臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3955號上 訴 人即 被 告 吳堅發選任辯護人 王淑琍律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第53號，中華民國99年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳堅發販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之甲基安非他命陸包（合計總毛重伍拾參點貳捌公克）沒收銷燬之，扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣拾肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、吳堅發前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第1588號（原審誤載為96年度易字第419號）判處有期徒刑3月確定，嗣經減刑為有期徒刑1月又15日，於民國96年8月1日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，於98年2月25日19時許，以其所有持用之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之熊啟振（業經臺灣基隆地方法院於99年7月9日以98年度訴字第972號判決判處販賣第一級、第二級毒品等罪，應執行刑有期徒刑14年在案）聯繫後，即於同日21時許，在中山高速公路台北縣五股交流道附近，以每兩新台幣（下同）7萬元之代價，販賣2兩之甲基安非他命予熊啟振，並收受熊啟振所交付之價金140,000元。嗣因警方依據法院核發之通訊監察書對於熊啟振前揭電話進行線上監聽而獲悉上情，於同日23時許，至台北市○○區○○路○○○號，逮捕熊啟振並當場自其身上扣得其前揭向吳堅發所購買、已售出他人部分後剩餘之甲基安非他命6包（總毛重53.28公克，純度約78％，總純質淨重約38.04公克）及與本案無關之海洛因1包（毛重
14.5公克、淨重13.56公克、純度約33.41％，純質淨重4.53公克），始查悉上情。吳堅發則因另案遭通緝，於98年3月10日9時許，在台北縣○里鄉○○○街○○號新八里汽車旅館607號房為警查獲，並扣得其所有持用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）及與本案無關之鎮暴槍、彈丸等物。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署偵辦；再由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人熊啟振於警訊中之指述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告之辯護人就上開供述之證據能力於本院準備及審理程序中均提出爭執，檢察官復未證明該供述有何特別可信之處，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1定有明文。
查本件熊啟振於98年2月26日、98年6月17日、98年8月20日以被告身分接受檢察官訊問時所為陳述（見臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第978號卷（下稱基檢98偵978號卷）㈠第232- 234頁、卷㈡第105-110頁、第220-221頁）、於98年2月26日、98年11月11日、99年3月31日、99年5月19日、9月23日以被告身分接受法院訊問時所為陳述（見基檢98偵978號卷㈠第256-259頁、臺灣基隆地方法院98年度訴字第972號卷（下稱基院98訴972號卷）第54頁、第255-256頁、第310頁、第366-388頁），雖未具結，惟檢察官、法院係以被告身分傳喚，即與刑事訴訟法第185條之3規定「依法應具結」之要件不合，故縱未命其具結，當無違法可言，且熊啟振已經原審傳喚到庭具結而為陳述，並經被告及辯護人之反對詰問，且於偵查中之供述又無何顯不可信之情形，則其前揭供述應有證據能力（最高法院95年度台上字第6675號、96 年度台上字第3527號、97年度台上字第2175號、98年度台上字第7612號、99年度台上字第1330號刑事判決參照）。
三、關於通訊監察錄音及通訊監察譯文部分：
(一)偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項規定即明（最高法院93年度臺上字第6510號判決參照）。
(二)查臺灣基隆地方法院檢察署檢察官因偵辦違反毒品危害防制條例案件，依職權對另案被告熊啟振持用之0000000000號行動電話門號核發通訊監察書執行通訊監察，監察期間自98年2月2日10時起至98年3月5日10時止，有臺灣基隆地方法院98年2月2日98年聲監字第000033號通訊監察書及所附之通訊監察書電話附表影本在卷可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署98偵1334號卷（下稱基檢98偵1334號卷）第49-54頁），是上開監聽取得之對話錄音，符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，乃合法取得之證據。至於警員依據該合法之監聽錄音帶所為之對話錄音譯文翻譯，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟該監聽譯文經原審提示與被告確認，經被告確認該監聽譯文確係是其與熊啟振之對話內容（見原審卷第62頁），並經本院於100年7月5日審判時當庭提示被告吳堅發持用之門號0000000000號行動電話與證人熊啟振持用之門號0000000000號行動電話(監察對象：熊啟振、小熊)之通訊監察錄音譯文內容詢以被告及辯護人有何意見？被告及辯護人均表示對該監聽譯文之證據能力沒意見（見本院卷第76頁），是上開監聽錄音內容之監聽譯文具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告吳堅發矢口否認前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，辯稱：我沒有賣毒品給熊啟振，監聽譯文內容是熊啟振要向我買A片的對話云云。經查：
(一)被告吳堅發與證人熊啟振確曾98年2月25日19時許至20時許密集多次以手機聯絡（被告所持手機門號為0000000000號，證人熊啟振所持手機門號為0000000000號），此除經證人熊啟振於偵查及原審審理時證述在卷外，亦為被告所是認。雙方對話內容如下：
1.98年2月25日19時9分：「熊（即熊啟振）：我要工作、我要工作、我要工作。
發（即吳堅發）：喔，你喔。
熊：對。
發：要幾個？熊：差1個，怎麼算？發：你要拿很多喔？熊：沒有啊，我先拿…不一樣的嗎？發：對啊。
熊：我先拿1個、2個…。
發：10個。
熊：什麼10個，我哪有那麼多錢。
發：那要幾個，7個喔？熊：沒有啦，別鬧了，我先拿1、2個看看，別鬧了啦。
發：1、2 個喔？熊：對啊，我先拿1、2個看看。
發：這麼少喔？熊：我先拿2個啊。
發：這麼少喔。
熊：沒有啊，要看好不好，不好…。
發：一定好的啦。
熊：好啦，快點，多少錢？便宜一點。
發：7。
熊：好啊，那…什麼時候可以工作？發：現在，馬上。
熊：好啊。
發：來五股拿，馬上給你。」
2.同日19時21分：「發：喂。
熊：還是你要拿過來？發：啊？熊：你要拿過來喔？發：誰？熊：你啊。
發：怎樣？熊：我以為你要拿過來耶。
發：拿過來咧，你在那邊？熊：我現在，在松山。
發：哪裡？熊：松山。
發：儘量不要台北市啦。
熊：啊？發：我儘量不要去台北市。
熊：喔，好啦，不然我等下過去。
發：我跟你講，你看你要靠近哪裡啦，不然我們約在三重好不好，這樣比較快啦。
熊：好阿，好阿，好阿，我從這邊出發前打給你。
發：是喔。
熊：嗯，還要等一下。
發：因為我拿給你，我也出去啊，我等你啊。
熊：好，好，我馬上打給你。
發：好啦，好啦。」
3.同日20時47分：「熊：喂，你到囉？發：：喂。
熊：你到了嗎？發：喂。
熊：到了嗎？發：我現在在等你啊，在附近而已啊。
熊：嗯、嗯。
發：你說上次那邊是不是？熊：對、對、對。
發：是喔，好啦，好啦。
熊：兩分鐘，兩分鐘。
發：好。」
4.同日20時51分：熊：到囉。
發：好，我馬上到。
熊：好。」等語（以上見基檢98偵1334號卷第59-61頁通訊監察譯文）。
而警方亦因對熊啟振進行監聽而獲悉有上開買賣毒品情事，乃於同日23時許至台北市○○區○○路○○○號逮捕熊啟振，並當場自其身上扣得疑似甲基安非他命結晶6包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後檢出甲基安非他命成分（送驗證物編號A5-A10），總毛重為53.28公克，純度約78％，推估總純質淨重約38.04公克等情，有原台北縣政府汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局98年4月6日刑鑑字第0980028601號鑑定書在卷可稽（見基檢98偵978號卷㈠第12-38頁、卷㈡第57-58頁）。
(二)被告販賣第二級毒品甲基安非他命予熊啟振之犯罪事實，業據證人熊啟振於偵查及原審審理時分別證述：
1.熊啟振前於98年2月26日即遭逮捕翌日移送檢察官訊問時及同日法院為羈押訊問時均坦承前揭扣案之甲基安非他命6包係於98年2月25日晚間在五股交流道下往新莊某處，向綽號「阿發」之人所購買（見基檢98偵978號卷㈠第233頁、第257頁）。
2.後於98年6月17日檢察官偵訊時經提示前揭監聽譯文即坦稱：該等對話是我與「阿發」之通話，就是聯絡買賣安非他命及交貨的事，我與「阿發」相約在新莊、五股交流道下加油站見面，他拿2兩安非他命給我，1兩35克，2兩約70公克，譯文中「阿發」說「7」是1兩安非他命7萬元，譯文中講的「10個」、「7個」、「1、2個」是指安非他命兩數，沒有向吳堅發買A片等語（見基檢98偵1334號卷第84-87頁）。
3.復於98年8月20日檢察官訊問時供承：我先前所稱「阿發」即係吳堅發等語（見基檢98偵978號卷㈡第221頁）。
4.嗣於臺灣基隆地方法院以98年度訴字第972號審理其遭訴販賣第一、二級毒品案件時，熊啟振亦先後坦言：「（98年2月25日）是我打電話給吳堅發，我跟他說我要安非他命2兩，共14萬元，沒有提到海洛因，他跟我約在五股交流道的全國加油站，在該處他給我二兩的安非他命，我給他14萬元。
之後我接到「君姐姐」打電話給我，我們約在撫遠街、民生東路「君姐姐」家樓下，我拿八分之一兩的安非他命給她，她給我約9, 500元」、「當天我身上查獲的安非他命確實是當日跟吳堅發購買的，我當日購買2兩，共140,000元，通聯紀錄內所稱『7』是指1兩7萬元，我說『先拿兩個』是指買2兩安非他命。在電話中說『我要工作』是指我要買安非他命來賣的工作。」、「 (檢察官問依照98年2月25日下午8時47分譯文內容是否因為在98年2月25日該次交易前，你就曾經在同一地點與吳堅發交易過毒品，所以吳堅發在譯文說『上次那邊』的時候，你就知道他所說的是五股交流道下的加油站？)是。」等語（見基院98訴字972號卷第205-206頁、第310頁、第378頁）。
綜核上開熊啟振先後證述與前揭通訊監察譯文尚屬大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處，顯見證人熊啟振所證前揭向被告購買乙節，應非屬子虛。
(三)再者，審酌被告吳堅發與熊啟振二人間並無仇隙糾紛，且由渠等對話內容顯示二人交往熟稔，而熊啟振於98年2月25日遭查獲之初迄至98年8月20日前，均僅供稱其毒品係向持用門號0000000000號行動電話、綽號「阿發」之人所購買，並未提出被告吳堅發之任何相關資料以供警方追查，此與有意誣陷他人入罪或為供出毒品上游亟求依法減刑之情形顯然不同，且其所述核與前揭監聽譯文內容對話情節相符，並有扣案之第二級毒品甲基安非他命可資佐證，證人熊啟振對於被告吳堅發販賣第二級毒品甲基安非他命之指述，堪認屬實。
(四)至熊啟振嗣於原審審理時雖到庭翻改前詞證稱：前揭監聽譯文內容是我與吳堅發討論向其購買偷拍裙底風光之光碟片之對話，討論結果要買10片，每片單價70元，買10 片算我500元，我們各開一輛車約在五股交流道下面加油站見面，我交給他500元，他給我10片光碟片，吳堅發沒有賣毒品給我，查獲當日我賣給君姊姊的安非他命是來自一名叫「阿正」的人，我先前在警詢時指述吳堅發，是因為基隆海巡署警官廖韋傑跟我說只要我咬出吳堅發就可以減刑，且說吳堅發有開車撞過他們車子，他們要辦死吳堅發，所以他們告訴我這條路走云云（見原審卷第105頁以下）。惟查：
1.證人熊啟振於距離案發近1年半、其被訴販賣第一級、第二級毒品案件已遭臺灣基隆地方法院於99年7月9日判處應執行刑14年之重刑在案後，始在原審審理時到庭為翻異前詞之證述，其證述之真實性已有可疑。
2.再觀諸其證述內容，除顯與監聽譯文內容不符（監聽譯文中吳堅發雖曾要求熊啟振買「10個」，熊啟振則表示僅要買「2個」）外，衡之熊啟振駕車自松山前往台北縣五股交流道附近、二人以前揭隱晦不明之對話討論數量、價格，竟僅係為購買10片偷拍裙底風光之光碟片，而被告吳堅發又稱其賣一個A片賺二、三十元等語，竟為賺取二、三百元之薄利即特意駕車前往該處與熊啟振交易等情，亦顯悖於常情。
3.又證人熊啟振指稱係因員警廖韋傑告以上情要求伊指證吳堅發云云，惟熊啟振係於98年2月25日遭警方查獲，其於查獲翌日即98年2月26日接受警詢、檢察官偵訊及法院羈押訊問時，皆已陳稱扣案毒品係98年2月25日晚間向持用門號0000000000號行動電話、綽號「阿發」之人所購買，而被告吳堅發所涉犯駕車衝撞員警案件，則係於98年3月6日發生，則熊啟振於98年2月26日接受訊問時，既尚未發生吳堅發駕車衝撞員警之事，員警廖韋傑自無可能因挾怨而以前詞勸誘熊啟振對被告吳堅發為不實之指述。
4.綜上，證人熊啟振於原審審理時所述，與事證不符，亦與常情有悖，顯係事後迴護被告吳堅發之詞，不足採信，自難採為被告吳堅發有利之認定。
(五)至於被告辯稱：依證人熊啟振所證述，熊啟振是向被告購買2兩（即70公克）甲基安非他命，惟熊啟振被查獲時，僅查扣到53.28公克，雖依證人所述，其有將其向被告所購買之甲基安非他命賣給「君姐姐」八分之ㄧ兩（約4.735公克），二者相合與其所述購買2兩甲基安非他命，有極大差距，足證證人之證述有重大瑕疵云云，惟查熊啟振係於98年2月
25 日晚間21時許向被購得毒品，至同日23時許始被查獲，並自其身上扣得甲基安非他命6包（總毛重53.28公克），則此段時間內，熊啟振是否只賣給「君姐姐」而未另賣於他人，因販賣毒品，係採一行為一罰，熊啟振因通聯而被查獲其與「君姐姐」有毒品交易，而供出其有販賣毒品與「君姐姐」，其餘短少部分未供出去向，亦合情理，是尚不能以熊啟振事後被查扣之毒品數量與其所購買之數量不符，即認定其證詞有瑕疵。
(六)本件雖因被告否認販賣犯行致無法細查被告實際利得與價差。惟按販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。又參酌第二級毒品取得不易，且其交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告被查獲販賣之數量非微，且由認定之實際交易事實，其當有營利販賣之意圖，至為灼然。
(七)綜上所述，本件事證明確，被告吳堅發確有上述販賣甲基安非他命之事實，其所辯復無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11之1、
17、20、25條條文，並自98年5月22日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；修正後第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；比較修正前、後毒品危害防制條例第4條第2項之規定，新法非有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定 (原判決誤繕為刑法第2條第1項但書) ，應適用行為時之法律。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；然因本案所涉販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」之部分，依法不得加重，故僅得就販賣第二級毒品罪之法定本刑為「七年以上有期徒刑」、「併科罰金」之部分，加重其刑。原審對被告上揭犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一，迭經最高院著有判例在案（最高法院67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例意旨參照）。故行為人是否有此項犯罪之意思，攸關販賣毒品罪責之成立，自應於判決事實欄為詳實之記載，並於理由內說明其認定之理由，始為適法。本件原審判決認定被告成立販賣第二級毒品罪責，惟於理由欄內並未對其是否有藉販賣毒品以資營利之意圖予以說明認定，有理由不備之違誤。被告上訴否認有販賣第二級毒品之犯行，雖無理由，惟原判決既有可議之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品予他人，助長毒品之流通，使人沉迷毒癮而無法自拔，所販賣之數量不少，對於社會治安、秩序實有相當程度之危害，犯後又矢口否認犯行，未見悔意，另考量其前科素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、所得利潤等一切情狀，量處有期徒刑8年。扣案之甲基安非他命6包（含無法析離之包裝袋，合計總毛重53.28公克），為查獲之毒品，且係供被告販賣之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；另扣案之行動電話1具（含SIM卡壹張，門號0000000000號）為被告所有供其與熊啟振聯絡買賣第二級毒品所用之物、未扣案之被告販賣第二毒品所得14萬元為被告販賣第二級毒品所得之財物，均應依同法第19條第1項宣告沒收，且被告犯罪所得之14萬元為金錢，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。至於警方於查獲被告吳堅發時所扣得之鎮暴槍、彈丸等物，核與本案無關，自無從審酌沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另認被告吳堅發於前揭時、地同時並販賣第一級毒品海洛因（價值2萬元）予熊啟振，因認被告一行為同時另涉犯販賣第一級毒品罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。最高法院76年度台上字第4986號著有判例可資參照。
(三)檢察官認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以熊啟振先前之指述、熊啟振於遭查獲時身上另扣得之海洛因1包（毛重14.5公克、淨重13.56公克、純度約33.41％，純質淨重4.53公克）為主要論據。惟查：熊啟振雖原供稱扣案之甲基安非他命、海洛因均係向被告吳堅發購得，其中海洛因價格為2萬元，尚未給付吳堅發云云；然熊啟振嗣於98年8月20日檢察官訊問時起迄至其前揭被訴販賣第一、二級毒品案件審理時之歷次訊問，則均改稱：海洛因係向「空友」購得，（98年2月25日）我跟吳堅發買完安非他命後，我就趕到建國北路交流道下的德惠街跟綽號「空友」的人買2萬元的海洛因，他在德惠街給我海洛因，我就給他2萬元，我買到安非他命及海洛因後，接到「君姐姐」打電話給我，我們約在撫遠街、民生東路「君姐姐」家樓下，我拿八分之一兩的安非他命給她，她給我約9,500元，她在電話中跟我說「女生」（海洛因）是口誤，另唐書銘當晚打給我時，我還沒有向「空友」拿到海洛因，所以唐書銘才會在電話中會說「女的還沒有來，只有男的」，因為唐書銘之前就已經先交付1萬元買海洛因的錢給我，所以98年2月25日當晚我跟他約在松隆路的電玩店，我拿1包1萬元的海洛因給他等語。而稽之前揭被告吳堅發與熊啟振之監聽譯文，並未見二人有提及欲購買海洛因相關數量、金額之對話；且由原審調取臺灣基隆地方法院98年度訴字第972號案卷所附之熊啟振前揭持用行動電話在99年2月25日19時許以後與他人通話之監聽譯文顯示，熊啟振在向被告吳堅發購得甲基安非他命後，另有與綽號「君姐姐」者持用之0000000000行動電話於98年2月25 日22時18分通話：「熊（即熊啟振）：那我…那…姐姐你告訴我你需要多少？我回去秤好。
君（即君姐姐）：那個…81啦女生。
熊：女生，那男生呢？君：男生喔。
熊：不要喔？君：男生我這裡是還不夠錢耶。
熊：好，好，好，那我先準備女生給你。
君：你現在要過來？熊：沒有，我要回去秤啊。
君：啊？熊：因為我沒有，我沒有帶工具在身上，好不好？君：那我帶下去啊。
熊：你要帶下來喔，那你順便帶一個袋子，可是在那邊秤好危險喔。
君：哇塞，那我等你再來的話，我要等到民國幾年啊？熊：好，好，好，那你現在下來，現在下來，現在下來。」及被告與唐書銘持用之0000000000行動電話分別與：
1.某男一持用之0000000000行動電話於98年2月25日20時42分通話：「男一：來了沒？唐（即唐書銘）：嗯，他剛剛講了，來，不是拿來，來跟我說一下要去五股拿，他說差不多要九點多才會回來。
男一：好啦，好啦，我九點多再過去。」
2.某女持用之0000000000行動電話於同日21時34分通話：「女：喂，二哥。
唐：嗯，他還沒有回來耶。
女：真的喔。
唐：嗯，他去拿了，還沒有回來。
女：好。
唐：我打電話催他、催他。」
3.某男二持用之0000000000行動電話於同日22時1分通話：「唐：女的還沒有來，只有男的。
男二：小熊是又死掉了喔？唐：小熊他說，叫我不要催他啦。
男二：好啦，好啦，好啦。」等語（以上見基檢98偵978號卷㈠第179-180頁）以觀，核與熊啟振於臺灣基隆地方法院審理其販賣第一、二級毒品案件之供述相符，則熊啟振就此部分自98年8月20日檢察官訊問時起迄至其前揭被訴販賣第一、二級毒品案件審理時之供述，應較堪採信。從而，檢察官指稱被告吳堅發並有販賣第一級毒品海洛因予熊啟振之犯行，僅有熊啟振片面之論述，且熊啟振嗣後亦已改稱並未向被告吳堅發購買海洛因等語，其改稱內容又與其監聽譯文內容大致相符而較堪採信；此外，復查無其他積極證據足以認定被告有此部分之犯行，本院自無從單憑熊啟振片面之論述即認定被告有此部分之犯行，揆諸前開規定及判例意旨，被告所涉此部分之罪嫌，尚屬不能證明，不能令被告就此部分負毒品危害防制條例第4條第1項之罪責，惟此部分與前開論罪部分，公訴人認係想像競合犯為裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。另扣案之海洛因1包，雖屬第一級毒品，惟既非被告所販賣，自與被告無關，本院無從予以審酌沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂法 官 賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 100 年 7 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。