臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4366號上 訴 人即 被 告 張耀宗
張素蘭上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第675號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第8003號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
張耀宗、張素蘭均緩刑貳年。
事 實
一、張耀宗、張素蘭係夫妻，張耀宗、張耀祖、張淑蘭、張莉娜、張耀庭及張瑪莉為兄弟姐妹，上6人均為其等之母親張林壁霞（已歿）之繼承人。張耀宗、張素蘭均明知張林壁霞於民國98年5月4日上午12時02分（起訴書誤載為12時20分）死亡後，權利能力已消滅，其財產屬全體繼承人張耀宗、張淑蘭、張耀祖、張莉娜、張耀庭及張瑪莉公同共有，為支付張林壁霞之醫療、喪葬費及其生前委託賣屋時依約修繕房屋漏水之費用，竟共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，未經全體繼承人之同意，即利用保管張林壁霞中華郵政股份有限公司臺北光復郵局（下稱光復郵局）第0000000號帳戶（下稱上開帳戶）存摺、印章之機會，由張耀宗指示張素蘭，分別於98年5月4日、11日及同年6月4日，前往位於臺北市○○區○○路3段240號之光復郵局，由張素蘭冒用張林壁霞之名義，在「郵政存簿儲金提款單」（下稱提款單）上盜用張林壁霞之印章而偽造該提款單私文書，再持以交付不知情之該郵局承辦人而行使之，使該承辦人誤認係張林壁霞本人或經其授權之人領款，遂於上開時間，分別將上開帳戶內存款新臺幣（下同）15萬元、13萬元、40萬元交付予張素蘭，足以生損害於張耀祖、張淑蘭、張莉娜、張耀庭、張瑪莉等人（下稱張耀祖等其他繼承人）及光復郵局對於帳戶資料管理之正確性，張耀宗、張素蘭即分別用以支付張林壁霞之醫療、喪葬費及維修房屋漏水之費用。另共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，未經全體繼承人之同意，由張耀宗指示張素蘭，於98年6月1日，前往光復郵局，亦由張素蘭以同上之方式，使該郵局承辦人陷於錯誤，於上開時間將上開帳戶內存款100萬元交付予張素蘭，足以生損害於張耀祖等其他繼承人及光復郵局對於帳戶資料管理之正確性。
二、案經張耀祖、張淑蘭、張莉娜、張耀庭訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件下列所引用之各項證據方法之證據能力，因檢察官、上訴人即被告張耀宗、張素蘭於本院行準備程序及審判時均未予爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、認定事實之理由及證據：
一、訊據被告張耀宗、張素蘭固坦承有於上開時、地，蓋用張林壁霞之印章於提款單上，以張林壁霞之名義，提領張林壁霞上開帳戶內存款15萬、13萬、100萬、40萬之事實，惟均矢口否認有何偽造私文書及詐欺取財之犯行，均辯稱：被告等先後提領15萬元、13萬元，係處理張林壁霞之醫療、喪葬費用，無損於其他繼承人之合法利益，至提領40萬元部分，則係用於修繕已簽約出售之張林壁霞所有之臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○號3樓房屋（下稱3樓房屋），此修繕義務為全體繼承人基於繼承之法律關係所共同繼承之義務，被告等被迫代為履行，自亦無損於其他繼承人，故被告等此部分之行為，未致生損害於其他繼承人，與行使偽造私文書罪之構成要件不合。另張林壁霞於生前已同意將上開3樓房屋，委託被告張素蘭代為出售，並將所得價款中之100萬元贈與被告等，此乃98年4月12日上午之事，當日下午張林壁霞即因病情惡化，經醫院發出病危通知，至同年月14日轉入加護病房插管治療，無機會將贈與之事通知其他子女，被告等提領100萬元，係基於張林壁霞生前允諾之贈與，況被告等於98年6月16日已將100萬元主動算入遺產總額進行分配，現金部分每位繼承人可先分得110萬元，並發函通知欲先匯款110萬元予每位繼承人，是被告等提領100萬元並無不法所有之意圖，亦無損害其他繼承人之虞云云。經查：
（一）張林壁霞於98年5月4日上午12時02分，因敗血性休克在臺北市立聯合醫院中興院區死亡，有該院98年5月4日死亡證明書在卷可稽（見98年度他字第10881號卷《下稱偵二卷》第6頁）。又被告等先後於98年5月4日、11日、同年6月1日及4日，共同前往光復郵局，由張素蘭在取款憑條上蓋用張林壁霞之印章，並分別提領張林壁霞上開帳戶內之存款15萬元、13萬元、100萬元及40萬元等情，為被告等所坦承，並有中華郵政股份有限公司臺北郵局99年2月9日北營字第0990900353號函及所附之張林壁霞帳戶歷史交易清單、提款單等件存卷可參（見偵二卷第23至33頁），是此部分事實均堪認定。
（二）按人之權利能力，始於出生，終於死亡。繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第6條、第1147條、第1148條第1項前段、第1151條分別定有明文。故關於遺產之法律行為，自當由全體繼承人共同為之，被繼承人縱令於生前曾授權他人為之，亦因其死亡權利主體不存在而授權關係歸於消滅，自不得再以授權人之名義為法律行為。又按刑法第210條所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件（最高法院43年台上字第387號判例意旨參照）。經查：張林壁霞既於98年5月4日死亡，則其設於光復郵局之上開帳戶內之存款，自其死亡之時起，依法即由全體繼承人即被告張耀宗、及張耀祖等其他繼承人共同繼承，亦即非經全體繼承人同意，不得動用該帳戶內之存款。證人張淑蘭、張耀庭於原審時均證稱：被告二人於上開時間提領15萬元、13萬元、100萬元、40萬元時，伊等均不知情，係事後才知道的等語（見原審卷二第23至27頁背面）；證人張瑪莉於原審時亦證稱：伊母親張林壁霞去世當日，被告二人沒有跟伊說要去把張林壁霞郵局的存款領出來，張林壁霞死亡當天，張淑蘭、張耀庭有到醫院來，張耀祖是伊親自打電話給他，但他還是沒有來等語（見原審卷一第92至96頁背面），足見被告等提領上開4筆款項，並未事先告知其他繼承人全體，自係未經全體繼承人之同意，故被告等於提領上開款項之時，對當時不知情之其他繼承人而言，自有生損害於渠等權益之虞。縱被告等實際上所能分得之遺產數額高於渠等所提領之金額，亦屬事後會算之結果，與被告等未經全體繼承人同意，冒名提領張林壁霞存款當時，是否有致生損害於不知情之其他繼承人之虞，要屬二事。至被告等所提領之上開款項，其中3筆金額分別為15萬、13萬、40萬元者，雖係用於支付張林壁霞之醫療、喪葬或上開3樓房屋之修繕費用（詳如下述），此乃被告等犯罪之動機問題，亦與被告等之行為是否與刑法第210、216條行使偽造私文書罪犯罪構成要件該當，不生影響（最高法院91年度台上字第6659號判決意旨參照）。況張林壁霞既已死亡，權利義務主體已不復存在，亦不能再以張林壁霞本人之名義為提領帳戶存款行為，被告等仍冒用張林壁霞之名義，盜用張林壁霞之印章而偽造提款單，再持以交付不知情之光復郵局承辦人而行使，使該承辦人誤認係張林壁霞本人或經其授權之人領款，而交付上開款項，其行為對光復郵局帳戶資料管理之正確性亦生損害甚明。是被告等所為冒用張林壁霞之名義偽造提款單並持以行使之行為，自有足以生損害於張耀祖等其他繼承人及光復郵局對帳戶資料管理之正確性之虞，被告等辯稱渠等行為未致生損害於其他繼承人，與行使偽造私文書罪之犯罪構成要件不符云云，顯有誤會。
（三）被告等提領100萬元，是否該當詐欺取財罪部分：被告等固辯稱：張林壁霞於生前曾口頭承諾，將上開3樓房屋出售所得價款中之100萬元贈與被告等，伊等才提領該款項云云。惟被告等於本院審理時亦坦承並無相關證據資料足以證明張林壁霞曾為上開贈與之意思表示等語（見本院審判筆錄第10頁），且證人張瑪莉於原審時證稱：「（問：你母親生前有無說賣臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號3樓房子，比簽約價多賣100萬元的部分要贈與給被告張耀宗、張素蘭？）我不知道這件事情，當初被告張耀宗、張素蘭要進行賣房子的時候，他們提出底價是1,100萬元，我跟他們說這個房價蠻好的，可以賣到1,200萬元，後來有3個買主來競標，最後以1,300萬元成交，被告張耀宗、張素蘭認為這個是他們兩個人的功勞，被告張耀宗有跟我說過，多賣的100萬元，是被告張素蘭的功勞，但是我跟被告張耀宗說你們之前動用臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號3樓房子貸款這麼多錢，將功補過也不為過」、「（你母親生前有無說多賣的100萬元要贈與給被告張耀宗、張素蘭？）這件事情我完全不知道」等語（見原審卷一第95頁背面、第96頁）；證人張淑蘭、張耀庭亦均到庭證述：不清楚被告二人提領100萬元之用途，沒有聽過母親張林壁霞答應賣房子多賣的100萬元要給被告二人等語（見原審卷二第23頁背面至27頁背面），足見張林壁霞之其他繼承人張瑪莉、張淑蘭及張耀庭均不知張林壁霞有欲贈與100萬元予被告等之情事，故並無證據證明張林壁霞於生前確有承諾贈與100萬元予被告等之事實，再參酌被告張耀宗於98年6月中旬，自行製作「張林壁霞財產現金結餘明細資料」（見偵二卷第89至109頁）交付予張耀祖等其他繼承人，其中關於上開光復郵局帳戶之存摺交易明細（見偵二卷第92頁）部分，雖提供上開帳戶存摺之交易資料至98年6月1日，但僅登簿至當日上開帳戶匯入573萬4,451元之紀錄，對於被告等於同日曾自該帳戶提領100萬元之紀錄，卻未登簿提供張耀祖等其他繼承人觀覽知悉，被告等顯有刻意隱匿該筆提款紀錄之情事，衡諸常情，倘張林壁霞生前確有承諾贈與之事，被告等何須提領之前不告知其他繼承人，事後提供相關遺產資料時，又刻意隱瞞？是被告等辯稱因張林壁霞生前承諾贈與渠等100萬元云云，尚難採信。綜上，並無證據證明張林壁霞生前有承諾贈與100萬元予被告等之事實，被告等卻於張林壁霞死亡後，冒用其名義偽造取款單，持以向不知情之郵局承辦人領款，致使該承辦人誤認係張林壁霞本人或經其授權之人領款，因而從上開帳戶領得100萬元現金據為己有，其等有不法所有之意圖及施用詐術之行為，甚為灼然。
二、綜上所述，被告等上開所辯，均非足採，是被告等上開行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由
一、按刑法上處罰行使偽造私文書之主旨，重在保護文書之公共信用，故所偽造之文書既足以生損害於他人，其犯罪即應成立，縱制作名義人業已死亡，亦無妨於本罪成立（最高法院40年台上字第33號判例意旨參照）。本件被告等冒用已死亡之張林壁霞之名義，偽造提款單並進而行使之，使郵局承辦人員先後交付15萬元、13萬元、40萬元，核其等所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；另被告等以相同方法自上開帳戶提領100萬元部分，則係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告等盜用印章之行為，為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告等以上開方法自上開帳戶提領100萬元之犯行部分，係以一行為同時觸犯行使偽造私文書及詐欺取財2罪，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。至被告等於98年5月4日、11日先後提領15萬元、13萬元之行為，均係為處理張林壁霞之醫療、喪葬費等後事之同一犯意，接續於光復郵局偽造張林壁霞名義之提款單私文書，復持以行使，足見被告二人係基於同一犯罪動機及目的，於密切接近之時間內，於同一地點接續實行，所侵害者為同一法益，為接續犯，僅論以一罪。再被告等所犯上揭3次行使偽造私文書犯行間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
二、原審認被告等犯行，罪證明確，因而依刑法第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1規定，並分別審酌被告等均無前科，素行尚稱良好，其等明知張林壁霞已過世，竟未得其他繼承人之同意，冒用張林壁霞名義填具提款單，並盜用張林壁霞之印章，擅自提領上開帳戶內之存款，所為足以生損害於郵局對於帳戶資料管理之正確性及張耀祖等其他繼承人；惟念及其等提領15萬元、13萬元、40萬元部分，係為處理張林壁霞之後事、履行買賣契約之義務及保存張林壁霞之遺產，及對金融機構之損害亦輕，兼衡其等之品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處被告2人提領100萬元部分，各處有期徒刑4月；其餘部分，均各處有期徒刑2月，並均定應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，暨說明被告等偽造之提款單，均已持交光復郵局，已非被告等所有之物，爰不予宣告沒收，被告等盜用張林壁霞之印章於上開提款單上所生之印文，既非偽造，亦不併予宣告沒收，及就公訴意旨認被告等自上開帳戶內提款15萬元、13萬元及40萬元之行為，另涉刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌部分，不另為無罪之諭知（詳如後述）。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。是被告等上訴意旨，仍執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。
三、另查被告等前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告等前案紀錄表各1件附卷可佐，其等提領15萬、13萬及40萬元，係為支付被繼承人之醫療、喪葬費用，及代為履行被繼承人應履行之義務，並無不良之犯罪動機，僅係一時失慮而觸犯刑責，而提領100萬元部分，其金額尚未逾事後會算後其等所能分得之遺產數額，對其他繼承人所生之危害尚屬輕微，本院審酌被告等經此偵審程序及科刑教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均諭知緩刑2年，以資警惕，並勵自新。
肆、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告張耀宗、張素蘭均明知張林壁霞於98年5月4日上午12時20分（應係02分之誤載）死亡後，權利能力已消滅，其財產屬全體繼承人公同共有。竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用保管張林壁霞光復郵局第0000000號帳戶存摺及印章之機會，由張耀宗指示張素蘭，分別於98年5月4日、11日及同年6月4日，前往位於臺北市○○區○○路3段240號之光復郵局，由張素蘭冒用張林壁霞之名義，在提款單上盜用張林壁霞之印章，再持以交付不知情之該郵局承辦人，使該承辦人誤認張素蘭係經張林壁霞之授權而前來領款而陷於錯誤，遂於上開時間，分別將上開帳戶內存款15萬元、13萬元及40萬元交付予張素蘭。因認被告2人此部分另涉刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照。
三、公訴人認被告等涉犯此部分詐欺取財罪嫌，無非係以證人張淑蘭、張耀庭之證述，及張林壁霞光復郵局上開帳戶之客戶歷史交易清單、提款單等為其主要論據。訊據被告等固坦承有於上開時、地，蓋用張林壁霞之印章於提款單上，以張林壁霞之名義，提領張林壁霞上開帳戶內存款15萬元、13萬元、40萬元之事實，惟均矢口否認有何詐欺取財之犯行，均辯稱：張林壁霞於生前臥病期間，係由被告2人與張瑪莉共同照顧，並由被告張耀宗保管上開帳戶之存摺及印章，張林壁霞於生前曾交代其後事處理，悉數由其上開光復郵局帳戶之存款中支出，故被告等於98年5月4日、11日先後提領15萬元、13萬元，以處理張林壁霞之醫療費、殯葬費等後事；另張林壁霞於生前已同意將其所有之上開3樓房屋，委託被告張素蘭代為出售，且依買賣契約約定，必須支用上開售屋之部分價款，進行上開房屋漏水處之修繕，被告等因而在買賣價金匯入張林壁霞帳戶後，提領40萬元完成該屋之修繕，故被告等並無詐欺取財之犯行等語。
四、按刑法詐欺取財罪之成立，亦以意圖為自己或第三人不法之所有為要件，故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立。經查：
（一）被告等於98年5月4日、11日自上開張林壁霞之帳戶分別提領15萬元、13萬元部分：經查，張林壁霞於98年5月4日死亡時，係由被告等負責辦理張林壁霞之後事，其等支出醫療費、喪葬費等至少31萬餘元之事實，有被告等提出之現金明細、醫療費用收據、統一發票、臺北市殯葬管理處收據等件附卷可考（見偵二卷第93至97頁）。又證人張淑蘭於原審時證稱：伊等家人對於被告2人自上開帳戶提領15萬元及13萬元部分，沒有意見等語（見原審卷二第23頁背面）；證人張耀庭於原審時亦證稱：「15萬元是喪葬費用，13萬元是醫療費用，這兩筆用途，伊沒有意見」等語（見原審卷二第26頁）；證人張瑪莉於原審時復證稱：伊認為被告張耀宗手上握有伊母親的存款，喪禮的儀式也是由被告張耀宗主導，所以伊認為被告張耀宗可以合理的由母親的存款來支付這部分的費用等語（見原審卷一第95頁背面）。是被告等辯稱自張林壁霞上開帳戶內所提領之15萬元、13萬元，係用於之支付張林壁霞之醫療、喪葬費用等語，並非無據。從而，被告等雖未經其他共同繼承人之同意，即以張林壁霞之名義先後提領15萬元、13萬元，但上開款項既係用以支出張林壁霞之醫療費及喪葬費用，自難遽認被告等有何不法所有之意圖。
（二）被告等於98年6月4日自上開張林壁霞之帳戶提領40萬元部分：
1、張林壁霞於生前之98年4月1日，授權被告張素蘭出售張林壁霞所有之上開3樓房屋，被告等遂經由安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）之仲介，將上開3樓房屋以1,300萬元之價格出售予吳旭隆，且雙方於98年4月15日簽訂買賣契約，於同年5月18日完成不動產所有權移轉登記等情，有張林壁霞簽訂之授權書、臺北市松山地政事務所99年1月28日北市松地三字第09930158800號函及附件之上開3樓房屋建物及土地過戶相關資料、土地及建物登記謄本、臺灣土地銀行松山分行99年2月4日松放字第0990000037號函及附件之吳旭隆申請貸款資料、安信公司專戶資金交易明細、上海商業儲蓄銀行放款清償對帳單、臺北市稅捐稽徵處98年契稅繳款書、信義房屋統一發票、信義地政士聯合事務所收據、買賣契約等件在卷可查（見偵二卷第35至55、57至61、98至108、118頁），是上開事實應堪認定。
2、又被告張素蘭於原審時陳稱：原本伊住在上開3樓房屋，母親（指張林壁霞）住在4樓，4樓狀況本來就很糟，地磚也有破裂，母親委託伊賣房子，買方有到4樓看過，說要修繕漏水，這樣他才要買3樓，伊有說，如果是因為4樓漏水造成3樓的不便，伊一定會去修繕。母親還活著的時候，伊向母親報告過這件事情，母親說沒有關係，房子是老房子，說房子修繕的花費就從房子賣得的價金去修繕房子等語（見原審卷二第31頁背面）。又觀諸上開房屋4樓修繕前之現場照片（見偵二卷第145頁）可知，該屋樓地板及牆面均有嚴重漏水之現象，再觀之上開買賣契約，被告張素蘭於出售上開3樓房屋時，曾與買受人吳旭隆約定：「本物件廚房、浴室有滲漏水情形，若是本標的之漏水，則由買方負責，若為4樓漏水之起源，則須由4樓負責修繕，絕無異議」等語，有上開買賣契約之特約事項存卷可證（見偵二卷第108頁）。綜上各情，足證被告張素蘭代理張林壁霞出售上開3樓房屋時，確與買方約定負有處理上開3 樓、4樓間房屋漏水問題之義務之事實，應屬無疑。
3、被告等於98年6月30日以後，曾僱工陸續修繕上開4樓房屋，解除3樓漏水疑慮之事實，有抓漏達人有限公司報價單、收據、元貿廚具有限公司訂購合約書、該屋修繕前後之現場照片等件附卷可考（見偵二卷第140至150頁；原審卷一第116至118頁）。又證人張瑪莉於於原審時證稱：張耀宗有跟伊提過，要從母親存款內提領出來做上開房屋修繕漏水工程，他說這是賣上開房屋3樓時跟買方所談的條件，買方說要把4樓的漏水修好才同意買3樓等語（見原審卷一第96頁），是被告張耀宗曾向繼承人之一告知將提領上開款項用以支付上開防污之漏水修繕工程費用。從而，被告張素蘭於代理張林壁霞出售上開3樓房屋時，依買賣契約之約定，既負有漏水之修繕義務，則被告等於上開3樓房屋之價金餘款5,734,451元已匯入張林壁霞之上開帳戶內（98年6月1日匯入，見偵二卷第92頁）後，自上開售屋款中，預將準備修繕漏水之款項先行提領出來，用以支付即將進行之修繕工作，實難謂其等主觀上有為自己不法所有之意圖。至依上開付款收據，付款金額雖合計為293,958元，但被告等係於工程修繕施作前先行提領，預為將來修繕支出之準備，自無從精準預測事後實際修繕之數目而提領正確之金額，況被告等提領之40萬元中，確已支用大部分款項於上開房屋之修繕費用，是亦難執以為被告等有何不法所有之意圖之證據，而為不利被告等之認定。
（三）此外，公訴人未舉出、本院亦查無其他積極證據，足認被告等提領上開款項，係基於不法所有之意圖，自難認被告等有詐欺取財之犯行。揆諸首揭規定及說明，應認不能證明被告等有此部分之犯罪，惟因公訴人認此部分行為，與上開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 劉秉鑫法 官 白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖鴻勳中 華 民 國 100 年 3 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。