企業社於86年12月31 日就忠治段1、1-2地號土地及於87年7月24日就忠治段3-3、3-4、878、879、880、894、894-4、902 -2 地號土地，曾向烏來鄉公所申請續租；但「忠治段1、1-2地號土地」部分，經烏來鄉公所認定「原租用途係作為洗碎石機廠房之用，目前現場有碎石機乙具，管理房1 間外，其餘原洗石池及砂石轉運操作空地已整理為水池5 處及道路等，時間顯係在本申請案上次現勘後」等情，而以「使用現況與原租用途有部分不符」為由，函覆茂英企業社退回申請案；就「忠治段3-3、3-4、878、879、880、894、894-4、902-2地號土地」部分，則因3-3、878、879、880地號土地仍存在耕作權，需俟辦理塗銷完成後續辦，而均未能完成申租程序。顯然茂英企業社就如上土地與烏來鄉公所之間，自86、87年間起已無合法租賃關係，可以認定。烏來鄉公所依法既不得再將上述土地租予茂英企業社，與茂英企業社間就前述土地也已無合法租賃關係，自無由要求茂英企業社繳納「租金」。雖然茂英企業社於86年、87年間就原所承租之土地申租未獲核准後，烏來鄉公所仍繼續開立「原住民保留地租金繳納通知書」予以繳納租金至91年6 月30日止（茂英企業社最後繳納租金之日期為91年5月31日，偵卷二38-39頁），但嗣經承○○○鄉○○段原住民保留地業務之承辦人徐曉玲發覺茂英企業社之租約早已到期，即未續行掣單要求茂英企業社繳納「租金」。上述烏來鄉公所繼續開立租金繳納通知書之行為，已然違反法令規定，顯屬行政作業錯誤。自不得以此等違反法令規定、無合法租賃關係依據之行政作業錯誤，逆推認定茂英企業社與烏來鄉公所，存有不定期限租賃關係。雙方自87年7 月23日及86年12月31日屆期後，已無合法租賃關係存在之事實，可以認定。
（三）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。原住民保留地改配土地補償之協議事項。申請租用原住民保留地之審查事項（第1 項）。前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有5 分之
4 為原住民；其設置要點，由行政院原住民族委員會定之（第2 項）。原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1 個月內送請該委員會審查；委員會應於1 個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核定（第3 項）。鄉（鎮、市、區）公所應將第1項第1款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定（第4項），原住民保留地開發管理辦法第6條定有明文。又原住民保留地土地權利審查委員會置執行秘書及幹事各一人，鄉（鎮、市、區）公所就相關承辦人員調兼之；原住民保留地土地權利審查委員會所為審查、調處、調查及協議之決議事項，均以鄉（鎮、市、區）公所名義行之，並為鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地權利審查委員會設置要點第14點、第12點分別明定。因此關於申請租用原住民保留地之審查事項，是由鄉（鎮、市、區）內部所設之土審會進行實質審議，其審議結果以鄉（鎮、市、區）公所名義行之。而在送請土審會審議前，鄉（鎮、市、區）公所承辦人員於受理租用原住民保留地之申請後，應審核各項附件（如原住民保留地租用申請書、開發事業主管機關核准證明文件、開發或興辦計畫圖說、土地登記謄本、輔導原住民就業或轉業計畫等）。為慎重計，並可簽請鄉（鎮、市、區）長召集相關業務主管或承辦人會審，此並為原住民保留地各種用地申請作業須知所明定（是就公、民營企業或非原住民申請承租開發礦業、土石、觀光遊憩加油站、農產品集貨場倉儲設施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或社會福利事業之興辦申請案處理程序而言）；而依原住民保留地租用申請書所示（偵卷二
30、31頁）公所承辦人員尚且須辦理實地勘查，並將相關實地勘查結果（如地上物情形）明確記載於申請書，且應擬具處理意見。因此鄉（鎮、市、區）公所辦理原住民保留地租用申請案之承辦人，對於申請案是否違法或不當，具有實質審查之職權，應無疑義。從而，公所承辦人之職權應非僅限於申請案所應檢附文件有所缺漏而通知補正之形式要件審查權而已，承辦人於受理案件過程中發現申請案件有實質違法或不當，縱使不得遽以退件（行政院原住民族委員會99年1 月26日原民地字第0990002491號函，原審卷一303 頁），也應詳述實情，陳報土審會及法定核定機關參酌。
（四）被告林文榮於95年11月16日簽所附實地現況勘查情形表（對照表二），就忠治段902-2 地號、894-4 地號土地雖分別記載實地現況情形為忠治段902-2 地號土地上有砂石機具（貨車、推土機及級配篩選輸送機）；忠治段894-4 地號土地上有砂石機具（貨車、推土機及級配碎石攪拌機）等器具，並附現場照片為證（調查卷107-117 頁）；但證人林茂英證稱：「我從事溫泉業，地點是在臺北縣烏來鄉忠治村忠治37號日月光溫泉，公司名稱是茂英企業社，日月光溫泉坐落的土地是烏來鄉公所所有，從58年開始使用土地，迄今使用土地的範圍沒有變更。58年開始使用土地是在做砂石業，到60年才去向烏來鄉公所租約，71、72年在翡翠水庫開始興建時，因為禁採砂石，所以那時候就沒有採砂石，只有砂石買賣而已，河裡面禁採砂石，所以機器都沒有動，砂石買賣就是到外面批買砂石在本來的砂石廠零賣給別人，目前還有做一點點，但很少，因為砂石不怕太陽，所以都放到外面，放在我們工廠的旁邊，地點就是在忠治村37號這邊，地號我不知道，我是砂石買賣的實際負責人。75年開始大部分都是做溫泉，我們經營溫泉業沒有經過許可，95年申請續租的事情，是林豐能在處理，砂石買賣一直到現在還有，需用小山貓去裝砂石，另外還需要用到砂石篩選機，因為砂石載回來之後，放到輸送帶做石頭大小的篩選，另外還有小鏟土機要把砂石裝上車，我們叫外面卡車載我們購買的砂石到我承租的土地，載來的砂石用砂石篩選機選石頭的大小，有人要買砂石的時候我們再用小山貓或是怪手裝到買家自己叫的卡車載走，買進來的砂石，在賣出去之前，都會先篩選完畢，篩選完畢的砂石放在承租的土地空地上，但是我們砂石篩選機有時候會運到我們需要使用的工地去使用，我女婿有在包工程，平常工地不需要使用的時候，砂石篩選機都放在日月光溫泉租用的土地上。砂石買賣每個月營業額現在很少，只有10幾萬，以前剛開始1個月大概有100多萬，現在景氣不好，就一直減下來，現在只有10幾萬，是以茂英企業社的名義，有開發票，都賣給附近的廠商。經營日月光溫泉及砂石業所使用的土地是重疊，在房子的旁邊放砂石，所以二者是可以區分的，95年間，經營溫泉與砂石業所使用的土地，兩者比例大約是一半一半，95年間申請續租時，沒有將續租土地區分要經營溫泉及經營砂石業，沒有去想這個。從外面買進砂石載運到承租土地的貨車，是我們跟人家租的，所以載完就走了，我們砂石篩選機有1 台，山貓有1台，怪手與山貓不一樣，也有1台；我女婿包工程時會用到砂石篩選機，有時候也會用到我的山貓及怪手，山貓及怪手沒有運到工地使用時候，都放在日月光這邊。偵查卷四8-11頁，8 頁上下2張、9頁下方、11頁背面上方是山貓，9 頁背面下方、11頁上方照片是砂石篩選機，怪手沒有看到，照片上看到的山貓及砂石篩選機都是我們的，偵卷四第9頁背面上方、第10頁2張、第10頁背面下方照片不是貨車，是攪拌砂石的，買賣砂石時不會用到碎石攪拌機，但有時候工地會使用，這台砂石攪拌機也是我們的，偵卷四第11頁下方照片，是砂石篩選機」等語（原審卷二50頁以下）。證人即林茂英之子林豐能則證述：「日月光溫泉山莊是父親林茂英開的，我兼任經理。95 年7月間，烏來鄉公所到日月光溫泉山莊會勘我在場，我去申請租約，他們就派人來看現場，看我們的營業項目，我申請承租的土地與茂英企業社及日月光溫泉山莊現實實際上使用的土地相同，都在我們申請承租的範圍內；日月光溫泉山莊的溫泉設備有男女湯、家庭池、露天池，露天池就是室外，當天有在室內進行會勘。調查局卷107-117頁照片，113頁下方照片、115頁上方照片、116頁2張照片都不是95年7月21日日月光溫泉山莊的會勘現況照片，其他都是。這4 張照片拍攝的日期不知道，是在會勘之後拍的，但會勘之後多久我不記得，在拍攝前述4 張照片時，我在場，印象中是林文榮跟我說是科長講的，我們有在作零售的東西，有卡車、小山貓，林文榮是跟我說因為我們是作砂石場，應該有砂石機具，我們禁採砂石已經很久了，已經沒有作砂石廠了，那些機具早就爛光了，我在外面的工地還有1 台輸送帶的機具，所以我就從工地拖回來放在以前放輸送帶的位置讓他們看，我就跟林文榮說我輸送帶有拖回來放在以前的位置，林文榮還有1 個公所的人（有幾個人來我忘記了）就來會勘，應該是有照相；會勘當時茂英企業社在所承租的土地上主要經營收入是溫泉，就是沒有採砂石，因為南勢溪已經禁採砂石，所以我們就轉型做溫泉；那時候林文榮說要輸送帶的問題時，我就跟林文榮說南勢溪已經禁採砂石，我的事業計畫書也有寫說我已經沒有採砂石，已經轉型為溫泉，你們科長為什麼還要看輸送帶，林文榮說上頭說要看的，你自己要想辦法，所以我才從工地拖回來，我只有拖輸送帶，其餘山貓、卡車晚上有時候會放在承租土地上，工地要用的時候再開出去，免得浪費油。茂英企業社申請租用土地的文件中，有砂石買賣的發票，砂石買賣的發票於申請時不是必要提供的東西，因為我送件的時候，我有請教過林文榮，林文榮可能是常常經過現場，在現場看到我有砂石，在請教林文榮的時候，林文榮問我，你們是不是有作砂石，怕我騙他，所以要我提供發票。（改稱）發票是送件時候就送過去了，我不太記得了。（改稱）發票不是送件時候送過去的。我真的想不起來了。我印象中林文榮有問我到底有沒有在騙我，他說我們有在做零售買賣，林文榮問我有沒有發票。輸送帶及砂石篩選機是同樣的機具，林文榮當時是說要看砂石機具，我只有拖輸送帶回到現場是因為禁採砂石很久了，機具都爛光了，能賣廢鐵的都賣掉了，因為我有標工程，輸送帶還在工地用，就只剩下那個輸送帶還好的，所以我就拖輸送帶回來給他們看。調查局卷113頁上方照片、114、115 頁上下方照片、116 頁下方照片，這幾張照片所拍的機具是不同台；113頁下方、114頁2張、115頁下方照片是同一個機具，是水泥預拌車；116頁、115 頁上方這3張照片是同一個機具，是輸送帶。小山貓及水泥預拌車，從照片來看都有放在承租土地現場，平日就放在承租土地的現場，小山貓大部分每天會出去工作，水泥預拌車是有遇到大型工地才會出勤，我平常把輸送帶放在工地，除這次配合林文榮要求拖回承租土地現場，平日不會把輸送帶放在承租土地的現場，因為都是跟著工地走，不然移1次就是1次的運費。調查局卷110頁2 張照片、114頁2張照片，這4張照片的拍攝地點均相同，是同一堆砂石，林文榮跟我說要看大型機具後，我除了拖回輸送帶之外，沒有再補載砂石在現場，因為都還有在賣，附近的工地要的話，雖然砂石會減少，但我還是會補砂石進去，我不是為了要補拍。95 年7月21日會勘當天，承租土地現場有小山貓及水泥預拌車，一開始就有，我不知道調查局卷110、114頁4 張照片是95年7月21日會勘當天所拍攝的；（你說95年7月21日會勘現場有停放水泥預拌車及小山貓，而你又說調查局卷110、114頁4張照片拍攝地點是相同的，為何這4張照片呈現的內容也就是同一地點有2張是水泥預拌車，有2張是小山貓是不一樣的？）我不知道，我印象中只有輸送帶是後來移過去的，是後來才補拍的」等語（原審卷二128頁以下）。
由證人林茂英及林豐能之證述可知，渠等對於砂石篩選機（即證人林豐能所稱砂石輸送帶，調查卷113頁下方、115頁上方、116頁2張照片；原審卷四9頁背面下方、10 頁背面上方、第11頁2 張照片）是否屬於買賣砂石過程中所需要使用之機具，以及是否常態性放置在系爭土地上、碎石攪拌機（即證人林豐能所稱水泥預拌車，調查卷113 頁下方、114頁2張、115頁下方照片；偵卷四9頁背面上方、10頁2張、10 頁反下方照片）是否屬於買賣砂石過程中所需使用之機具、貨車是否屬於茂英企業社所有用以經營買賣砂石使用之機具等情，供述均不一致。且證人林茂英、林豐能均證稱茂英企業社主要營業是經營溫泉，則無論是基於營造溫泉山莊整體美觀、氛圍以吸引遊客或遊客安全考量，茂英企業社並無在系爭土地現場經營砂石買賣之理（證人林茂英尚且證稱經營砂石買賣所占用系爭土地之面積達一半之譜等語，此等溫泉與砂石業經營併存於同一土地上之情，殊難想像），也與證人即當日陪同前往拍攝照片之證人蔡小鳳證述：「砂石土堆、推土機所佔的面積跟法庭差不多大，跟旅館設施來比，旅館的面積比較大」等語（本院100年2 月23日審理筆錄6頁），明顯不符。更何況，檢察官於97年11 月13日履勘現場，僅見碎石攪拌機1台（即履勘現場筆錄記載之「老舊砂石車」），並無其他任何機具（推土機「即山貓」、貨車或砂石篩選機等），有履勘現場筆錄、現場照片可證（偵卷一3-33、36-45 頁）。證人林茂英、林豐能證稱系爭土地上仍有經營砂石買賣等情，並非事實。
（五）證人林豐能固然於本件申租案辦理過程中，提出相關統一發票予烏來鄉公所，以證明茂英企業社確有經營砂石買賣等情，有證人林豐能如上證述及統一發票影本可憑（偵卷二81-152頁）；但此至多僅能證明茂英企業社有從事砂石買賣經營之事實，並不能證明茂英企業社是在系爭土地上經營砂石買賣，無從為有利於被告等之認定。證人林文榮雖證稱：「調查卷113頁下方、115頁上方、116頁2張照片是補拍的照片」等語（原審卷二212 頁）。意即證人林豐能事後僅將砂石篩選機（砂石輸送帶）送回系爭土地上供被告林文榮補拍照；但依被告林文榮95年11月16日內簽所附現場照片顯示（外放卷內照片與調查局卷107頁至117頁照片相同；但外放卷內照片均屬彩色照片）：砂石篩選機（砂石輸送帶）、碎石攪拌機（水泥預拌車）拍攝時，地面積水、潮濕，顯然均是在雨天所拍攝（外放卷62頁至65頁共8 張照片）；而其餘照片（包含拍攝到山貓、貨車之照片）則是在晴天所拍攝（外放卷58頁下方、59 頁2張照片等3 張照片。固然可看出地面有積水現象，但僅有部分地面積水，其餘地面並無積水或潮濕現象，至少可以認定與前述拍攝砂石篩選機、碎石攪拌機之日期不同）。證人林文榮、林豐能又均證稱有將砂石篩選機（砂石輸送帶）拉回現場補行拍照之事實，可見碎石攪拌機（水泥預拌車）應是與砂石篩選機（砂石輸送帶）一起拉回現場再由被告林文榮同日補行拍攝。證人林文榮、林豐能證稱僅將砂石篩選機（砂石輸送帶）拉回現場補拍攝云云，與事實不符，自不足採信。而被告等聲請詰問勘驗當日陪同前往拍照之證人蔡小鳳以及事後隨被告林文榮補拍照片之證人高啟峰，對於拍攝情形多表示不復記憶（本院100年2月23日審理筆錄），無從為被告等有利的認定。至於照片中拍攝到山貓（推土機）與貨車之照片（外放卷58頁下方、59頁2張照片、61頁下方及66頁上方照片），縱然是在95年7月21日烏來鄉公所辦理會勘時所拍攝，也不足以證明茂英企業社確實仍於系爭土地上經營砂石買賣（例如上述照片所顯示之山貓、貨車等機具，有可能只是在進行小規模修繕整地工程），且不能排除為因應該次會勘而臨時移置現場（縱然如此，此部分並無證據證明是被告等指示所為）。因此並不因系爭土地上放置有上述山貓（推土機）與貨車之事實，即得以證明茂英企業社確實有在系爭土地上經營砂石買賣營業行為。
（六）茂英企業社原是以洗、碎石機廠房用地、土石採取用地及礦業用地為由承租系爭土地，嗣因政府禁採砂石轉而經營溫泉事業，已如前述。證人林文榮也證稱：「當時知道違反使用分區規定，我是看了之前很多的承辦人員都沒有要做，大家也知道不好作，不好作的理由主要是因為它的用途變更，茂英企業社將所承租的土地挪為溫泉及浴池使用，這是不符合原租賃用途」等語（原審卷二185 頁反、19
8 頁、200 頁反），足見本件申租案准許與否的關鍵在於是否認定茂英企業社已違反原承租用途（現行使用之用途事實上已違反土地使用分區規定）。以系爭土地現行使用現況是經營溫泉業的情況下，一旦准租，不啻明目張膽公然違法（違反土地使用分區規定），於送請縣政府核定時，恐無核定通過可能，該次補拍照片其目的及作用，無非在於製造承租人茂英企業社確實於系爭土地上經營砂石買賣的假象，為使茂英企業社此次承租土地申請，得以於外觀上仍延續先前承租土地經營砂石業之租賃用途。被告林文榮明知上情，仍於其職務上製作掌理之95年11月16日簽呈本文及簽呈所附實地現況勘查情形表，分別登載「忠治段90222（應是902-2之誤載）及89424（應是894-4之誤載）地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」、「902-2 土地利用概況（…砂石機具…級配篩選輸送機）；894-4 土地利用概況（…砂石機具…級配碎石攪拌機）」等不實事項，並檢附事後補拍之不實照片（即內含篩選輸送機或碎石攪拌機等機具之照片）。被告劉建民、張雲龍均知情（詳後述），而於上述簽呈依序核章後，於95年11月30日以北縣烏產觀字第0950011469號函（如上簽呈、對照表及照片均為函文之附件）行文臺北縣政府請求釋示本租用案應如何辦理及租金應如何追繳等事項，而予以行使等情，有上述簽呈（含對照表）及前述函文可憑（偵卷二4-12頁），自足以使上級機關審查時對系爭土地使用現況發生誤認而生損害於公眾，被告林文榮、劉建民及張雲龍（行使）公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯行至為明確。
（七）證人林文榮證稱：「總共到日月光山莊會勘1 次，還有另外補照1次，會有另外1次的補照是因會勘完後，我在辦公室打這個會勘結果，課長劉建民看到就跑來我旁邊問我忙什麼，我就告訴他此案，把會勘的情形告訴他，他看到照片說他們以前有做砂石，記得他們以前有個砂石機具輸送帶，怎麼沒有看到，我告訴他說他們現在已經沒有採砂石，已經轉業，課長就說應該要有這個照片，我心理想因為課長剛到任不久，我不了解他的行政作為，也不希望跟他產生業務上的衝突，所以就轉知林豐能說我們課長意思你們應該有砂石機具，林豐能說他們是有，只是在工地不在這個地方，如果真的要這個照片，我就搬過來，讓你們再照，我心理想多一個機具也不會影響到他現在實際在做溫泉的事實，也可以讓我對課長有所交代，所以我就在他搬回來後，再去補個照片，因為我們平常這類案件也沒有做照相，只是做文字的記載，這件為了謹慎，所以我就特別在會勘時候加上照相。劉建民要我補拍砂石機具照片是沒有明確表示用意，但是我想他是不是要做對照，看過去是怎樣現在是怎樣，這只是我內心的想法，沒有明確的問劉建民。後來在製作照片檔案時，我沒有弄成對照的格式，只是把他要的照片照出來而已，如果他還有意見，他會跟我講，我也沒有確定，他如果沒有意見就算了，所以製作的照片檔案是現況的呈現格式」等語（原審卷二182、209頁反、211頁）。證人即被告劉建民也證述：「我於95年4月17日至96 年2月14日任烏來鄉公所產業觀光課課長，職務範圍有處理保留地的承租業務。在調到烏來鄉當時95年
3 月間，有聽過林茂英這個人，我不認識林豐能，應該是之前就有聽說過林茂英這個人，但是沒有說過話，因為我之前也在烏來住，知道他之前是做砂石的，在60幾年時候，當時66年7月1日我在烏來鄉公所上班，整○○○鄉○○道他在做砂石，因為會經過。在知道林茂英這個人後，到95年4 月回○○○鄉○○○○段時間有曾經到過烏來，就個人經驗，經營砂石的場址變成溫泉，應該是在90或是91年左右，因為我太太娘家也在烏來，開車載我太太回去，一定會經過那裡。知悉茂英企業社也就是日月光溫泉山莊與烏來鄉公所間關於經營場址的土地的關係就是茂英企業社提出申請時，林文榮95年7 月中旬在打茂英企業社的公文，我坐在林文榮後面，我就問他公文是什麼內容，他就跟我說是茂英企業社來申請變更租用事業計畫，就是申請續租，在看到林文榮打公文之前，我不知道日月光溫泉山莊的土地是烏來鄉公所的，95年7 月間這次的對話內容結束後，林文榮的請示函在95年8 月底左右到我桌上，在那份請示函中，我看到事業計畫書、申請書、內簽、照片等文件，簽上來之後，我記得當時是沒有蓋，因為我看到照片裡面有小山貓還有小貨車、攪拌機，我就跟林文榮說他們不是還有在外面經營砂石嗎？把輸送帶帶回來拍個照，在我的感覺好像茂英是做砂石的，所以誤以為茂英在外面即烏來以外的地區還有經營砂石，我所指在烏來以外的地區跟日月光溫泉山莊的場址沒有關係，我主要是要對照，就是變更前跟變更後的對照。他以前的申請書是砂石，現在變更為餐館業，對照是我自己想的，原住民保留地承租會勘沒有做對照，只有這件，這件要做對照是因為他提出變更事業計畫書，而且我跟林文榮的想法是說他已經有交
5、6年的租金，是屬於不定期租約，我想就是變更前變更後做對照，不定期租約是我的想法，對照也是我的想法，兩者沒有關係，因為它有提出變更事業計畫書，裡面有餐館業、溫泉業，跟以前租賃用途不符，所以我才要做個對照；照我的想法跟我對林文榮所提出的要求，我要對照出來的不同點就是烏來往新店右邊的方向；林文榮有跟我說來龍去脈，我也知道日月光溫泉山莊已經改為溫泉，還把原本不存在土地上的機具搬回來拍照就是要做個對照，變更前就是有房子，洗碎石廠房，變更後就是變更餐飲溫泉，為何要再拉1 台輸送帶就是我看到照片裡面有小山貓、貨車、攪拌機，但我知道（後稱誤以為）在外面有經營砂石，所以我直接跟林文榮說把機具搬回來拍，我知道茂英企業社有輸送帶，在我的想法他就是這樣，我認為經營砂石場就要有輸送帶。我在指示林文榮時，沒有提到對照，因為林文榮也沒有問我為什麼要這樣，他機器搬回來，照片拍回來，已經算是對照；我的意思是有輸送帶的照片不是現況，而是變更前的狀況，沒有要求林文榮在照片上特別說明這是變更前的狀況，這是我的想法。林文榮後來送到縣政府的請示函，我有蓋章，我第2 次核章的請示文所附的照片，沒有做出變更前及變更後的說明及對照，我第
1 次退就是叫他補照片就沒有了，他送上來我就蓋章，我叫他補照片是叫他做對照，但是我沒有跟林文榮說，對照未跟縣政府說是向縣政府請示，因為文字寫的很清楚，照片只是附件。（提示公文，關於函文內哪些文字說明這些照片哪一些是變更前哪一些是變更後？）好像公文都沒有這樣敘述，所以依我指示這份公文裡面，我和林文榮放進幾張不符合現況照片，又沒有辦法讓其他承辦人立即辨識出照片拍攝是否為變更前的對照所用的照片。土審會開會時候，好像有檢附這個案件的所有公文包含95年11月16日的簽函給委員看，有申請書及簽、函文、照片；印象中林文榮有就這個案子跟委員報告，林文榮沒有提到照片是對照用，我在場也沒有跟委員說，當時我沒有想到這點，沒有想到要跟委員報告；在此狀況下，函文沒有辦法區辨對照用途，因此委員們都會被不實的現況照片所欺騙，當時沒有想到，因為我沒有想到要跟委員講」等語（原審卷二
242 頁以下）。由證人林文榮、劉建民均供稱被告劉建民要求被告林文榮補拍照片目的在於對照，且均屬被告劉建民、林文榮各自主觀之想法及推測云云；然而被告林文榮與劉建民之間從未就此有所明確之詢問或說明，也未曾以任何可以產生對照效果之文字說明或表格樣式形諸於上述簽呈、函文。參酌被告林文榮、劉建民於調查局、偵查中之供述，均未曾辯稱補拍照片是為了要對照之用等情，足見所謂補拍照片是用以對照之用云云，顯屬被告林文榮、劉建民臨訟編造之詞，不足採信。
（八）被告張雲龍供承：「我在94年選鄉長時，曾經有人告知我，茂英企業社經營溫泉山莊是有問題的，要我多注意，因此我就任後，好像是在95年5、6月間，就告訴林文榮要他好好處理茂英企業社的案件」等語（調查卷15頁），核與被告林文榮證稱：「在茂英企業社未提出續租申請時，鄉長張雲龍就曾告知我茂英企業社將提出續租申請，並要我多多幫忙」等語相符（調查卷36頁）。足見被告張雲龍於本件申租案提出申請前，即已獲悉茂英企業社即將提出系爭土地續租的申請，且證人林茂英證稱：「我自95年3 月份起擔任烏來地區溫泉發展協會理事長」等語（原審卷二61頁反），而烏來地區向來以溫泉勝地著名，溫泉業為烏來鄉之重要觀光產業，此為眾所皆知的事實。對被告張雲龍等而言，林茂英能擔任烏來地區溫泉發展協會理事長，於地方上之影響力自然不可小覷，而林茂英所實際經營之日月光溫泉長期在烏來地區發展，自86、87年間起卻處於無租約而占用國有土地之狀態，林茂英身為烏來地區溫泉業龍頭，自然亟思解決之道，以免影響形象並落人口實。而張雲龍於95年3月1日起擔任烏來鄉長前，即擔任烏來選區之臺北縣議員等情，已經證人張雲龍明確證述（原審卷三31頁以下）。足見被告張雲龍於地方上已深根多年，自然深諳地方政商關係與處理之道。無論從鄉政的順利推動或謀求人和以利日後仕途順遂等角度，被告張雲龍運用個人影響力使茂英企業社得以順利申租系爭土地，均有動機可循。而被告張雲龍為使本件申租案得以順利通過，除口頭上要求原住民保留地承辦課員林文榮「多多幫忙」外，本身也親自參與烏來鄉公所於95年7 月21日辦理的現地勘查行程（此部分事實已經被告張雲龍坦承，並經證人林文榮證述屬實，原審卷三28頁、卷二180 頁）。被告張雲龍對於現場實際情形甚為明瞭，而竟於被告林文榮95年11月16日內簽核判時，明知被告林文榮檢附之照片是事後補拍之情況下，仍予以簽核，且明知上述簽呈僅是在函請臺北縣政府「釋示」之情況下，予以批示「盡速函示縣府『核准』辦理」等語，有前述簽呈可證。足證被告張雲龍對於補拍照片等情顯屬知情，且亟欲使本件申租案過關之情溢於言表。被告張雲龍明知茂英企業社違反原租賃用途，更違反土地分區使用規定於系爭土地經營溫泉業（原審98年12月10日準備程序筆錄不爭執事項八，原審卷一268 頁），竟在茂英企業社提出本件申租案前，即要求承辦公務員即被告林文榮多多幫忙，以利申租案通過，又於被告林文榮上簽時，明知檢附之照片部分為補拍之不實照片，得知被告林文榮於簽呈及實地現況勘查情形表登載之「忠治段90222（應是902 -2之誤載）及89424（應是894 -4之誤載）地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」、「902-2 土地利用概況（…砂石機具…級配篩選輸送機）；894-4 土地利用概況（…砂石機具…級配碎石攪拌機）」等內容不實，竟仍予以簽核，偽造公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書以圖利他人之犯行，至為明確。被告張雲龍雖辯稱：「我在任職鄉長之前，還不知道日月光溫泉山莊所使用的土地是何人的，在日月光申請案進來後，林文榮有口頭跟我說林茂英有申請日月光，我說等我有空送過來，我再看一下。在95年7 月10幾號時，我叫承辦人林文榮將案件全部資料送到辦公室，才知道日月光溫泉山莊是使用烏來鄉公所的土地。在調查局時，我雖然有說在95年5、6月間告訴林文榮要他好好處理茂英企業社的案件，但這是在恍惚的時候說的，因為在調查局時血糖很低，日期說錯了」等語（原審卷三23頁反-24、35 頁）；但證人林文榮證述：「在收到這件申請案後，張雲龍有叫我到辦公室問我這件事情，我就把實際的情形告訴他，在這次談話前，我並沒有跟張雲龍講過茂英企業社有提出申請」等語（原審卷二196 頁反），並未證實被告張雲龍所辯是林文榮告知茂英企業社提出申租案申請一事，且被告張雲龍於該次調查筆錄初始，調查員已在詢問之問題中告知被告張雲龍，茂英企業社於95年7 月間提出續租申請（調查卷10頁）。被告張雲龍於該次詢問對於茂英企業社提出續租案前後發生之事實，已有特定的日期或事實可作為回憶之基礎；更何況，被告張雲龍於調查站所供上情，核與被告林文榮供述之情節相符，足認被告張雲龍辯稱因血壓低，故誤記時間云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。至於證人林文榮證稱：「在申請案遞件前，張雲龍沒有找我討論過這個案子，張雲龍跟我說要我多多幫忙，是在這個案件進來之後，叫我到辦公室問案件進行情形時說的」等語（原審卷三208、240頁反），也屬事後卸責之詞，無可採信。
（九）被告劉建民供稱：「95年4月17日至96年2月14日任烏來鄉公所產業觀光課課長，之前在臺北市萬華區公所任職經建課課長，到烏來去，是準備退休，因為我以前在烏來住過，也有在烏來鄉公所待過。我的小舅子是縣議員王建章，他當選縣議員，叫我是不是調到烏來鄉公所，我太太也是原住民，我太太意思也是說叫我去烏來鄉公所，調職烏來鄉公所之前就打算退休，王建章跟鄉長張雲龍說請我回到鄉公所幫忙，這是95年3 月多的事情，鄉長張雲龍及王建章都有當面提請我到烏來鄉公所任職，地點在萬華區公所，當天他們到萬華區公所之前，有先跟我聯絡，在95年 3月間萬華區公所會面前，我認識張雲龍，王建章跟我聯絡的時候，沒有說是為什麼事情來找我，有跟我說張雲龍會一起來，王建章、張雲龍都請求我回烏來鄉公所幫忙，只是因為認識，張雲龍有說調任後的職務是產觀課課長，我在95年9 月份有跟張雲龍說我要退休；為何沒有在調任前跟要調派的單位主管說有打算退休，意思是說如果做得好就繼續作，如果做不好就退休，而我跟鄉長張雲龍溝通不良，當初張雲龍來找我，相處還蠻融洽的，後來4月17 日調去之後，大約在7、8月間因編預算的問題就有點摩擦，溝通不良。在調到烏來鄉之前，沒有辦過原住民保留地的承租業務，就是茂英企業社提出申請時，知悉茂英企業社也就是日月光溫泉山莊與烏來鄉公所間關於經營場址土地的關係，林文榮95年7 月中旬在打茂英企業社的公文，我坐在林文榮後面，我問他公文是什麼內容，他就跟我說是茂英企業社來申請變更租用事業計畫，就是申請續租，在看到林文榮打公文前，我不知道日月光溫泉山莊的土地是烏來鄉公所的。從95年4月到任到95年7月之間，有經手過保留地的出租業務，我看到不是一件一件，是一起的，例如說申請人來申請以後，承辦人去會勘，會勘完畢之後，承辦人不會一件一件簽上來，會好幾件一起簽上來，所以我不是每天都會看得到原住民保留地的申請；我沒有每一件保留地的出租業務都會去問林文榮在打什麼，林文榮在座位上執行業務，不會每一件都去問他在打什麼，茂英企業社的承租案件是因為他打了好幾天，3天或5天，我坐在他後面，是憑感覺知道是同一件案件，他打公文打了3、5天，我就過去問，我就感覺是打那份公文，在之前林文榮沒有就這部分跟我討論，也沒有告訴我茂英企業社有這件申請，我就問他是在打什麼公文，他說打日月光的申請案件的請示函，他就跟我說日月光已經有7、8年沒有續租，他現在來申請，公文要報縣政府，我就說好，你就報縣政府，可以就可以，不可以就不可以。這次95年7 月間的對話內容結束後，林文榮的請示函95年8 月底左右到我桌上，在那份請示函中，我有看到事業計畫書、申請書、內簽、照片等文件，簽上來之後，我記得當時是沒有蓋，因我看到照片裡面有小山貓還有小貨車、攪拌機，我就跟林文榮說他們不是還有在外面經營砂石嗎？把輸送帶帶回來拍個照。依我承辦本案的經驗，茂英企業社承租土地有違反土地使用分區。跟張雲龍認識是以前住在烏來鄉同一個村子裡面，認識很久，迄今已經30幾年，跟張雲龍交情普通，我認識他，他也認識我，我這次調到烏來鄉公所才有跟他接觸，之前只是互相認識。關於本件茂英企業社的申請案，沒有跟張雲龍做任何的聯絡，都沒有跟張雲龍做任何的接觸」等語（原審卷二242 頁以下），就被告張雲龍於95年3月1日上任鄉長後，因人情介紹，而前往臺北市萬華區公所商請被告劉建民出任烏來鄉公所產業觀光課長一情，並經證人張雲龍證實（原審卷三31頁）。可見被告劉建民是因人情引介而被張雲龍調到烏來鄉公所擔任承辦原住民保留地業務之產業觀光課長。被告劉建民到任後，已簽核多件原住民保留地申租案件，本件申租案僅是其一，被告劉建民處理其他各申租案之辦理過程中未見承辦人林文榮有何不尋常之處，何以刻意主動關切本件而詢問承辦人林文榮，自有可疑。又公民營企業非原住民申請續租原住民保留地案件既應送土審會審查，承辦人僅需將調查結果（如現地實況、是否違反土地使用分區規定等）據實報會，若有應檢附之文件缺漏也僅需通知申請人補正即可。核判主管基於職務監督立場，僅需審查承辦人員相關處理程序是否完備、有無文件缺漏等事項。而補行拍攝與真實現況不符之不實照片附卷，可能使土審會或核定機關臺北縣政府相關承辦人員造成對現況誤判而影響同意續租與否之決定。身為相關業務主管之被告劉建民自難諉為不知；而竟指示被告林文榮進行補拍照片之不尋常舉動，而被告張雲龍於核判時就上述補拍之不實照片，也未置一詞。可見被告劉建民、張雲龍就如何協助茂英企業社順利續租系爭土地有所合意。被告劉建民（行使）公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書以圖利之犯行，也可認定。
（十）本件申租案（申請日期95年7月4日）經被告林文榮受理承辦，迄至95年11月16日簽請送臺北縣政府釋示為止，簽辦公文期間達近4 個月之久，與原住民保留地開發管理辦法第6條第4 項所定鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內送請土審會審查之規定，顯有不符。關於稽延公文處理一節，被告林文榮雖辯稱：「因中間有會勘，還有補件（砂石營業的證明、聯絡有關輸送帶的事情），我也是在尋求解決之道，什麼樣才是好的處理方法」等語（原審卷二
239 頁反）；但被告林文榮於調查局供稱：「鄉長張雲龍從來沒有因其他案件請我多幫忙，並要求率隊一起會勘。只有茂英企業社申請續租案才提出要求，由於我承辦該業務10多年，從未有鄉長要求我多幫忙並率隊會勘，而且茂英企業社在烏來鄉當地是有名的仕紳，因此在承辦本租案期間，我本人承受相當大壓力。自95年7 月會勘後，我發現茂英企業社已將大部分土地更改作為溫泉浴室使用，已違反都市計畫法土地使用分區之規定，因為迫於鄉長的無形壓力，所以不能直接駁回該申請案，我也曾就本案與有多年業務往來的縣府社會福利及經濟建設課課員蕭世楠聯繫請教，蕭世楠也告知我就直接將該案送縣府由他來處理，因此我就僅將該土地目前使用狀況敘明，但對是否符合都市計畫法土地使用分區規定，我就不說明，也因此從會勘後該案就延遲了4 個月才先以請求釋示方式報縣府」等語（調查卷36-38 頁）。顯然被告林文榮於承辦本件申租案時，明知茂英企業社於系爭土地經營溫泉業已違反土地使用分區規定，也與原租賃用途不符，縱使本身無權逕行駁回茂英企業社之申租案，也應本於職權，將調查事實所得及對案件是否合乎法定要件的判斷，詳載於所簽辦之公文，供簽核主管、審核或核定機關參酌。而補行拍攝與真實現況不符的照片附卷，可能使土審會或核定機關臺北縣政府相關承辦人員造成對現況誤判而影響同意續租與否的決定。身為相關業務承辦人的被告林文榮自然瞭解，而竟依被告劉建民之指示，告知林豐能拖回砂石機具至系爭土地以供烏來鄉公所補拍照片，再於簽辦95年11月16日內簽時，檢附與現況不符的補拍照片，並於茂英企業社提出之「原住民保留地使（租）用申請書」（調查局卷105、106頁），應由勘查人即承辦人填載之「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄，僅填載「擬：如95年11月16日簽」，而上述簽文（含實地現況勘查情形表）固載明系爭土地各該地號之土地利用概況（但其中部分記載與實況不符），但就本件申租案是否符合土地使用分區規定，故意未置一詞，致無法令人一望即知准否之關鍵所在。其中所記載「忠治段902-2及894-4地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」以及實地現況勘查情形表記載「902-2 土地利用概況（...砂石機具...級配篩選輸送機）；894-4 土地利用概況（...砂石機具...級配碎石攪拌機）」等語，足以產生誤導效果，令人誤以為茂英企業社仍以原核准租賃用途使用土地，此由證人即臺北縣政府社會福利及經濟建設課簽辦烏來鄉公所前述95年11月30 日釋示函之承辦人陳碧女證述：「調查卷第128頁臺北縣政府95年12 月8日函文，是我承辦的，我們那時候從調查卷第123 頁的公文資料及照片來看，他們還有一些在做採取土石的業務，所以我公文才會在說明二部分寫『經貴所現勘迄今〈95年〉仍為核准用途繼續使用收益』這句話，我提到茂英企業社還有經營土石採取，是從調查局卷第124 頁函文㈡⒈看出，那段話是提到砂石買賣，但因為他有寫仍持續做原核准租賃用途使用，所以我才提到是土石採取，從公文來看，我認為二種都有，就是採取土石及土石買賣」等語得證（原審卷二75、76頁反-77 頁）。被告林文榮承辦本件申租案，明知茂英企業社經營溫泉業已違反土地使用分區規定，且與原租賃用途不符，卻因鄉長即被告張雲龍著意關切本件申租案，又顧及林茂英為地方上知名商人，被告林文榮因而將本件申租案已違反土地使用分區規定的事實刻意於前述公文中不予以明確表明，藉以掩護本件申租案，並以先行向臺北縣政府請求釋示如何辦理申租之方式，尋求解套等情，可以認定。雖然被告林文榮辯稱：「我的認知是新租的時候要按照（是否符合都市計畫土地使用分區）裡面的文字去寫，翻遍我們鄉內的申請案都是這樣，如果是續租就不用寫」云云（原審卷二186 頁）；惟查，縱使鄉內有此不成文慣例，但本件申租案之申租目的及使用現況顯然已經違反土地分區使用規定，承辦人員就此准否之關鍵所在之重要事項自應予以明載。被告林文榮刻意隱而不登載，其具有圖利他人之犯意與犯行至明。況且，被告林文榮猶進而積極於職務上所製作掌理之95年11月16日簽呈及該簽呈所附實地現況勘查情形表，分別不實登載「忠治段90222（應是902-2誤載）及89424（應是894-4誤載）地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」、「902-2土地利用概況（...砂石機具...級配篩選輸送機）；894-4 土地利用概況（...砂石機具....級配碎石攪拌機）」等不實事項，並檢附事後補拍之不實照片等資料予以行使，被告林文榮上述辯解顯屬卸責之詞，不足採信。
（十一）烏來鄉公所於95年11月30日以北縣烏產觀字第0950011469號函臺北縣政府請求釋示本租用案應如何辦理及其租金應如何追繳等事項。經臺北縣政府於95年12月8 日以北府原社字第0950845042號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450條及第451條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租規定」。被告林文榮於95年12 月26日於上述95年12月8日臺北縣政府函文末簽擬：「查原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第7 點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。復查原住民保留地各種用地申請作業須知第3 點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。依前述規定本案權責機關確實為縣政府。提請土審會審查。」經逐級簽准後，烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會於96年2 月6日上午10時許召開96年2月份會議，就本件申租案審查結果：「茂英企業社租用案，同意依據原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第7 條之規定詳述實情轉請縣府核定。」烏來鄉公所因而於96 年2月9日檢附全案（含95 年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表、補拍照片等）以北縣烏產觀字第0960001518號函報請臺北縣政府核定，已如前述。證人林文榮並證稱：
「96年2月9日親自送件到縣政府給蕭世楠，事前沒有約，我只是出門前打電話給他。我沒有每一件公文都親自送，親自送的公文件數不記得，有超過1 件，這幾年大概就只有這一件親自送。偵查卷五第28頁96年2月9日文，這份函文是我發的，發這份文之前沒有跟劉建民討論，但劉建民有核章，這份函文是蓋到鄉長上這份文之前，沒有跟張雲龍討論過，沒有跟蕭世楠聯繫。96年2月9日當天跟蕭世楠聯絡，因為我要送案件過去，我打電話給蕭世楠，問他在不在辦公室，我說我有一個案件要送過去，我要趕回來，你幫我在門口把案件拿去，我要趕回來參加我們烏來鄉公所中午年終尾牙，他說好，我有跟蕭世楠說要拿茂英案件給他。這是土審會完之後，林豐能有打電話問我說什麼時候可以發文出去，我說大概
1、2天，發文的當天，林豐能就跑到我們發文室那邊要把這個案件拿去，由他拿去送到縣政府，發文小姐說要這樣拿的話，一定要承辦人拿才可以，發文就問我要不要拿這件文給林豐能，我是認為不妥當，因為他不是正本收文者，正本收文者是縣政府，所以我拿了以後就打電話問蕭世楠在不在，蕭世楠說在，我就說送茂英的案件給你，我要趕回來，所以我就親自送過去，不經由公文收發傳遞是因為我比較方便，蕭世楠只要在車邊拿，我車子就可以直接開走；不讓鄉公所以一般公文傳遞的方式送到縣政府去，主要的原因是心理的因素，因為這個案子進來後，申請人林豐能三不五時催這個案子，讓我產生壓力，既然到了最後關頭，我只要1 個半天把案子送出去，就沒有我的事情，林豐能也不會找我，就沒有我的事情，我就沒有壓力了，就可以排開所有的壓力。當時的情形是林豐能他來，我告訴他1、2天就可以送到縣府，他來那天剛好是我們發文的時候，他跟發文小姐說他要親自送，小姐說他不是正本收文者，不能給他領走，所以他就要求我領出來給他送，但我認為這樣不妥當，所以我就領了，乾脆自己送，因為我們一般承辦人也是很討厭申請人一直催，他從前一年催到後一年，我也被催煩，我想親自送了，他就不會再煩我，對不知道要怎麼辦的案件，任何一點小動作，我們都會覺得很煩，很有壓力，我只是想說我只要做這麼1 次，他以後就不會煩我，就沒有想說要斷然拒絕；沒有跟林豐能說今天就發文了，也就可以解決他不斷煩我的壓力。我送件之前沒有多久就知道保留地業務是由蕭世楠接辦，縣政府都會傳說何人調動，而且跟我的業務也有關；我送案件給他時候，他有提到他確定要調到烏來鄉公所，但我之前就有聽說他要調到烏來鄉公所，在見面時，蕭世楠主動跟我說他要調到烏來鄉公所，確定調動時間他沒有講；我得知蕭世楠將要調動後，沒有就本申請案的處理時程跟他討論。正常公文發文的時間，從鄉公所到縣政府要1、2 天吧；末年會就是尾牙，我在原審卷一201頁背面98年10月19日準備程序筆錄稱『當時因為他說他要調走了，就趕快剛好那一天吃飽了末年會』，時間是不對的，我是先去送，我早上9 點多去縣府送，趕回來吃12點的尾牙；我在調查局詢問時說錯了。我親自送給蕭世楠的時候，在交給他的時候，他說他要調走；其實是我送給蕭世楠時候，我才知道他要調走」等語（原審卷二179頁反-180、205 頁以下、241-242頁）。被告蕭世楠也坦承：「烏來鄉公所96年2月9日函文是由被告林文榮親自交給我後，再由我送收發掛號」等情（原審卷三16頁反）。足證烏來鄉公所96年2月9日北縣烏產觀字第0960001518號函及附件確實由被告林文榮親自交付被告蕭世楠辦理掛號收文。然而公文收、發流程本有一定程序規定，即使實務上或有急件需親自持文辦理之情形，究屬特例而非常態，且上述函文透過正常的公文旅行程序，也無需花費多少時日，當時茂英企業社無約占有使用系爭土地已達4、5年，被告林文榮於本件申租案辦理期間，且曾延宕處理時程達數月之久，足見本件申租案並無現實急迫性，而須反於以正常公文流程，且林豐能縱然曾親自前往催促辦理，被告林文榮也僅需向其說明目前辦理之進度即可，即無被告林文榮所謂的心理壓力可言。被告林文榮並無僅因林豐能的催辦即親自持文前往臺北縣政府之必要性。被告蕭世楠也供承：「其他的3 名被告，劉建民比較不認識，張雲龍在任職臺北縣議員時就知道他擔任議員，因為他常來我們局裡面，林文榮他辦土地業務的時候，在業務交往上認識。劉建民好像是調來當課長的時候，我去烏來有看過他，林文榮不知道幾年，好像是93還是94年，他辦理土地業務時候認識他，張雲龍擔任議員認識，好像也是93還是94年，只有跟林文榮在辦理保留地的業務有直接業務上的聯繫，職務上，因為烏來鄉公所是自治團體，所以公文上縣府是上級單位，所以我承辦的業務對林文榮而言是上級單位，偵查卷五第14、15頁臺北縣政府函稿，承辦人是我，公文是我擬的。當時89年2月1日發文時，那時候應該已經知道林文榮這個人。張雲龍及劉建民都不認識。
89年間知道林文榮這個人，是因為有時候我去會勘或是開會會碰到他。我於95年9 月決定調動，當時我有送件到板橋市公所，因為工作項目不太合適，所以我在網路上找，發現烏來鄉公所有缺，就是95年11月底12月初去應徵，96年1月8日烏來鄉公所他們商調函來的時候，確認烏來鄉公所要收我。接原民局原住民保留地業務這中間有一段過程。那段時間我先行請調，陳碧女又先走，那時候我跟課長余文旺說我不想接別人留下來的案子，因為我也要離職，後來余文旺說陳碧女有二項業務，工商輔導就由他來接，保留地的業務請我幫忙他，當時也是口頭這樣講，我也沒有答應，我也沒有反對，收發有問課長如果有保留地業務要交給何人，就由課長指派，課長就指派我請我幫忙，時間在2月1 日到9日之間，所以在2月9日前知道課長要我幫忙處理保留地業務，口頭上有說。商調函來了之後，縣府同意函應該是1月8日，我方才記錯了，商調函應該是更早之前，應該是12月20幾號，縣府的回函是批3月1 日離職，所以在2月初就知道3月1 日要走了」等語（原審卷三5頁反-6頁、11、18頁）；參酌被告蕭世楠收受被告林文榮交付的上述函文及附件後，立即於同日（2月9日）14時14分完成收文登記，且迅速地於當日14時56分收文辦理，隨即火速於同日16時40分完成函稿上呈（發文字號：北府原社字第0960104881號）等情，有公文流程紀錄列印本、上述函稿可憑（偵卷五26 -27頁）。足證被告林文榮得悉被告蕭世楠即將於96年3 月調離臺北縣政府，而目前縣府原住民保留地業務是由被告蕭世楠承辦，為爭取時效，以免夜長夢多，唯恐換人接辦蕭世楠業務後無法遂行讓茂英企業社申租系爭土地之目的，而聯繫其多年舊識且為其業務上級之被告蕭世楠親自收文辦理；被告蕭世楠於收文後果然隨即於同日稍晚即簽辦公文完成上呈。然而被告蕭世楠前於89年間曾承辦茂英企業社申請續租案（即前開所述茂英企業社於86、87年間申請續租系爭土地之案件），並曾發函烏來鄉公所略以：「茂英企業社-林李靜子申請續租用忠治段3-3、3-4、902-2、894、894-4、878、879、880地號案，查上開地號仍存在他項權利設定（抵押權、地上權）請即查明實情，再報府核辦」、「茂英企業社-林李靜子申請續租用忠治段1、1-
1 地號案，上開申請案地上物現況為房屋乙棟，是否符合原租用途，請查明」、「本案屬企業續租原住民保留地，應請貴所詳查其營業現況為何？是否符合原租用目的，審查欄應確實詳填是否符合都市計畫有關規定」等語，有臺北縣政府89年2 月1日89府民原字第34454號函（稿）可憑（偵卷五14-15 頁），而本件申租案同樣仍存在地上物不符合原租用途、申租人營業現況不符合原租用目的且違反土地分區使用規定等情，被告蕭世楠基於審查立場卻未做出任何處置，也未先行以簽呈或以併同簽呈上呈之方式說明案情，即火速逕行以稿代簽簽辦，於96年2月9日函（稿）僅簡略說明：「本案准照貴所審查意見及土地權利審查委員會會議紀錄辦理」、「上開申請案於辦竣后上網填報地籍異動」等語，對於本件申租案涉及之多項爭議均略而不提。嗣經臺北縣政府原住民族行政局長李玉蕙要求被告蕭世楠補簽說明，被告蕭世楠才於96年2 月12日17時上簽說明：「茂英企業社係於民國63、69年經獲原省民政廳核准租用予該企業體，依公所所附本案原簽陳報：㈠該企業確有營業並繼續使用、無欠繳租金（至91年），公所未再通知繳納，俟完成租約程序後追繳。㈡該企業變更部分營業項目並已獲核發營利事業登記證。擬辦：本案擬予同意續租並請公所追繳租金」等語，並於前述2月9日函稿以手寫補載：「案准同意續租，租金追繳應朔至91年7月1日，並依規加收違約金」等語，終因該局社會福利及經濟建設課長余文旺、專員楊正斌、局長李玉蕙均未察而依序核章等情，除據被告蕭世楠供承外（原審卷三13頁反、20頁），並據證人余文旺、楊正斌及李玉蕙明確證述（原審卷二95頁以下、120頁以下），且有前述2月9日函稿、2月12日簽呈可證（偵卷五29頁）。證人余文旺、楊正斌並分別證稱曾就本件申租案詢問蕭世楠，蕭世楠答稱沒有問題等語（原審卷二97頁反；原審卷二121 頁）。可見被告蕭世楠就此極具爭議性之申租案不僅未做出任何處置，公文中故意不明確表示本案之關鍵爭議點，俟上級主管詢及案情時，猶刻意蒙蔽實情，急於圖利茂英企業社而予以核准本件申租案之情，至為灼然。而證人李玉蕙既曾經要求被告蕭世楠補簽說明、證人余文旺、楊正斌也曾分別就本件申租案詢問蕭世楠，可認渠等3 人曾盡上級督導之責。被告蕭世楠辯稱「已向長官詳細說明簽擬函稿呈請長官核定之理由，並經長官核可」云云，實為被告蕭世楠刻意蒙蔽所致。被告蕭世楠辯稱：「李玉蕙、楊正斌及余文旺於偵查、原審審判中供稱是尊重被告之意見云云，無非擔心自身罹於刑責之詞」云云，顯屬卸責之詞，不能採信。
（十二）證人張雲龍證稱：「我競選烏來鄉鄉長期間為94年10月到12月，投票日是94年12月5日或是6日，95年3月1日上任。認識蕭世楠，那時我擔任議員時，他在臺北縣政府原民局工作，但我不知道他做些什麼，我經常到原民局去找他們局長，然後我才認識，有一天我到原民局，原民局裡面很多人，而我剛好已經登記要競選鄉長，蕭世楠就開玩笑跟我說也想要到烏來鄉公所去，我就笑一笑，我就說我都還沒有當，怎麼知道你能不能來，我笑笑就離開。蕭世楠後來有到烏來鄉公所任職，到民政課擔任村幹事，因為民政課缺一個村幹事，是我叫他去的，我跟公所的人事室說蕭世楠來報到的時候叫他來民政課去報到，接民政課村幹事的缺，蕭世楠來報到之前，我沒有跟蕭世楠說要擔任什麼職務，當時鄉公所有缺3 個人，我一直在找人，就想到原民局蕭世楠有跟我開玩笑說要調來，所以我就叫人事葉翠媚問問蕭世楠，看要不要到烏來鄉公所，我上任後一個多月人事葉翠媚跟他取得聯繫後，蕭世楠說要，葉翠媚有跟我報告，所以就辦理商調，就人事部分，我上任後沒有直接跟蕭世楠取得聯繫；在調查站我有說過『蕭世楠在我擔任臺北縣議員時就想到烏來鄉公所服務，我也承諾他如果當選鄉長就會同意讓他來烏來鄉公所服務，後來我當選烏來鄉長，蕭世楠有跟我聯繫希望能來鄉公所，我也兌現諾言』這些話，我記得蕭世楠沒有跟我聯絡，我在調查站所言不實在。我在調查站有說過『我記得是我在當議員的時候，他有跟我提過，若我順利當選，可否調他去烏來鄉。
後來我選上了，缺有10幾個，我有去人事行政局要人，後來想到他有提過要來，就電話聯絡他』這些話，這裡所謂的電話聯絡他，應該是指人事跟他聯絡。我在偵查中有說過『我還沒有上任，我當議員任內，我要選鄉長，他就來跟我講了，我上任之後，公所就缺12人，我有跟上面要人，當鄉長之後，大約5月或6月間，蕭世楠打電話給我，我說正好有缺』這些話，方才證述上任後就人事問題沒有與蕭世楠直接聯繫，為何與這次檢察官訊問時所述不符，我真的記不清楚」等語（原審卷三31頁以下）。姑且不論被告張雲龍當選烏來鄉公所鄉長之後，是否確曾因被告蕭世楠調至烏來鄉公所服務一事而親自與被告蕭世楠聯繫；但被告蕭世楠可以調到烏來鄉公所服務與被告張雲龍之促成有關，應可認定。審酌被告蕭世楠之前於89年間尚且就茂英企業社申請續租案函文烏來鄉公所查明補正，而於本案即無積極證據證明茂英企業社對被告蕭世楠曾有何等積極運作行為，被告蕭世楠何故掩護本件申租案通過核定？參酌證人余文旺證稱：「蕭世楠並不是土地職系專長，他跟我說他受不了局長的領導方式，95年9 月時就有跟我說他要離職，我在95年9 月知道蕭世楠想要離開後，有陸續跟蕭世楠說你不要這麼快離開，讓我可以去找人，他就叫我趕快找，他那時一直想要離開，我一直慰留他，在95年12月份蕭世楠跟我說他的派令已經出來了」等語（原審卷二 117頁反-119頁），足見被告蕭世楠是因被告林文榮而得悉被告張雲龍對本件申租案至為關切，感於被告張雲龍對其人事調動案之協助，而積極以前述不尋常之收文、簽辦公文方式，以使本件申租案在被告蕭世楠於縣府僅餘不足1 個月之任期迅速通過縣府核定，被告蕭世楠圖利之犯意與犯行明確。至於被告蕭世楠辯稱僅是受課長余文旺指示偶然接辦陳碧女原承辦之原住民保留地業務，不可能與張雲龍、林文榮事先共謀云云；惟查，被告蕭世楠於承辦縣府原住民保留地業務，積極以前述不尋常之收文、簽辦公文方式，使得本件申租案在渠於縣府僅餘不足1 個月任期內通過縣府核定而確有圖利的犯行，已如前述。則被告蕭世楠因何原因接辦原住民保留地業務，或以何等方式接辦該項業務，與被告蕭世楠圖利的犯行無涉。自不能倒果為因逆推否定被告蕭世楠之犯行。被告蕭世楠關於此部分之辯解，自無可採。而被告林文榮檢送上述其登載不實事項於職務所掌之公文書（即95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表）及補拍之不實照片，於96年2月9日以北縣烏產觀字第0960001518號函報請臺北縣政府核定，其接續行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書以遂行圖利茂英企業社之犯行，也可認定。至於被告林文榮登載不實事項於職務所掌公文書（即95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表）及補拍不實照片一節，因本案尚無證據證明被告蕭世楠知情，此部分自難遽以偽造文書罪名相繩。
（十三）共同正犯之意思聯絡原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡，也包括在內，無礙於其為共同正犯之成立，最高法院著有77年台上字第2135號判例可資參照。
經查：雖無證據證明被告蕭世楠與被告張雲龍、劉建民間就本案圖利犯行有何犯意聯絡之行為；但被告蕭世楠與被告林文榮既有圖利之犯意聯絡及行為分擔，而被告林文榮與被告張雲龍、劉建民之間又有圖利之犯意聯絡及行為分擔。則被告張雲龍、劉建民、林文榮與蕭世楠就本案圖利犯行，同有犯意聯絡及行為分擔之事實，仍可認定。至於被告張雲龍、劉建民及林文榮就上述偽造文書犯行，具有犯意聯絡及行為分擔之事實，已如前述，渠等構成共同正犯，自不待言。
（十四）公、民營企業或未具原住民身分者，固得依原住民保留地開發管理辦法、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點等規定，申請承租原住民保留地，惟是否准許，仍須經法定行政機關審查、核定，一經核准，原住民保留地出租，仍屬私經濟行為，應受契約自由原則支配，不因承租原住民保留地須經法定行政機關審查、核定而異其性質。辯護人為被告等辯稱：臺北縣烏來鄉公所依原住民保留地開發管理辦法第6 條之規定，設置原住民保留地土地權利審查委員會，審查原住民保留地申請租用案件，及陳請臺北縣政府核准租用之行為，是行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為之行政處分。因係設定或確認一項權利之行政處分，為授益行政處分，再以簽訂私法租賃契約之方法達成授益行政處分之目的云云，並進而認為有相關行政法原理原則之拘束，容有誤會。另被告等也辯稱：溫泉法公布施行後，臺北縣政府已積極輔導業者合法化，且臺北縣政府所劃設之溫泉區，亦包含茂英企業社所經營之日月光溫泉山莊，此亦可證明茂英企業社經營溫泉業，與原核定租賃用途相較，為妨害較輕之使用，若不許茂英企業社之續租申請，反而請求拆屋還地，顯與臺北縣政府輔導業者合法化之政策相背反云云。經查，主管機關縱令有輔導措施，也應依法行政，於法令未變更前，相關承辦民營企業申請租用原住民保留地之公務員，仍應依現行法令依法審查。若有不符合土地分區使用規定而不得租用原住民保留地者，自應依法退回申請案，不予核租。被告等此部分辯解，無從為有利於被告等之認定。被告蕭世楠再辯稱：「行政院原住民族委員會對於原住民保留地開發管理辦法第28條第1 項『自用』要件，為符合當地溫泉產業發展之現況，向採寬鬆解釋，而依烏來鄉公所行政慣例，不符合原租賃用途之現況，亦均准予續簽訂土地租賃契約，亦即配合烏來地區溫泉產業現況，承租公有地之非原住民，雖將自用住宅用地變更為自行經營溫泉餐廳、溫泉旅館使用，亦認符合『自用』得申請續租之要件，而不認其不符合原租賃用途，而拒絕續租之申請」云云。惟查，行政院原住民族委員會對於原住民保留地開發管理辦法第28條第1 項「自用」要件：「所謂自用指限於自住使用、自行營業使用，依法得為建築使用之原住民保留地，其土地及建物之使用分別可作自住、自營等使用，倘承租人所租用土地符合營業用途之規定，其自營使用尚非法所不許。」有該會97年7 月23日原民地字第0970034219號函可憑（原審卷二19頁）。意即許可自營使用的前提在於「承租人所租用土地符合營業用途之規定」；換言之，縱認行政院原住民族委員會對於原住民保留地開發管理辦法第28條第1 項『自用』要件，採取較寬鬆解釋的立場，此必須在該自用或自營符合法令要件的前提下，始能存在。而茂英企業社依法本即不能經營溫泉旅館業，不論將其認定為自用或擴張解釋為自營，均為法所不許。被告蕭世楠此部分辯解，自不足採。至於所謂烏來鄉公所依烏來地區溫泉產業現況，承租公有地之非原住民，雖將自用住宅用地變更為自行經營溫泉餐廳、溫泉旅館使用，也認符合「自用」得申請續租之要件等情。經查，烏來鄉公所若認承租土地有違反法令情形（如違反土地使用分區規定），也應依法行政，被告等自不得主張「違法的平等」，此部分辯解，也無從為有利被告等之認定。又茂英企業社所座落之建物屬於公布實施都市計畫前之建物，領有舊有房屋證明，為合法之未辦保存登記建物，固經台北縣政府仍准予經營餐飲業之營利事業登記；但領有經營餐飲業之營利事業登記，並不等同於得經營溫泉旅館業。
依「變更台北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討案」土地使用分區管制要點第7 條規定，溫泉旅館業非屬「保安保護區」正面列舉允許之土地項目，不論茂英企業社是否領有經營餐飲業之營利事業登記，均不得經營溫泉旅館業，並無疑問。被告蕭世楠辯稱：「台北水源特定區之保安保護區內經營商業，是否准許為合法營業登記，並非以台北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）主要計畫通盤檢討土地使用分區管制要點正面表列許可項目為限，尚應斟酌其他法令之特別規定。茂英企業社利用都市計畫土地使用分區公布實施前已存在之原合法建物經營溫泉事業，是否合於都市計畫法台灣省施行細則第31條規定，非無判斷餘地」云云，顯然混淆法令之適用，不足採信。
（十五）關於圖利金額之認定：茂英企業社與烏來鄉公所就本案土地自85、86年原租約期滿後即已無土地租賃契約關係，茂英企業社依法也不得經營溫泉旅館業，卻無權占有使用本案土地，並公然非法經營溫泉旅館業務，因被告等之圖利行為，烏來鄉公所於96年3月6日，違法與茂英企業社簽訂「原住民保留地租賃契約」，茂英企業社因此獲得不被收回所使用之土地、不受拆除其上建物及設備而得以至今仍繼續違法經營日月光溫泉山莊之不法利益。又茂英企業社非法經營溫泉旅館業，營業所得本非法所許，自不應以事後損益利得計算，即無再予扣除營業成本、營業費用等成本支出問題（本院暨所屬法院99年法律座談會決議參照）；況且該等營業成本、營業費用或非營業部分，是由納稅義務人自行申報，並非客觀之事實。因此，依據財政部臺灣省北區國稅局新店稽徵所100年4月18日北區國稅新店三字第1000004881號函檢送之茂英企業社於96年1月至100年2月間營業稅銷項明細資料及營業稅401申報書等申報資料（見本院卷二第48頁-50 頁及外放資料袋）及證人茂英企業社實際負責人林茂英於本院審理期日當庭陳報之100年3月1日至100年4月26日三聯式發票2本、二聯式收銀機發票存根聯20捆及開立發票明細表8 紙（見本院卷二第110頁以下），證實茂英企業社自96年3月6日起至100 年2月、100年3月1日至4月26日止，違法經營日月光溫泉山莊，分別有營業收入（即茂英企業社申報已開立發票帳載金額）8539萬1256 元、172萬4400元，合計非法營業所得共8711萬5656元。意即被告等以本案犯行圖利茂英企業社自違法而與茂英企業社簽訂「原住民保留地租賃契約」之日起至100年4月26日，本案辯論終結前一日止，共使茂英企業社除得以不被收回所使用之土地、不受拆除其上建物、設備外，並獲致得以繼續違法經營日月光溫泉之不法利益8711萬5656元，可以認定。
（十六）綜上，被告張雲龍、劉建民、林文榮及蕭世楠對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而使茂英企業社獲得如上不法利益，以及被告張雲龍、劉建民與林文榮偽造文書等犯行，均已明確，被告等上述辯解，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告張雲龍、劉建民、林文榮及蕭世楠之犯行均可認定，應予依法論科。
三、新舊法律之比較適用：貪污治罪條例第6條第1項第4款已於98年4月22日修正公佈，同年月24日生效。構成要件由「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」法定刑「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」則未變更。構成要件均採「結果犯」。修正意旨略以：「貪污治罪條例第6 條公務員圖利罪條文中所指之法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將明知違背法令的概括規定修正為明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。」實為將90年11 月7日修法之立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以法文化。因此修正前後之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更，自應適用裁判時即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款規定論處。
四、論罪：
（一）系爭土地坐落於都市計畫地區，而按「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」都市計畫法第32條規定甚明。依上述規定而訂定之「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點，自屬法律授權之法規命令。
（二）核被告張雲龍、劉建民、林文榮及蕭世楠所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1 項第4款對於主管之事務直接圖私人不法利益罪。被告林文榮於其職務上所掌管95年11月16日簽及所附實地現況勘查情形表等公文書內填載不實事項，被告劉建民、張雲龍均知情而依序核章，並行文臺北縣政府而予以行使，被告張雲龍、劉建民及林文榮所為並犯刑法第216條、刑法第213條行使公務員登載不實事項於所掌公文書罪。所為登載不實之低度行為應吸收於行使之高度行為，不另論罪。被告張雲龍、劉建民及林文榮所犯偽造文書犯行，屬於為遂行渠等圖利茂英企業社之部分手段，應認是以一行為而觸犯圖利、偽造文書兩罪名，應從一重論以圖利罪。檢察官雖未就被告張雲龍部分主張觸犯刑法第216條、刑法第213條行使公務員登載不實事項於所掌公文書罪，基於被告張雲龍此部分犯行與前述圖利犯行既具有想像競合之裁判上一罪關係，既經本院於審判程序曉諭（本院卷306 反），自屬本院審理範圍。又公訴意旨認被告劉建民、林文榮所犯偽造文書犯行，係犯刑法第216 條、第211 條行使偽造公文書罪云云；惟查，上述公文書既屬於被告林文榮職務上製作之公文書，被告劉建民則是本於職務上監督立場而予以核章，均非無權製作之人，尚難以上述行使偽造公文書罪名相繩。公訴意旨應有誤會，因登載不實事項之社會事實相同，應予變更起訴法條。
（三）被告林文榮為基層公務人員，因憚於鄉長即被告張雲龍之壓力而聽從被告劉建民指示，實行本案犯行。其犯罪情節尚非重大，罹此法定刑「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」之重罪，情輕法重。依被告林文榮實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處。因認如量處法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）原審為被告等科刑判決之諭知，固非無見。惟查：１、茂英企業社原承租系爭土地，分別於87年7 月23日、86年12月31日屆期後，因法令禁止採、洗砂石，且不能於其上經營溫泉業，烏來鄉公所依法既不得再將系爭土地租予茂英企業社，該公所與茂英企業社之間就系爭土地已無合法租賃關係。原審認定茂英企業社與烏來鄉公所間仍存有不定期限租賃，顯有誤會。２、貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪，屬於結果犯。原判決漏未認定被告等因此使茂英企業社獲得之利益金額。被告等上訴否認犯行，雖均無理由，基於如上論述，原判決自應予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告張雲龍、劉建民、林文榮及蕭世楠均無犯罪科刑紀錄（被告張雲龍另涉貪污案件於法院審理中，尚未經判決確定），有各被告等本院前案紀錄表可憑，素行尚可，被告等身為承辦公務之公務員，竟不知恪遵法令，為民嚴格把關，茂英企業社違規行為情節重大，犯後均矢口否認犯行，不具悔意，參酌各被告之犯案情節，被告張雲龍為始作俑者，並支配被告劉建民、林文榮配合辦理，情節最重；被告蕭世楠為縣府承辦人，竟一手遮天，變相擅行核定大權，情節次之；被告劉建民身為業務主管，竟指示被告林文榮補行拍攝與現況不符之照片，以遂行圖利茂英企業社犯行，再次之；被告林文榮為基層公務員，因上級授意而配合辦理，情節最輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依法宣告褫奪公權如主文。
六、關於義務告發：證人林茂英、林豐能就案情有重要關係之事項，均於偵查及原審具結，而為虛偽陳述，涉有偽證罪嫌，宜由公訴人另行依法偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300 條，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第28條、第216條、第213條、第55條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
刑事第六庭 審判長 法 官 邱同印
法 官 吳淑惠法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇中 華 民 國 100 年 5 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。