臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4473號上 訴 人即 被 告 邱孝震選任辯護人 林永頌律師
嚴心吟律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第158號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第22514號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於邱孝震部分撤銷。
邱孝震共同犯行使業務登載不實文書罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、緣邱孝震原係臺北市醫師公會第14屆監事之一；施玉琴（由檢察官另以100年度偵字第3530號提起公訴，現由臺灣臺北地方法院審理中）則自民國81年間起，即擔任該公會專員乙職，工作範圍包含製作臺北市醫師公會監事會之會議紀錄，為從事業務之人。於94年10月17日下午6時許，臺北市醫師公會召開第14屆第1次監事會會議，並於該次會議中選舉第14屆常務監事，選舉結果邱孝震與另名監事王佳文（業經原審判決無罪確定）得票數相同，均為3票，經協商後，2人同意各擔任1年半之常務監事，並決定先由邱孝震自94年10月17日起至96年4月16日止擔任，再由王佳文自96年4月17日起至97年10月16日止接續擔任。臺北市醫師公會即於94年10月19日以（94）北市醫會改字第224號函檢送上開會議紀錄予主管機關臺北市政府社會局（下稱社會局）備查。嗣社會局於94年10月27日以北市社一字第09440740000號函告知臺北市醫師公會，有關該會第14屆常務監事選舉結果，應依人民團體選舉罷免辦法第25條所規定「票數相同時，以抽籤定之」辦理，而要求補正抽籤程序，並將抽籤結果陳報備查。臺北市醫師公會專員即承辦人施玉琴隨即依執行長邱泰源之指示，將上開社會局函文傳真予常務監事邱孝震，並詢問其處理方式。詎邱孝震為維持前開與王佳文各擔任1年半之協議及形式上符合社會局之要求，竟與施玉琴共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於94年11月1日至同年月3日間之某時許，在臺北市○○路○段○○號7樓臺北市醫師公會，由邱孝震預先提出記載「本人自96年4月16日起請辭臺北市醫師公會監事第14屆常務監事職務」之辭呈為擔保後，指示施玉琴將「二位同票監事以抽籤方式，由邱孝震擔任常務監事職務」之不實事項，登載於臺北市醫師公會第14屆第1次監事會會議紀錄（下稱系爭不實之會議紀錄）內，並於94年11月7日以（94）北市醫會改字第240號函檢送系爭不實之會議紀錄予社會局備查而行使之。社會局旋因選舉程序符合法律規範而於同年11月10日以北市社一字第09441405700號函准予備查，足以生損害於主管機關對於管理人民團體之正確性。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、上訴人即被告邱孝震及其辯護人對於本判決下列所引用各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何行使業務上登載不實文書之犯行，辯
稱：施玉琴並沒有將社會局公文傳真或拿給伊看，伊沒有指示施玉琴改寫會議紀錄，亦不知道他們有更改會議紀錄之內容，此係因伊曾對施玉琴等人提出偽造文書之告訴而遭渠等報復云云。
㈡經查：
⒈關於94年10月17日下午6時臺北市醫師公會召開第14屆第1次
監事會會議，並於該次會議中選舉第14屆常務監事，選舉結果邱孝震與王佳文得票數相同，均為3票，經協商後，2人同意各擔任1年半常務監事，並決定先由邱孝震自94年10月17日起至96年4月16日止擔任，再由王佳文自96年4月17日起至97年10月16日止接續擔任。臺北市醫師公會於94年10月19日以（94）北市醫會改字第224號函檢送上開會議紀錄予社會局備查，嗣社會局於同年10月27日以北市社一字第09440740000號函告知臺北市醫師公會，有關該會第14屆常務監事選舉結果，應依人民團體選舉罷免辦法第25條所規定「票數相同時，以抽籤定之」辦理，而要求補正抽籤程序，並將抽籤結果陳報備查，而臺北市醫師公會並未進行抽籤程序，即於同年11月7日以（94）北市醫會改字第240號函檢送載有「二位同票監事以抽籤方式，由邱孝震擔任常務監事職務」等不實事項之系爭不實之會議紀錄予社會局備查，社會局旋因選舉程序符合法律規範而於同年11月10日以北市社一字第09441405700號函准予備查等情，業據證人施玉琴於原審證述綦詳（見原審卷第120至125頁），且為被告所不爭執，並有各該臺北市醫師公會函文及檢附之會議紀錄、社會局函文等在卷可稽（見偵字22514號卷第15至18頁、原審卷第26至35頁），自堪信為真實。
⒉被告雖辯稱：施玉琴未曾傳真上開社會局要求補正抽籤程序
函文並詢問伊處理方式，伊亦未指示施玉琴重新製作監事會會議紀錄云云。惟查：
⑴證人施玉琴於原審已明確證稱：因收到社會局之函文要求補
正，伊就依照公文的流程簽上去給組長劉淑姿、總幹事范森香，總幹事應有先拿給執行長邱泰源，執行長在上面寫說「敬會邱孝震常務監事」，伊就把公文傳真給被告看要怎麼處理，伊有再以電話與被告聯絡看要怎麼處理，被告在聯絡後當天或隔天有到臺北市醫師公會來，指示伊要怎麼補正給社會局，要伊製作94年11月7日（94）北市醫會改字第240號函所檢送之系爭不實之會議紀錄，「二位同票監事以抽籤方式，由邱孝震擔任常務監事職務」也是基於被告之意思而記載，伊是在臺北市醫師公會裡做了第2份即系爭不實之會議紀錄，被告就在旁邊等，伊作完該份紀錄後就給他看，他也有在上面簽名等語綦詳（見原審卷第120至125頁）。
⑵證人即臺北市醫師公會業務組組長劉淑姿於原審證稱：伊有
看過社會局94年10月27日北市社一字第09440740000號函文，伊只有在上面蓋章後就送給總幹事范森香，伊也有看過第2份補正的會議紀錄，但伊看到的時候上面已經有理事長、執行長、被告、周昇平之簽章等語（見原審卷第129頁及其反面）。
⑶證人即臺北市醫師公會執行長邱泰源於原審亦證稱：伊有看
到社會局94年10月27日要求補正的函文，並有在上面簽字，寫上「擬如擬」、「敬會邱常監」等文字，因為我們同仁已經在上面寫上「擬依規定辦理」，伊那時是第1次至臺北市醫師公會上班，不清楚發生什麼事，所以就敬會當時擔任常務監事之被告，想說監事會會去處理；伊簽完公文後就交給總幹事，總幹事在交給理事長之前，會先依照伊在公文上面的指示先去照會擔任常務監事之被告，照會完後才會呈給理事長；後來檢送的第2次監事會會議紀錄，伊也有在上面簽名，伊是尊重監事會的處理，先由被告簽字，再由周昇平或伊簽名，伊簽完名就還給總幹事等語（見原審卷第126至127頁）。
⑷證人即臺北市醫師公會總幹事范森香於原審證稱：94年10月
27日社會局要求補正的函文伊有見過，也有在上面簽名，因伊的意思是依承辦人的意見，所以就沒有另外批註，第2份更改後的會議紀錄，伊也有看過，該份會議紀錄放在伊桌上時，已經有被告、周昇平之簽名，所以伊就呈給執行長和理事長，之後承辦人就發文檢送社會局了等語（見原審卷第130頁反面至131頁）。
⑸又觀諸卷附社會局94年10月27日北市社一字第09440740000
號函文（見原審卷第54頁），其上確蓋有「施玉琴」之印文，並記載「擬依規定辦理」，復有「泰源」之簽名字跡，旁邊記載「1.擬如擬。2.敬會邱常監」，另蓋有「劉淑姿」之印文，並有「范森香」之簽名；而卷附臺北市醫師公會94年11月7日以（94）北市醫會改字第240號函所檢送系爭不實之會議紀錄（見原審卷第53頁），其上確有被告、周昇平、邱泰源（即「泰源」）之簽名，並蓋有「理事長李明濱」之印文，邱泰源並於其上註記「本份為送社會局之紀錄」等文字，均核與前揭證人所為之證述內容相符。
⑹衡以臺北市醫師公會執行長邱泰源既已指示將該社會局要求
補正之函文「敬會邱常監」，則身為承辦人之施玉琴本無理由不依執行長邱泰源之指示辦理，更何況被告係施玉琴重新製作系爭不實之會議紀錄後，首先在其上簽名之人。又參酌前後2份監事會會議紀錄（分見原審卷第52、53頁）均僅有1面A4大小之內容，其上記載之文字寥寥數語，顯可一目瞭然，且其中「主席宣布選舉結果」部分，乃涉及被告擔任常務監事職務之權義，而被告亦確實有在該2份會議紀錄上簽名，益徵施玉琴前揭證言非虛。是被告於本院審理時辯稱：伊沒有看改寫後之第2份會議紀錄內容，重複簽兩次會議紀錄時，並未覺得奇怪，因伊認為已經沒有爭議，且是內部之會議紀錄，比較沒有注意云云（見本院卷第158頁反面），顯然悖於常理。再者，施玉琴所重新製作之第2份會議紀錄即系爭不實之會議紀錄，於內部呈核時，乃併同附有被告預先出具其上記載「本人自96年4月16日起請辭臺北市醫師公會監事第14屆常務監事職務」之辭呈乙情，亦據證人周昇平於原審具結證稱：「（你為何擔任辭職書的見證人？）因為本來是說兩個人1人任期一半，第2份之會議紀錄改成是由邱孝震當選，所以才會有這張辭職書…；（依照會議紀錄內容是說有抽籤，是不是確實舉行抽籤的程序？）我不知道，我到臺北市醫師公會時，第2份更改後之會議紀錄及辭職書已在我的桌上，我就簽名」等語（見原審卷第128頁），復有該辭呈在卷可參（見他字第4562號卷第36頁）。且觀諸卷附第1份監事會會議紀錄（見原審卷第52頁），其上係載明：「二位同票監事以協商方式，同意由邱孝震監事先擔任常務監事職務（任期由94年10月17日至96年4月16日），1年半後再由王佳文監事繼任（任期由96年4月17日至97年10月16日止）」等語，若非嗣後因第2份會議記錄內容改成「以抽籤方式，由被告擔任常務監事職務」，而與原先協議之內容不符，被告又何須預先提出辭呈以為擔保？⑺是依上開事證可知，施玉琴收到上開社會局要求補正抽籤程
序之函文後，即在函文上先註記「擬依規定辦理」之意見，而後依公文流程呈送組長劉淑姿、總幹事范森香，總幹事范森香呈給執行長邱泰源時，因該函文涉及常務監事之選舉結果，故邱泰源除於函文上批示「擬如擬」外，尚加註「敬會邱常監」之意見，而施玉琴則依據邱泰源之指示，將該份社會局要求補正之函文傳真予被告，並親自以電話與被告聯繫，於聯繫之當日或隔日被告至臺北市醫師公會時，依被告之指示製作上載「二位同票監事以抽籤方式，由邱孝震擔任常務監事職務」等文字之系爭不實之會議紀錄，而後再由被告於該份更改後之會議紀錄上簽名確認後，連同被告所預先提出之辭呈，送交周昇平、邱泰源、李明濱等人確認，周昇平並於辭呈上見證人乙欄簽名擔任見證人，嗣以（94）北市醫會改字第240號函檢送系爭不實之會議紀錄予社會局備查。
從而，系爭不實之會議紀錄確係被告指示施玉琴所製作，堪以認定，則2人有共同行使業務登載不實文書之犯意聯絡至明。是被告徒以其曾對施玉琴提出偽造文書之告訴，辯稱：
伊係遭施玉琴挾怨報復、設詞誣陷云云，尚不足採。
⑻又施玉琴收受社會局94年10月27日函文後，於函文上註記「
擬依規定處理」之日期，係94年11月1日，而執行長邱泰源於系爭不實之會議紀錄上批示「本份為送社會局之紀錄」之文字之日期，係94年11月3日，故可推知施玉琴聽從被告指示製作系爭不實之會議紀錄之時間，係於94年11月1日至同年月3日間之某時甚明。
⒊另辯護意旨雖以：依內政部訂頒會議規範之規定，議事紀錄
應由主席及紀錄分別簽署，且紀錄人員除與主席有共同犯意聯絡外，其製作之會議紀錄縱然與事實不符，亦因主席之實質審查而遮斷，而該次監事會會議紀錄內容是否正確，乃主席周昇平之職權云云，為被告辯護。惟周昇平當時係因擔任臺北市醫師公會之常務監事，故出任會議之主席而主持該次會議，然於選舉結果出爐，協議由被告先行擔任常務監事職務後，隨即當場卸任，將後續會議進行交由新任常務監事之被告主持，此觀卷附2份監事會會議紀錄於選舉事項欄末段，均記載「（會議交由邱常務監事擔任主席）」等語，並將兩人同列於會議主席欄內即明。衡以周昇平當日既僅於常務監事選舉前暫時先擔任主席，選舉出爐後隨即卸任（按：第1份監事會會議紀錄中亦載明被告擔任常務監事職務之任期由94年10月17日【即選舉當日】至96年4月16日），是其後社會局要求補正抽籤程序函文，並未通知或敬會周昇平，執行長邱泰源於函文上係加註「敬會邱常監」，故其上並無周昇平之簽名或蓋章，且參以施玉琴證稱：其傳真及詢問如何處理之對象為被告等語，及周昇平於原審亦證稱：伊不知道是否確實舉行抽籤程序，伊到臺北市醫師公會時，第2份更改後的會議紀錄及辭職書已在伊桌上，伊就簽名等語（見原審卷第128頁），足認周昇平事後於會議紀錄上簽名，僅係基於其曾擔任過當日會議主席之形式，而非對內容為實質之審查，則前揭辯護意旨，洵屬無據。
㈢綜上所述，本件被告犯行事證明確，堪以認定，應予依法論
科。至辯護意旨以社會局要求補正抽籤程序函文，其上並無被告之簽名，請求本院針對證人施玉琴所述有傳真函文及電話詢問被告乙節再行調查部分，因事證已明，核無調查之必要，亦併此敘明。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠被告行為後，於94年1月7日修正通過、於94年2月2日公布之
刑法部分條文，已於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件情形，比較新舊法之適用結果如下：
⒈修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰
金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元；與被告行為時之刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元相比較，修正後之規定並未較有利於被告。
⒉修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修
正理由說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。惟被告就本案犯行，不論依修正前後之規定，均成立共同正犯，修正後之規定並未較有利於被告。
⒊修正前刑法第31條第1項原規定：「因身分或其他特定關係
成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後則變更為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，因本條係規範正犯與共犯之身分或特定關係，故配合刑法第28條至第30條之修正，將文字修正為實行，另於但書增訂得減輕其刑之規定。比較結果，以修正後刑法第31條第1項有增列得減輕其刑之規定，對被告較有利。
⒋經綜合比較前揭修正前、後之規定，以修正後之規定較有利
於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法之規定論處。
㈡查施玉琴任職於臺北市醫師公會，其業務範圍包含製作理監
事會之會議紀錄乙節，為施玉琴證述在卷（見原審卷第120頁反面），是施玉琴為從事業務之人，臺北市醫師公會94年10月27日第14屆第1次監事會會議紀錄，自為施玉琴業務上所職掌之文書。是核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。公訴人認被告係觸犯刑法第216條、第210條之行使偽造文書罪，容有誤會，惟公訴人據以起訴之犯罪事實，與本院認定之上開事實，基本社會事實既屬同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。其業務上登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與施玉琴就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依修正後即現行刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並依同條項但書規定減輕其刑。
㈢原審以被告事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈原
判決理由乙、七、㈡已說明：被告係與施玉琴共犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，被告業務上登載不實之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪（見原判決第11頁）。然判決主文竟諭知：「邱孝震共同從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾…」，而論以業務上登載不實文書罪，顯有違誤；⒉被告行為後，刑法第31條第1項增列「得減輕其刑」之但書規定，自屬科刑事項之法律變更，且以修正後刑法較有利於被告，原審比較新舊法後，認「被告邱孝震無論依修正前後之刑法第31條第1項規定，均應與證人施玉琴被告論以共同正犯，故適用修正前之規定對被告邱孝震亦無不利」（見原判決第10頁），亦有未洽。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告僅因貪圖一時之便利，不依主管機關函文要求，
再次召集監事會議補正第14屆常務監事選舉同票當選人抽籤程序，反仍維持原協議，對外以虛應敷衍方式，逕指示施玉琴重新製作載有「二位同票監事以抽籤方式，由邱孝震擔任常務監事職務」等不實事項之系爭不實之會議記錄，函送主管機關備查，所為固應予非難，惟念其犯罪動機係為完成會議紀錄備查手續，並未變更常務監事選舉結果或謀得個人私利，兼衡其品行、智識程度、犯罪手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處拘役40日。至有關易科罰金之折算標準，除刑法第41條第1項有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例先於95年4月28日修正，並自同年7月1日起生效施行，復於98年4月29日廢止。94年1月7日修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，再依據廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」之規定，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上、300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上、900元以下折算1日。惟現行之刑法第41條第1項前段規定修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，另廢止前之罰金罰鍰提高標準條例業已刪除第2條之規定。是比較新舊法結果，自以修正前所定之易科罰金折算標準較有利於被告，故應適用修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪時間係在96年4月24日以前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應減其宣告刑2分之1，減為拘役20日，並依修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定諭知易科罰金之折算標準。
㈤末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有
本院被告前案紀錄表附卷可稽，本院認被告經此論罪科刑教訓後，當知警惕而無再犯之虞，認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第28條、第31條第1項、第216條、第215條、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬佳瑩中 華 民 國 100 年 5 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。