臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4171號上 訴 人即 被 告 宋蕊華選任辯護人 陳怡均律師上 訴 人即 被 告 宋棣華上列一人選任辯護人 呂秋𧽚律師
曾酩文律師上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第2159號，中華民國99年10月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第22598、28354號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
宋蕊華、宋棣華共同意圖供行使之用，而變造有價證券，各處有期徒刑參年。如附表所示支票之變造部分均沒收。
事 實
一、緣宋蕊華為宋棣華之姊姊，宋棣華與謝祥耀原為夫妻關係，二人於民國97年間離婚。謝祥耀於90年間與宋棣華開始經營餐廳，而於96年間同意將其所申請之陽信商業銀行劍潭分行支票存款帳戶00000-0000000號（下稱本件支票帳戶）之支票及印章授權宋棣華使用。嗣宋蕊華因私人借貸為由，向宋棣華提出需要交付支票借款，宋棣華、宋蕊華遂共同於96年
4 月及6月間，分別以謝祥耀名義簽發如附表所示之支票（編號一、二於4月簽發，編號三至五於6月簽發，下稱本件支票），再由宋蕊華於支票背面簽署「宋蕊華」背書，將本件支票分二次交付予黃湟堯借款而行使之。嗣因宋蕊華陸續依約清償借款，黃湟堯乃陸續將本件支票交還宋蕊華。而謝祥耀則於97年3月18日結清本件支票帳戶，並向宋蕊華追討已簽發之支票。惟宋蕊華並未歸還支票，僅向謝祥耀表示：支票未拿去兌現，遺失多日，不知去向，若有問題願負責任等語。宋蕊華於97年5月8日，又因向華勝公司借款新臺幣（下同）260萬元為由，需再次使用本件支票，旋告知宋棣華，經宋棣華同意後，其2人竟共同基於意圖供行使之用，而變造有價證券並據以行使之犯意聯絡，由宋蕊華先將本件支票發票日分別更改為97年12月3日、同年月8日交予宋棣華（金額部分並未更改），再由宋棣華在位於臺北市○○區○○街○○○號4樓住處，持謝祥耀放置在上開住處房間內之印章，於本件支票發票日更改處盜蓋「謝祥耀」之印文，而變造之，並於同日在上開住處樓下交予宋蕊華，並由宋蕊華將變造後之本件支票攜至華勝公司交付予黃湟堯借款而行使之，足以生損害於謝祥耀及黃湟堯。嗣因宋蕊華未依約清償借款，黃湟堯遂向銀行提示變造後之本件支票，遭陽信銀行以支票帳戶結清為由退票，黃湟堯乃告知謝祥耀始悉上情，因而報警循線查獲。
二、案經謝祥耀訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度台上字第2175號判決意旨參照）。證人即共同被告宋棣華於偵查中雖未經具結，然檢察官係以被告身分傳訊，則揆諸上開說明，因其於審判中業經原審傳喚到庭，而賦予被告宋蕊華及其辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，則宋蕊華之對質詰問權已在審判中確保，且本院亦查無有何顯不可信之情況存在，是宋棣華於偵查中所言，均仍應具證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告2人均堅決否認有偽造（變造）有價證券犯行，宋蕊華辯稱：其更改本件支票發票日並使用，是經由宋棣華授權及同意，而宋棣華係經謝祥耀概括授權可以簽發本件支票；縱宋棣華未經合法授權，因宋棣華並未告知，其亦無偽造（變造）支票之故意；宋棣華辯稱：謝祥耀事前已概括授權其使用其印鑑、支票，並未限定其使用之範圍；又謝祥耀縱使有限定本件支票使用範圍為餐廳經營及家裡開銷，惟謝祥耀並未告知，宋棣華亦無主觀犯意等語。經查：
(一)宋蕊華為宋棣華之姊姊，宋棣華與謝祥耀原為夫妻關係，二人於97年間離婚；本件支票帳戶係謝祥耀於73年12月2日開戶，85年4月16日啟用，於97年3月18日結清；宋棣華、宋蕊華於96年4月及6月間，分別以謝祥耀名義簽發本件支票，再由宋蕊華於支票背面簽署「宋蕊華」背書，將本件支票分二次交付予黃湟堯借款而行使之；嗣因宋蕊華陸續依約清償借款，黃湟堯乃陸續將本件支票交還宋蕊華；宋蕊華於97年5月8日，又因向華勝公司借款260萬元為由，需再次使用本件支票，旋告知宋棣華，經宋棣華同意後，由宋蕊華先將本件支票發票日分別更改為97年12月3日、同年月8日交予宋棣華（支票面額部分並未更改），再由宋棣華在位於臺北市○○區○○街○○○號4樓住處，持謝祥耀放置在上開住處房間內之印章，於本件支票發票日更改處蓋用「謝祥耀」之印文，並於同日在上開住處樓下交予宋蕊華，並由宋蕊華將更改後之本件支票攜至華勝公司交付予黃湟堯借款而行使之等情，業據宋蕊華及宋棣華分別供承、證人黃湟堯於警詢、偵查及原審審理時、證人謝祥耀於原審及本院審理時證述明確，復有支票影本五紙、典當借據收據影本、陽信商業銀行劍潭分行99年10月4日陽信劍潭字第9900028號函暨所附之開戶基本資料及領取支票本等件附卷可按（見偵查卷第17-20頁、原審卷二第60-62頁）。
(二)宋蕊華及宋棣華固以前情置辯，且證人即告訴人謝祥耀於原審及本院審理均證稱：本件支票帳戶之支票係交由宋棣華使用，平常都是店裡在用，其有同意宋棣華以他名義開立支票；店裡週轉薪水、買貨所需價款及調度現金，是由宋棣華開票，而支票、印章都放在其與宋棣華同居的房間內；於96年間並不知道宋棣華有開立支票給宋蕊華使用；其與宋棣華就支票本如何使用並未達成共識；宋棣華要使用其支票，並不需事先知會他並告訴他用途、填寫的日期；其將本件支票帳戶之支票本交給宋棣華使用時並未明確告訴她只有「新碧海」營業用及家用才可以簽發使用支票等語（見原審卷一第88-91頁，本院審判筆錄）。依謝祥耀之證詞，謝祥耀就本件支票帳戶支票之使用，其並未明確限制宋棣華使用之範圍，故尚難認定宋蕊華、宋棣華於96年4月及6月間簽發本件支票係偽造支票。然謝祥耀於本院審理時亦明確證稱：97年3月間他要求宋棣華不要繼續經營餐廳；有鄰居對他說欠他們錢，他問宋棣華支票開出去多少，宋棣華也不清楚，他才至陽信銀行結清帳戶；宋棣華說有開票給宋蕊華使用，他還跟宋蕊華說支票不給她使用，並請宋蕊華寫張證明；他並未授權宋棣華於97年5月8日將本件支票之發票日改為97年12月8日等語（見本院審判筆錄），並有宋蕊華於97年3月21日具名、記載「本人宋蕊華持有謝祥耀三張陽明信用合作社支票，未拿去兌現，遺失多日，不知去向，若有問題願付責任」之證明書1紙附卷可稽（見偵卷第21頁）。足認謝祥耀於97年3月18日結清本件支票帳戶以後，至遲於97年3月21日已向宋蕊華要求返還本件支票帳戶之支票3張，亦即其當時已明確表示不同意宋蕊華使用本件支票，此亦為宋棣華所知悉，從而，謝祥耀自不可能授權或同意宋棣華、宋蕊華於97年5月8日變更本件支票上之發票日期。是被告2人辯稱謝祥耀有授權宋棣華變更本件支票、其2人並無主觀犯意云云，均不足採。
(三)綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、被告2人將本件支票非法加以變更並交付黃湟堯行使之，核其所為，均係犯刑法第201條第1項之意圖供行使之用而變造有價證券罪。其於附表所示支票上盜用謝祥耀印章之行為，均為變造有價證券階段行為，又其行使變造有價證券之輕度行為，為變造有價證券之重度行為所吸收，均不另論罪。被告2人間，就上揭犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至於公訴意旨及原審雖均論被告2人係犯偽造有價證券罪，惟起訴之事實相同，本院自得予以審理。按刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙（最高法院93年台上字第332號判決意旨參照）。
查本院審理時，雖未諭知被告2人涉犯刑法第201條第1項之意圖供行使之用而變造有價證券罪，惟被告2人於原審及本院審理時均否認其有未經授權而變更有價證券之行為，足認被告2人已知所防禦，且本案審判過程中，已就被告是否變造有價證券之事實，為實質之調查及予陳述意見之機會，從而，本件審理時縱疏未告知被告2人變造有價證券罪名之適用，對其防禦權之行使並無實質上之妨礙，本院自應予以審理，附此敘明。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查本件支票尚難認定係未經授權而偽造之有價證券，已如前述，被告2人將本件支票上之發票日期非法加以變更，應係變造有價證券，原判決論以偽造有價證券罪，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌宋蕊華與謝祥耀原為夫妻關係，存有互相信賴關係，僅因宋蕊華借貸所需，竟變造謝祥耀名義之支票供宋蕊華行使之，致謝祥耀遭人追討票款，受有損害，兼衡遭變造支票之金額、被告2人素行、犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。至如附表所示支票之變造部分，均係被告2人變造之有價證券，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第201條第1項、第205條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 崔玲琦法 官 劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜蓁中 華 民 國 100 年 4 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表┌──┬────────────┬──────────┐│編號│ 支票（變造前） │ 變造部分 │├──┼────────────┼──────────┤│ 一 │票號為AA0000000號、發票 │發票日變造為「97年12││ │人為謝祥耀、發票日為96年│月3日」 ││ │5月25日、金額20萬元 │ │├──┼────────────┼──────────┤│ 二 │票號為AA0000000號、發票 │發票日變造為「97年12││ │人為謝祥耀、發票日為96年│月8日」 ││ │5月22日、金額20萬元 │ │├──┼────────────┼──────────┤│ 三 │票號為AC0000000號、發票 │發票日變造為「97年12││ │人為謝祥耀、發票日為96年│月8日」 ││ │7月20日、金額38萬元 │ │├──┼────────────┼──────────┤│ 四 │票號為AC0000000號、發票 │發票日變造為「97年12││ │人為謝祥耀、發票日為96年│月8日」 ││ │7月27日、金額38萬元 │ │├──┼────────────┼──────────┤│ 五 │票號為AC0000000號、發票 │發票日變造為「97年12││ │人為謝祥耀、發票日為96年│月8日」 ││ │7月13日、金額38萬元 │ │└──┴────────────┴──────────┘