臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4376號上 訴 人即 被 告 張金榮選任辯護人 丁福慶律師
陳智勇律師洪嘉傑律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第2193號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第13772號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張金榮犯對於主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、張金榮自民國91年3月1日起至95年2月28日止擔任臺北縣烏來鄉（已改制新北市烏來區，下稱烏來鄉）第14屆鄉長，綜理全鄉事務，係依法據法令從事公務之人員。緣張金榮之妻林玉妹則於84年6月8日依法取○○○鄉○○段○○○○○○號（原面積為758平方公尺，嗣於94年3月26日辦理地籍圖重測，重測後地號變更○○○鄉○○段○○○○號，面積為792.75平方公尺）原住民保留地之地上權。張金榮在90年擔任臺北縣縣議員期間，知悉億東企業股份有限公司（下稱億東公司）之營業處處長陳信佑有意為億東公司在烏來鄉尋找興建溫泉旅館之用地，見有利可圖，遂於91年2月5日（斯時張金榮已當選烏來鄉鄉長，惟尚未上任）與陳信佑達成協議，以新臺幣（下同）1,500萬元之價格，將烏來段156-1、170-6地號等2筆土地出售予陳信佑（惟因原住民保留地之移轉承受人以原住民為限，故雙方約定於賣方日後取得上開土地所有權後，需設定抵押權給買方）。張金榮為履行上開契約義務，旋指示其妻於91年2月19日向烏來鄉公所申請辦理前開烏來段170-6地號土地所有權移轉，詎張金榮於同年3月1日上任鄉長後，對於主管之事務，基於直接圖私人不法利益之犯意，明知原住民取得原住民保留地之地上權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租；原住民違反上開規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，已為地上權登記者，鄉（鎮、市、區）公所應訴請法院塗銷登記，在不知情之承辦公務員林文榮於91年3月19日辦理實地勘查後，於原住民保留地使（租）用申請書上「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄內記載「擬：一查符合原住民保留地開發管理辦法第17條及原住民保留地所有權移轉作業要點第二點之規定。二依原住民保留地授權事項第五點規定提土審會通過後陳報縣府核定」等語，並在「鄉公所審查意見」欄內「7.核與原住民保留地開發管理辦法第17條規定」欄勾取「符合」時，張金榮在明知烏來段170-6地號土地業已轉讓給他人，已違反前開取得地上權之原住民保留地不得出租、轉讓之規定下，未逕予退件或指示承辦人查明辦理，竟仍於91年3月26日在前開申請書鄉長欄內予以核章後，由林文榮製作「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」轉請烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）於91年6月14日91年6月份會議審查通過並紀錄於前揭審查清冊，張金榮即於上開審查清冊上核章，烏來鄉公所乃於91年7月15日以北縣烏產觀字第0910005982號函檢附烏來段156-1地號土地所有權移轉登記申請全案資料（含申請書、審查清冊等文件）報請臺北縣政府核定，經臺北縣政府於91年7月18日以北府原社字第0910446958號函准辦理，烏來鄉公所旋於91年8 月12日以北縣烏產觀字第6958號函請臺北縣新店地政事務所（下稱新店地政事務所）辦理所有權移轉登記事宜，經新店地政事務所於91年10月4日辦理所有權登記完竣，林玉妹即因而取得烏來段170-6地號土地所有權之不法利益113萬7,00 0元（以90年7月公告地價計算）。嗣於93年4月30日，上開土地所有權人林玉妹乃依約辦理最高限額抵押權（權利價值3,000萬元）設定登記予陳信佑之父陳生財。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告張金榮於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、訊據被告坦承其於91年3月1日起至95年2月28日止擔任烏來鄉鄉長，綜理全鄉事務，於91年2月5日與陳信佑達成協議，○○○鄉○○段156-1、170-6地號土地出售予陳信佑，林玉妹於91年2月19日申請移轉烏來段170-6地號土地之所有權，其於知悉上開170-6地號土地已出售予陳信佑之情形下，仍於前揭原住民保留地使（租）用申請書、「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」及烏來鄉公所報請臺北縣政府核定所有權移轉之函稿上核章等情，惟堅決否認有何貪污之犯行，辯稱：（一）按原住民族基本法第20條規定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利（第1項）。政府為辦理原住民族土地之調查及處理，應設置原住民族土地調查及處理委員會；其組織及相關事務，另以法律定之（第2項）。原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之（第3項）。」考其立法理由：「一、依原住民族定義得知國家建立之前原住民族即已存在，是以國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生的原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，爰明訂第1項。二、依朝野協商結論明訂第2項。三、另由於原住民或原住民族使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，牽涉專精繁複之規範，且關係原住民權益甚鉅，亟需另以專法加以規定，爰明訂第3項。」是以依照本法之規定，原住民土地問題乃屬重要事項，需以專門法律定之，參照中央法規標準法第5條第4項、第6條之規定，重要事項不得以命令定之，據此，如以命令規定者，應屬無效，而原住民保留地管理辦法僅是根據山坡地保育條例第37條訂定之行政命令，其適法性顯然有所欠缺，不足作為限制或處罰人民之依據；（二）按原住民保留地開發管理辦法第15條雖規定，原住民取得保留地之地上權或耕作權之設定後，不得轉租或轉讓予他人或供他人無償使用，但是在取得所有權以後，即無此禁止，因為除了原住民保留地開發管理辦法並無禁止明文外，根據內政部76年6月
22 日台（七六）內地字第512327號函釋也認為：「平地人申請在原住民保留地設定負擔或租賃，法尚無禁止明文。」故原住民保留地開發管理辦法於取得地上權、耕作權階段，禁止將土地出租或移轉使用權予第三人，但是在取得所有權之後卻不禁止，如此差別規定，其取得所有權以前之禁止是否合理，殊值懷疑，況一般土地也從未禁止地上權人將土地另行出租或移轉使用權給他人，兩相對照之下，益顯原住民保留地開發管理辦法第15條規定之不當，故於此情形，以民事或行政程序予以糾正顯已足夠，若進而處以刑責，顯然有違刑法之謙抑思想；（三）林玉妹於91年2月間向烏來鄉公所申請登記為烏來段170-6地號之所有權人時，被告當時尚未就任鄉長，其申請顯然與烏來鄉鄉長職務無關，且林玉妹係於82年7月30日申請設定地上權，並84年6月8日正式登記取得，依照原住民開發管理辦法第17條第1項之規定，這筆土地於89年6月8日因為地上權取得已屆滿5年，可申請取得所有權，林玉妹在91年申請所有權移轉登記時，土地登記申請書上亦記載取得原因發生日為89年6月9日，取得資格時間早於91年2月5日被告與陳信佑達成提供使用權協議之前，更早於被告91年3月1日就任烏來鄉鄉長一職之前，故林玉妹申請取得所有權只是將應得之利益予以實現而已，並非獲取不法利益；（四）本案林玉妹申請登記○○○鄉○○段○○○○○○號之所有權人時，被告有迴避，也未從旁干預案件之進行，而參照最高法院67年台上字第673號、69年台上字第1325號、73年台上字第1594號判例可知，非主管事務圖利罪，以行為人利用其擔任公務員身分或機會影響事情之發展，使自己或他人獲得不法利益為必要，被告未利用其鄉長身分對於系爭土地所有權之移轉審理過程有所干預，自非利用其身分或其機會影響上開土地所有權之取得，起訴書主張被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管事務圖利罪，實屬誤會等語。
二、經查：
(一)按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第37條定有明文。次按本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之；原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租；原住民違反前條第1項規定者，除得由鄉(鎮、市、區)公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：一、已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。
二、租用或無償使用者，終止其契約；依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記，原住民保留地開發管理辦法第1條、第15條第1項、第16條、第17條第1項分別定有明文。揆諸前揭山坡地保育利用條例第37條之規定，授權之範圍及內容均具體明確，前揭原住民保留地開發管理辦法之內容亦已明列其法律授權之依據，且未逾越法律授權之範圍，從而，原住民保留地開發管理辦法為法律授權之法規命令，且未違反授權明確性原則甚明，如公務員對於主管之事務，明知違背原住民保留地開發管理辦法，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款欲處罰之行為。至於原住民基本法第20條第3項雖規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」，依其立法理由，亦僅認以原住民基本法尚不足以規範上開事項，需另以專法加以規定，尚難導出上開事項不得依法律規定授權以法規命令規範。被告辯稱：該管理辦法欠缺適法性，不足作為限制或處罰人民之依據等語，尚不足採。
(二)被告自91年3月1日起至95年2月28日止擔任烏來鄉鄉長，綜理全鄉事務；其妻林玉妹於84年6月8日依法取○○○鄉○○段○○○○○○號（原面積758平方公尺，嗣於94年3月26日辦理地籍圖重測，重測後地號變更○○○鄉○○段○○○○號，面積為792.75平方公尺）原住民保留地之地上權；被告知悉陳信佑有意為億東公司在烏來鄉尋找興建溫泉旅館之用地，遂與陳信佑在91年2月5日（斯時張金榮已當選烏來鄉鄉長，惟尚未上任）達成協議，以1,500萬元之價格，將烏來段156-1、170-6地號等2筆土地出售予陳信佑（惟因原住民保留地之移轉承受人以原住民為限，故雙方約定於賣方日後取得上開土地所有權後，需設定抵押權給買方）；被告於同年3月1日上任鄉長後，明知上開2筆土地已出售予陳信佑之情形下，於91年2月19日，指示林玉妹向烏來鄉公所申請移轉烏來段170-6地號土地之所有權，在不知情之承辦公務員林文榮於91年3月19日辦理實地勘查後，於原住民保留地使（租）用申請書上「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄內記載「擬：一查符合原住民保留地開發管理辦法第17條及原住民保留地所有權移轉作業要點第二點之規定。二依原住民保留地授權事項第五點規定提土審會通過後陳報縣府核定」等語，並在「鄉公所審查意見」欄內「7.核與原住民保留地開發管理辦法第17條規定」欄勾取「符合」時，張金榮於91年3月26日在前開申請書鄉長欄內予以核章後，由林文榮製作「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」轉請烏來鄉土審會於91年6月14日91年6月份會議審查通過並紀錄於前揭審查清冊，張金榮即於上開審查清冊上核章，烏來鄉公所乃於91年7月15日以北縣烏產觀字第0910005982號函檢附烏來段156-1地號土地所有權移轉登記申請全案資料（含申請書、審查清冊等文件）報請臺北縣政府核定，經臺北縣政府於91年7月18日以北府原社字第0910446958號函准辦理，烏來鄉公所旋於91年8月12日以北縣烏產觀字第6958號函請新店地政事務所辦理所有權移轉登記事宜，經新店地政事務所於91年10月4日辦理所有權登記完竣，林玉妹即因而取得烏來段170-6地號土地所有權（以90年7月公告地價計算，利益為113萬7,000元）；嗣於93年4月30日，上開土地所有權人林玉妹乃依約辦理最高限額抵押權（權利價值3,000萬元）設定登記予陳信佑之父陳生財等情，為被告所坦承，並據證人林玉妹於調查站詢問、檢察官訊問時及證人林文榮、陳信佑及吳堂銘於原審證述明確（林玉妹見偵字卷3-1第218-220頁，偵字卷(二)第159-160頁；林文榮見原審卷第124-128頁；陳信佑見原審卷第100-103頁；吳堂銘見原審卷第103-105頁），復有上開土地之土地登記謄本、自56年以來歷年登記資料影本、烏來鄉公所91年7月15日北縣烏產觀字第091000598 2號函、烏來段170-6地號土地之原住民保留地使（租）用申請書、「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」、烏來鄉土審會91年6月份會議資料、被告收受三好米溫泉會館土地價金明細表及相關支票影本9張、被告及其家人收受三好米溫泉會館款項領據在卷（見偵字卷3-2第31、39、41-45頁；偵字卷3-3第222-224、228、257、317-322、340-349頁；警聲搜卷第66-97頁；外放卷）可佐。
(三)被告雖於原審審理時供稱：其在前揭原住民保留地使（租）用申請書、「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」上蓋章時，沒有想到上開土地因已出售予陳信佑，所以林玉妹依法不得取得所有權之問題等語（見原審卷第271頁），惟被告於調查站接受詢問時供稱：「（原住民向土審會提出的申請案，如果申請登記之原住民保留地已買賣或出租給平地人，申請的原住民只是人頭，土審會應如何辦理？）如果土審會知道有這種情事，依法應原案退回，因為依照原住民保留地管理辦法只有原住民才能取得耕作權及地上權、所有權；（91年林玉妹將承租的土地賣給陳信佑，實際握有所有權的是陳信佑，在92年8、9月間林玉妹申請所有權登記時，他只是林信佑的人頭，在這種情形之下，你可以通過審查將土地核准給人頭辦理所有權的登記？）依法不可以」等語（見他字卷3-3第2、8頁），佐以被告於調查站接受詢問時供稱：「（你是否曾擔任過烏來鄉土審會成員？）有的，我在擔任鄉長期間是當然的委員，土審會在開會時是由我主持，屬於合議制；（土審會的審核範圍為何？）有關原住民取得原住民保留地的耕作權、地上權及登記地上權滿5年後取得所有權變成私人土地之審核，另外原住民保留地的所有權人死亡後，其繼承人的資格之審查」等語（見偵字卷3-2第46頁），被告既須定期召開土審會審查原住民保留地之耕作權、地上權及所有權之申請案，衡情應就原住民保留地開發管理辦法知之甚稔，否則如何依照法律要件審酌是否核准各申請案？是被告辯稱：其非明知違背原住民保留地開發管理辦法云云，殊不足採。
(四)被告身為烏來鄉鄉長，綜理全鄉事務，本應依法行政，其明知上開土地已出售予陳信佑，依原住民保留地開發管理辦法第17條規定，不得申請移轉取得所有權，竟於審核前揭原住民保留地使（租）用申請書時，未退回前開申請案或指示承辦人查明辦理，而仍予以核章，逕送土審會審查，其直接圖利自己及其妻林玉妹不法利益之犯行，灼然甚明。至於原住民保留地所有權移轉登記作業要點第6條第6項第1款規定：
鄉（鎮、市、區）受理原住民保留地所有權移轉之申請案件，鄉（鎮、市、區）公所依據申請登記案，對應查填事項調查，並將調查結果於「申請及審查清冊」格內分項敘明，承辦人應簽請鄉（鎮、市、區）長定期召開鄉（鎮、市、區）土地權利審查委員會審查無訛後，編造土地所有權移轉清冊三份連同審查會紀錄、審查結果清冊、他項權利證明書及土地所有權狀，陳報各縣（市）政府核定。是申請及審查清冊係屬於陳報縣（市）政府核定之必備文件。惟證人即行政院原住民族委員會土地管理處科員蔡佳勳於原審證稱：「（關於本○○○鄉○○段170-6土地，地上權人是林玉妹，也就是被告之配偶，依規定當時擔任鄉長之被告應迴避土審會之審查，而該案經土審會審查後送縣政府，被告在申請書鄉長欄位用印，關於此部分有無相關規定規範？）沒有明確規範，應該說土審會審查時他應該要迴避，且不能表示意見，這是屬於文書制式公文的用印，我們並沒有針對公文書是否應該要迴避」等語（見原審卷第129頁），可知被告以鄉長身分在送審資料上面核章，僅是將土審會審核之結果轉知臺北縣政府，再由臺北縣政府就相關資料予以核定，被告並未再為審查，尚難認被告在土地審查清冊核章之行為，已對上開土地所有權之取得有所影響，而認被告此部分有圖利犯行，附此敘明。
(五)被告辯稱：林玉妹早在91年申請前揭土地之所有權移轉登記前，即已因取得地上權滿5年，而取得申請登記為所有權人之資格，故其等在91年取得前揭土地所有權，只是將應得利益予以實現，非屬不法利益等語。惟我國法令就物權之取得係採登記生效主義，林玉妹縱早已取得申請移轉所有權之資格，在未登記為所有權人前，即應依登記內容僅享有地上權人之地位，亦須受到相關法令對地上權人所為規範之限制，而前揭原住民保留地開發管理辦法第15條至第17條已明定取得原住民保留地地上權之原住民不得轉讓或出租，須自行經營或自用該土地，始得申請移轉取得所有權，是林玉妹於91年申請移轉上開土地之所有權時，既已將上開土地違法轉讓予陳信佑，依法即不得申請取得土地所有權，上開土地所有權之取得對林玉妹而言自屬不法利益無疑。至於內政部76年6月22日台（七六）內地字第512327號函釋雖認為：「平地人申請在原住民保留地設定負擔或租賃，法尚無禁止明文。」，然此並非關於取得原住民保留地地上權之原住民申請移轉取得所有權要件之規定，況且原住民保留地之移轉承受人亦仍以原住民為限，故亦難認前揭原住民保留地開發管理辦法第15條至第17條之規定不當。
(六)被告另辯稱：其於上開土地申請移轉取得所有權之過程中，未利用其鄉長身分進行干預，故不構成貪污治罪條例第6條第5款之非主管事務圖利罪云云。惟被告為烏來鄉鄉長，明知上開土地已出售予陳信佑，於審核前揭原住民保留地使（租）用申請書時，未退回前開申請案或指示承辦人查明辦理，而仍予以核章，逕送土審會審查，其核章之行為已成立圖利犯行，而與其是否以鄉長身分進行干預無涉，被告上開所辯，並不足採。
(七)綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本件事證明確，被告對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而使林玉妹獲得上開土地所有權之不法利益之犯行堪以認定，自應依法論科。
三、新舊法比較
(一)按貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，業於98年4月22日修正公布，同年月24日生效，其構成要件由「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，依其修正意旨以「貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將明知違背法令的概括規定修正為明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，該次修法實則係將90年11月7日修法之立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以法文化。是修正前後之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更，自應適用裁判時即修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定，先予敘明。
(二)被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。準此：
1.刑法第10條第2項關於公務員定義，由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例雖配合前開條文於95年5月30日修正，於95年7月1日施行，其中第2條「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」惟本件被告行為時擔任烏來鄉鄉長，綜理全鄉事務，於刑法修正前即屬依法令從事於公務之人員，而刑法修正後屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之身分公務員，無論修法前後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，無礙被告有貪污治罪條例之適用，修正後之刑法第10條第2 項及貪污治罪條例第2條規定，對被告而言並未較有利，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時法。
2.關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：
新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，是修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告（依刑法第11條前段規定，刑法總則編之規定，於其他法律有刑罰之規定者，亦適用之）。
3.綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議意旨及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，應整體適用被告行為時之法律論處。因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決意旨供參）。刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。
四、原住民保留地開發管理辦法係法律授權之法規命令，已如前述。故核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪。檢察官認被告所為上開犯行，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管之事務利用職權機會或身分圖私人不法利益罪，惟被告乃烏來鄉鄉長，綜理全鄉事務，在前揭原住民保留地使（租）用申請書上核章，屬其主管之事務，是檢察官認非屬主管之事務，尚有誤會，惟因其圖利之社會事實相同，爰予變更起訴法條。
五、原審予被告論罪科刑固非無見，惟查：被告以鄉長身分在林文榮製作「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」上面核章，僅是將土審會審核之結果轉知臺北縣政府，再由臺北縣政府就相關資料予以核定，被告並未再為審查，尚難認被告在土地審查清冊核章之行為，已對上開土地所有權之取得有所影響，原審認被告此部分有圖利犯行，尚有未洽，是被告上訴意旨否認犯罪雖不足採，然原判決既有可議，自應將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告前未有犯罪前案紀錄（被告固因另涉貪污案件於法院審理中，惟尚未經判決確定），有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，惟其身為承辦公務之公務員，於處理原住民保留地申請移轉所有權案件時，竟因圖謀私人利益，明知違背法令規定，竟未將申請案件予以退件或指示承辦人員查明辦理，及其學歷為師專畢業、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17 條及修正前刑法第37條第2項，併宣告褫奪公權4年警惕。
六、公訴人於原審論告認被告上開所為亦涉犯刑法第216條、213條之行使公務員登載不實文書罪嫌，惟前揭申請移轉烏來段170-6地號土地所有權之原住民保留地使（租）用申請書之登載權人為林文榮，被告於其上僅係核章，無登載之行為，與刑法第216條、第213條之構成要件尚屬有間，此外復查無其他積極證據，足資證明被告有何行使公務員登載不實文書罪嫌，檢察官前揭主張，容有誤會，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告為臺北縣烏來鄉鄉長，明知依據原住民保留地開發管理辦法第15至17條規定，原住民因依該辦法取得地上權登記後自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，得向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記；然原住民取得原住民保留地地上權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。若原住民違背上開規定出租或轉讓，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定辦理，㈠已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記；㈡租用或無償使用者，終止其契約。另針對原住民就地上權取得滿5年後之申請辦理所有權移轉登記之審查程序，土地所有權移轉申請，由所轄鄉（鎮、市、區）公所受理原住民申請案，申請案經承辦人驗明申請人身份及審查土地利用狀況後，在受理申請後一個月內，將調查結果在申請及審查清冊內分項敘明，並簽請鄉（鎮、市、區）長定期召開土審會審查，土審會應於一個月審查完竣，並提出審查意見。經該會審查無誤後，編造土地所有權移轉清冊連同審查會紀錄等，陳報各縣（市）政府核定。經縣（市）政府核定後，囑託土地所在地地政事務所辦理所有權移轉登記及他項權利塗銷登記，並同時通知該管鄉（鎮、市、區）公所所轄鄉（鎮、市、區）公所轉知該管地政事務機關辦理變更登記，另經原住民保留地開發管理辦法第6條、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點第5條與原住民保留地所有權移轉登記作業要點第5條及第6條等明文規定。緣被告在擔任臺北縣縣議員期間，知悉陳信佑有意興建溫泉旅館，然需購買原住民保留地作為旅館用地，但依據原住民保留地開發管理辦法第18條規定，非原住民不得申請移轉取得原住民保留地之所有權，而其本人、張金輝、張金山、張生財與張國忠等人曾於88年2月11日依法共同取得原住民保留地地號臺北縣○○鄉○○段156（現○○○鄉○○段○○號）、156-1號（現○○○鄉○○段○○○號）及156-3（現○○○鄉○○段○○○號）等土地地上權，被告見有利可圖，遂於91年2月5日與陳信佑達成協議，以1,500萬元之價格，出售烏來段第156-1及170-6等二筆地號土地，並就烏來段第156及156-3等地號土地出租予陳信佑，約定租金為每月4萬元，同日簽立土地使用同意書及土地租賃契約書。張金榮既已出租或買賣上開地號土地，依法其兄弟等無法取得上開三筆土地之所有權，竟利用渠身為烏來鄉鄉長，職務上有權審核烏來鄉公所陳報縣（市）政府有關土審會審查土地所有權相關會議紀錄、土地所有權移轉清冊、審查結果清冊等之機會，為履行與陳信佑之約定，違背原住民保留地開發管理辦法第15至17條等規定，於93年5月5日，以其兄弟張金輝、張金山、張生財、張國忠及其等五人之名義向烏來鄉公所申請移轉烏來段156、156-1、156-3等地號土地之所有權，在烏來鄉公所承辦人受理及現場會勘及土審會開會審議時，均隱匿上開土地非法出租轉讓予陳信佑之事實，使烏來鄉公所承辦人員與土審會委員誤認上開地號土地均無違法出租或轉讓情事，土審會遂無異議審議通過，被告復在烏來鄉公所製作、陳報臺北縣政府之「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權取得所有權移轉登記申請及審查清冊」上蓋章同意，續行隱匿上開地號土地非法轉租轉讓事實，報請臺北縣政府核准，導致臺北縣政府承辦人員無從知悉上開土地業已非法轉讓或轉租，臺北縣政府核准被告等就上開土地之所有權移轉申請案件，被告、張金輝、張金山、張生財與張國忠等於93年9月30日因臺北縣政府核准移轉登記，取得烏來段156、156-1、156-3等地號土地之所有權，不法利益為452萬8,500元（依90年7月公告地價計算），因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
三、公訴人認被告涉有上揭圖利罪嫌，無非以被告供述、證人徐曉玲、陳金明、陳信佑、吳堂銘、張生財、張金輝、張國忠、蔡佳勳之證述○○○鄉○○段第48、128號地籍謄本、土地使用同意書、土地租賃契約書、烏來鄉原住民保留地土審會93年7月會議資料1卷、臺北縣新店地政事務所93年10月1日函覆臺北縣烏來鄉公所有關被告等5人申辦烏來段31號第等7筆土地原住民保留地地上權期間屆滿所有權移轉登記全卷審查資料、被告收受三好米溫泉館土地價金明細表1紙及相關傳票影本9紙、億東公司扣得之地籍謄本資料、內政部85年7月18日台（85）內地字第8506828號函影本1份，為其主要之論據。
四、訊據被告堅決否認有何貪污之犯行，辯稱：（一）烏來段156地號土地原本就由被告之父親取得租賃權，父親在67年6月17日過世之後，由被告與被告之母親、兄弟共同繼承，至84年被告母親過世，被告兄弟繼承母親留下來之遺產，其中除烏來段156地號土地外，也包括烏來段156-1、156-3地號等2筆土地，被告兄弟5人於85年8月15日簽立協議書，由五兄弟共同繼承母親名下土地各持分5分之1，並於85年10月30日提出申請，86年1月15日核准，因行政作業遲滯，導致88年才完成登記，然在土地登記謄本上，仍記載地上權之存續期間為86年1月15日到92年1月14日，實則此3筆土地之權利既係繼承母親遺產而來，其權利狀態應該也是接續母親生前之權利狀態，殊無重新起算之理，然因被告等繼承人與烏來鄉公所承辦人不諳法令，致繼承人此3筆土地之地上權取得，從繼承登記時起重新起算，然即便如此，參照原住民保留地第17條第1項之規定，被告兄弟5人在91年1月15日即因取得地上權滿5年，而取得申請登記為所有權人之資格，所以縱然在正式登記為所有權人之前，就出租或提供使用權予陳信佑，也是在已經取得所有權登記資格之後，無違法處分問題。有鑑於原住民不知法律規範為通常現象，當時的主管機關內政部還曾做出81年10月30日（八一）內地字第8112955號函釋，要求：「山胞使用之山胞保留地，已辦妥耕作權或地上權登記後，繼續自行經營滿5年，如因耕作權人、地上權人行蹤不明、死亡或繼承人行蹤不明等，而尚未辦理繼承致未能辦理所有權登記者，應請貴府依山坡地保育利用條例第37條、及山胞保留地開發管理辦法第8條、第9條之規定，儘速輔導該等山胞，向當地登記機關辦理所有權移轉登記。」所以84年被告母親過世的時候，被告兄弟本來就可以接受主管機關輔導，取得系爭土地之所有權，但當時被告等不清楚有此權利，主管機關亦未積極輔導，再加上以設定抵押權之方式將原住民保留地提供給非原住民使用本屬常態，非本案所獨有，所以被告才將土地以出租或提供使用權的方式陳信佑使用，是被告並無取得不法利益之意圖，亦無取得不法利益之事實。又從以上申請繼承登記過程可知，被告確實不清楚原住民保留地開發管理辦法之相關規定，否則若對於該辦法內容瞭若指掌，在辦理母親之繼承登記時，其地上權取得時間應延續母親過世時之既有狀態，又何需重新起算致自己權益受損？貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪以明知違背法令為要件，由以上辦理繼承登記狀況觀之，被告顯然欠缺此一要件，難以該罪相繩；（二）被告申請登記○○○鄉○○段156、156-1、156-3地號之所有權人時，均有迴避，也未從旁干預案件之進行；（三）被告以鄉長身分在送審資料上面核章，僅是將土審會審核之結果轉知臺北縣政府，再由臺北縣政府就相關資料予以審查，因為若土審會逾期未依法審核，各鄉鎮市區公所仍然應將申請案件，逕向縣政府陳報，而不是由各鄉鎮市公所自為審核後陳報，所以依上開原住民保留地開發管理辦法之規定，殊難以認定被告在土地審查清冊核章之行為，已對上開土地所有權之取得有影響等語。經查：
(一)被告自91年3月1日起至95年2月28日止擔任烏來鄉鄉長，綜理全鄉事務，其與張金輝等4人於88年2月11日依法共同取○○○鄉○○段○○○○號（原面積為270平方公尺，嗣於94年3月26日辦理地籍圖重測，重測後地號變更○○○鄉○○段○○○號，面積為297.27平方公尺）、156-1地號（原面積238平方公尺，嗣於94年3月26日辦理地籍圖重測，重測後地號變更○○○鄉○○段○○○○號，面積為256.35平方公尺）及156-3地號（原面積為2,481平方公尺，嗣於94年3月26日辦理地籍圖重測，重測後地號變更○○○鄉○○段○○○○號，面積為2,484.09平方公尺）等原住民保留地之地上權。被告知悉陳信佑有意為億東公司在烏來鄉尋找興建溫泉旅館之用地，遂與陳信佑在91年2 月5日（斯時張金榮已當選烏來鄉鄉長，惟尚未上任）達成協議，以1,500萬元之價格，將烏來段156-1、170-6地號等2筆土地出售予陳信佑（惟因原住民保留地之移轉承受人以原住民為限，故雙方約定於賣方日後取得上開土地所有權後，需設定抵押權給買方），並將烏來段
156、156-3地號等2筆土地出租予陳信佑，約定租金為每月4萬元，租期自91年8月5日起至101年8月5日止，同日並簽立烏來段156、156-3地號等2筆土地之土地使用同意書及土地租賃契約書。張金榮於同年3月1日上任鄉長後，明知上開烏來段156、156-1、156-3地號等3筆土地已分別出租、出售予陳信佑之情形下，於93年5月5日，以其與張金輝等4人之名義向烏來鄉公所申請辦理上開烏來段156、156-1、156-3地號土地所有權移轉，在不知情之承辦公務員徐曉玲於93年5月18日辦理實地勘查後，於原住民保留地使（租）用申請書上「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄內記載「擬：...四申請人切結本案土地確係自行使用、經營，未私下轉讓，符合原住民保留地開發管理辦法第十七條及原住民保留地所有權移轉作業要點第二點之規定。五依原住民保留地授權事項第五點規定提本鄉土地權利審查委員會通過後陳報臺北縣政府核定」等語，並在「鄉公所審查意見」欄內「7.核與原住民保留地開發管理辦法第17條規定」欄勾取「符合」，再轉陳課長、秘書及鄉長逐級簽核，不知情之烏來鄉公所秘書陳金明除在上開原住民保留地使（租）用申請書上核章外，並以「烏來鄉長張金榮（乙）」章核章，再由徐曉玲製作「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」，提報烏來鄉土審會審查，經土審會於93年7月20日召開93年7月份會議審查通過並紀錄於前揭審查清冊後，被告即於上開審查清冊上核章，烏來鄉公所乃於93年8月31日以北縣烏產觀字第0930008626號函檢附上開土地所有權移轉登記申請全案資料（含申請書、審查清冊等文件）報請臺北縣政府核定，經臺北縣政府於93年9月7日以北府原社字第0930601780號函准辦理，烏來鄉公所旋於93年9月16日以北縣烏產觀字第0930009337號函請新店地政事務所辦理所有權移轉登記事宜，經新店地政事務所於93年9月30日辦理所有權登記完竣，被告、張金輝、張金山、張生財及張國忠因而取得烏來段156、156 -1、156-3地號土地所有權等情，為被告所坦承，並據證人陳金明、張生財、張金輝及張國忠於調查站詢問、檢察官訊問時及證人徐曉玲、陳信佑及吳堂銘於原審證述明確（陳金明見偵字卷(一)第80-81頁，偵字卷3-3第203-204頁；張生財見偵字卷3-1第216-217頁，偵字卷(二)第157、158頁；張金輝95年11月10日調查筆錄，偵卷3-2第1至3頁；98年11月30日檢察官訊問筆錄，偵卷(二)第155至157頁；張國忠95年11月10日調查筆錄，偵卷3-1第224至226頁；98年11月30日檢察官訊問筆錄，偵字卷(二)第158-159頁；徐曉玲見原審卷第168-171頁；陳信佑見原審卷第100-103頁；吳堂銘見原審卷第103-105頁），復有上開3筆土地之土地登記謄本、自56年以來歷年登記資料影本、烏來段156、156-3地號土地之土地使用同意書、土地租賃契約書、被告收受三好米溫泉會館土地價金明細表及相關支票影本9張、93年8月至94年12月被告收受土地租金之臺北縣新店地區農會支票及轉帳收入傳票、被告及其家人收受三好米溫泉會館款項領據在卷（見偵字卷3-2第30、39-45、69-72頁；偵字卷3-3第222-224、293-294、340-349頁；警聲搜卷第66-97頁；原審卷第247-256頁；外放卷）及扣案之烏來鄉公所93年8月31日北縣烏產觀字第0930008626號函、烏來段156、156-1、156-3地號土地之原住民保留地使（租）用申請書、「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」、烏來鄉土審會93年7月份會議資料（見原審卷第181-240頁）可佐。
(二)被告雖辯稱：其及張金輝等4人早在93年申請前揭土地之所有權移轉登記前，即已因取得地上權滿5年，而取得申請登記為所有權人之資格，故其等在93年取得前揭土地所有權，只是將應得利益予以實現，非屬不法利益等語。惟我國法令就物權之取得係採登記生效主義，被告及張金輝等4人縱早已取得申請移轉所有權之資格，在未登記為所有權人前，即應依登記內容僅享有地上權人之地位，亦須受到相關法令對地上權人所為規範之限制，而前揭原住民保留地開發管理辦法第15條至第17條已明定取得原住民保留地地上權之原住民不得轉讓或出租，須自行經營或自用該土地，始得申請移轉取得所有權，是被告及張金輝等4人於93年申請移轉上開土地之所有權時，既已將上開土地違法出租、轉讓予陳信佑，依法即不得申請取得土地所有權。被告此部分辯解，尚不可採。
(三)查被告於93年5月5日以其與張金輝等4人之名義向烏來鄉公所申請辦理上開烏來段156、156-1、156-3地號土地所有權移轉時，明知上開土地已分別出租、出售予陳信佑，卻仍切結上開土地係自行使用、經營，未私下轉讓，有上開土地之原住民保留地使（租）用申請書影本附卷可稽（見原審卷第185頁）。被告所切結之內容雖有不實，然其係以一般人民身分提出申請，核與被告為烏來鄉鄉長之職務無關，尚難認其有何圖利犯行。至於該申請書上雖有「烏來鄉長張金榮（乙）」之核章，然該核章係烏來鄉公所秘書陳金明所為，業據陳金明於偵查中證稱：因被告出差，由其蓋鄉長乙章代為決行等語（見偵字卷(一)第80-81頁），是被告就本件申請案並未予以審核，亦難認其此部分有違背法規命令之圖利行為。至於承辦人徐曉玲嗣製作「原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊」，提報烏來鄉土審會審查，經土審會審查通過並紀錄於前揭審查清冊後，被告雖於上開審查清冊上核章。然依前述說明，被告以鄉長身分在送審資料上面核章，僅是將土審會審核之結果轉知臺北縣政府，再由臺北縣政府就相關資料予以核定，被告並未再為審查，尚難認被告在土地審查清冊核章之行為，已對上開土地所有權之取得有所影響，而認被告此部分有圖利犯行。故被告辯稱：其於申請登記○○○鄉○○段156、156-1、156-3地號之所有權人時，均有迴避；其在土地審查清冊核章之行為，對上開土地所有權之取得並無影響等語，尚非無據。
(四)綜上所述，檢察官對於此部分起訴之犯罪事實，所提出之證據，尚無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
五、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之此部分圖利犯行，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。原審未及詳查，遽予論罪科刑，自有未當。被告之上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 崔玲琦法 官 劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜蓁中 華 民 國 100 年 9 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。