臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4505號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 新仕達生化科技有限公司兼代表人 侯偉仕被 告 新葳國際事業有限公司代 表 人 侯偉仕上三人共同選任辯護人 黃佩琦律師
蕭萬龍律師上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第164號，中華民國99年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第8870、15753號、99年度偵字第5060號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於侯偉仕被訴明知為禁藥而販賣無罪部分、新仕達生化科技有限公司部分均撤銷。
侯偉仕明知為禁藥，而販賣，處有期徒刑伍月，如附表一所示之物沒收。又明知為禁藥，而販賣，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑捌月，如附表一所示之物沒收。
新仕達生化科技有限公司部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
一、侯偉仕係址設臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號被告新仕達生化科技有限公司（下稱新仕達公司）之登記及實際負責人，長期從事保健食品之批發銷售，因執行業務，明知含有「Sibutramine」及「N-Desmethylsibutramine」成分之「OneDayOne」簡單膠囊，及含有「N-Desmethylsibutramine」成分之「Fitbody」愛羨膠囊，屬藥品管理，其輸入未依藥事法第39條規定向中央衛生主管機關申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，為同法第22條第1項第2款所定未經核准擅自輸入之禁藥（侯偉仕輸入禁藥犯行部分事證尚有不足，詳後述），侯偉仕自不詳管道取得上揭禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意，委由三儷食品有限公司負責分裝後，再指示不知情之業務員，對外以保健食品銷售。先後於：
（一）97年11月13日，以新仕達公司名義（已聲報清算完結，下同），由不知情之新仕達公司業務員陳信宏以每小盒新臺幣（下同）880元，將含有「Sibutramine」及「N-Desmethylsibutramine」西藥成分之「OneDayOne」簡單膠囊10盒合計8,800元，販售予不知情之臺北市○○區○○○路○巷○號1樓麗森藥局負責人林章寶。
（二）98年5月7日，以新仕達公司名義出貨，由不知情之新仕達公司業務員黃千玲，將含有「N-Desmethylsibutramine」西藥成分之「Fitbody」愛羨膠囊3罐，以每罐1,580元販售予不知情之臺南市○○區○○路0段00號美約藥局負責人蘇恆璋，蘇恆章於98年7月14日前3、4日已售出1罐。嗣先後經：1.臺北市政府衛生局（下稱衛生局）人員於97年
11 月25日，在麗森藥局現場稽查抽檢簡單膠囊2盒而查獲；
2.法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）人員於98年7月14日上午10時許，持搜索票在被告新仕達公司、美約藥局執行搜索，當場在被告新仕達公司扣得「Onedayone」簡單膠囊2600顆（即扣押物品編號2-1，經調查局抽樣送鑑，於原審勘驗時驗餘數量為2560顆，再經本院抽樣40顆送驗，驗餘總數為2520顆，如附表一所示）；在美約藥局扣得「Fitbody」愛羨膠囊2瓶（扣押物品編號3-3）。
二、案經台北市政府警察局移送及法務部調查局嘉義市調查站報請台灣士林地方法院偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；又解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第
24、25條分別定有明文。經查，新葳國際事業有限公司（下稱新葳公司）之代表人原為賴小玲，於原審審理中之99年5月26日變更為侯瑋仕，有新葳公司變更登記表可稽（見原審審訴卷第80頁）。又新葳公司依經濟部商業司公司資料查詢資料記載：於100年2月9日府產業商字第00000000000號解散登記（見本院卷一第184頁），惟經本院查詢新葳公司主管聲報清算之法院即台灣士林地方法院覆稱該院並無受理新葳公司之申報清算人或清算完結等事件，有該院101年9月4日函可稽（見本院卷一第260號），是新葳公司並未經清算完結程序，公司人格尚未消滅，仍應予實體審理，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。證人陳信宏於警詢、偵查，證人林章寶於警詢、偵查，證人黃千玲於調查局、偵查，證人蘇恆章於調查局之證述，被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，並表示不聲請反對詰問（見本院卷第37-38頁），審酌上開供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
（二）本案認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之其餘非供述證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，故其餘非供述證據，均有證據能力。
二、訊據被告侯偉仕固不否認其為新仕達公司之登記及實際負責人，並有公司登記資料查詢可稽（見2946號偵查卷第3頁），惟矢口否認販賣禁藥犯行，辯稱：伊有經過申請核准進口簡單膠囊及愛羨膠囊食品，並不知道上開食品含有西藥成分云云。經查：
（一）證人陳信宏於警詢時證稱：我們有跟（麗森）藥局交易（簡單膠囊）；批發價（100顆）大約新台幣8,800元等語（見8870號偵查卷第15-16頁）；於偵查中證稱：伊是新仕達公司業務；於97年11月間有賣簡單膠囊給麗森藥局；伊不知道上開膠囊含有西藥成分等語（見15753號偵查卷第
159 頁、第161頁）。又證人林章寶於警詢時證稱：伊為麗森藥局負責人，台北市衛生局於97年11月25日在伊藥局抽檢「Onedayone簡單膠囊」2盒，是向新仕達公司購入，向陳先生連絡，購入價格880元，之前購入10盒，抽檢2盒，其他已銷售完畢，不知道該產品含有「Sibutramine」西藥成分等語（見8870號偵查卷第24頁）；於偵查中證稱：97年11月間以每盒880元向新仕達公司購買簡單膠囊10盒；是向業務員陳信宏接洽等語（見8870號偵查卷第000-000頁、15753號偵查卷第164-165頁）；於原審證稱：（簡單膠囊）是新仕達業務來推銷的等語（見原審卷第150頁反面）。而證人陳信宏所得資料扣繳單位為新仕達公司，有稅務電子閘門所得調件明細表可稽（見15750號偵查卷第156頁）。復查，被告侯偉仕以新仕達公司名義所販賣之「Onedayone簡單膠囊」，經台北市政府衛生局於97年11月25日於轄內麗森藥局查獲，經該局送請檢驗，檢出「Sibutramine」（減肥類西藥成分），有台北市衛生局97年12月19日北市衛藥食字第00000000000號函、97年12月15日檢驗報告、檢查現場記錄表、照片在卷可稽（見8870號偵查卷第18-23頁、第26-27頁）；台北市政府衛生局又將其於97年11月25日自麗森藥局抽驗之檢體備分再送行政院衛生署檢驗，行政院衛生署仍檢出「Sibutramine」及「N-Desmethylsibutramine（分子量265）」西藥成分，有台北市政府衛生局98年7月15日北市0000000000000000號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局98 年8月12日藥檢參字第0000000000號函及檢驗報告書可稽（見8870號偵查卷第75-78頁）；此外，並有麗森藥局之進貨單，單據日期記載為97年11月13日，廠商名稱記載為：新仕達公司在卷可稽（見原審卷第183頁）。依上開事證，被告侯偉士有於97年11月13日，以新仕達公司名義，利用不知情之業務員，以每盒新臺幣（下同）880元價格，將含有「Sibutramine」及「N-Desmethylsibutram ine」西藥成分之「OneDayOne」簡單膠囊10盒，販售予不知情之麗森藥局負責人。
（二）次查，證人黃千玲於調查局訊問時證稱：伊是新仕達公司直屬業務員，與新葳公司並沒有關係；伊有於98年5月7日寄賣「Fitbody」愛羨膠囊，數量3罐，每罐成本1,580元，銷售價格每罐2,500元至2,800元等語（見15753號偵查卷第17頁正反面）；偵查中證稱：伊是新仕達公司業務；有關業務事項都是跟侯偉仕聯絡；（98年5月間）當時公司要開始推廣愛羨膠囊，美約藥局是第一批向我們公司買的；就伊所知上開膠囊沒有西藥成分等語（見15753號偵查卷第161-163頁）；證人黃千玲所得資料扣繳單位為新仕達公司，有稅務電子閘門所得調件明細表可稽（見15750號偵查卷第154頁）。又證人蘇恆章於調查局訊問時證稱：伊於98年5月7日有向新仕達公司批購3罐「Fitbody愛羨膠囊食品」，但98年7月2日確是開立新葳公司請款單；（扣押物編號3-3）該「Fitbody」愛羨膠囊是黃千玲交給伊，伊本來批購3罐，約於3、4天前出售1罐，所以調查局查扣2罐；（新仕達公司）之出貨單是黃千玲於98年5月7日開立，記載進貨Fitbody愛羨膠囊3瓶，單價1,580元等語（見15753號偵查卷第14頁反面、15頁）；於原審證稱：
「（問：你所經營藥局查獲的愛羨膠囊是何人手中取得？）答：新仕達公司業務跟我接洽後，由新仕達公司直接寄過來的」、「我賣過的除愛羨膠囊外，其他都是看報導及衛生局的安全講習，除本案產品外，沒有賣過其他西藥成分產品」等語（見原審卷第145-146頁、第148頁反面）。
此外，並有新仕達公司之出貨單扣案可稽（見15753號偵查卷第115頁）。又在美約藥局扣得「Fitbody」愛羨膠囊
2 瓶（扣押物品編號3-3），經本院抽樣送驗結果，檢出「N-Desmethylsibutramine（分子量265）」成分，亦有行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書可稽（見本院卷一第165頁），足認被告侯偉仕有於98年5月7日，以新仕達公司名義，利用不知情之業務員，將含有「N-Desmethy
ls ibutramine」成分之愛羨膠囊3罐，以每罐1,580元販售予不知情之美約藥局負責人。至證人蘇恆章於原審雖證稱其與新仕達公司係採寄售之方式交易云云，惟查，證人蘇恆章於調查局已明確證述：本來批購3罐愛羨膠囊，約於查獲前3、4天前出售1罐，所以調查局查扣2罐等語，已如前述，是證人蘇恆章已將被告交付之愛羨膠囊出售，證人此部分所證縱係屬實，僅係其與新仕達公司結帳之方式，核認無影響被告侯偉仕販賣禁藥既遂之認定。
（三）「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核准發給藥品許可證後，始得為之。」，又「Desmethylsibutramine」應屬藥品管理，本署未曾核准該案物產品，亦有行政為衛生署98年9月2日衛署藥字第0000000000號函及其檢附之檢體判定結果說明表可稽（見15753偵查卷第23-25頁）；另被告侯偉仕於調查局訊問時自承：伊販售之Onedayone簡單膠囊、Fitbody愛羨等膠囊沒有經衛生主管機關辦理藥品登記等語（見15753號偵查卷第10頁），是被告侯偉仕於上揭時地，利用不知情之業務員，販賣含有「Sibutramine」及「N-Desmethylsibutr amine」成分之「OneDayOne」簡單膠囊，及含有「N-Desm ethylsibutramine」成分之「Fitbody」愛羨膠囊之禁藥，自堪認定。
（四）被告雖辯稱：伊有經過申請核准進口簡單膠囊及愛羨膠囊食品，並不知道上開食品含有西藥成分云云。經查：
１、被告侯偉仕曾以新仕達公司名義向衛生署申請「Onedayone簡單膠囊」、「Fitbody愛羨膠囊」產品查驗登記，經行政院衛生署核准以食品管理，分別於97年2月17日、96年4月間由加拿大進口上開膠囊食品，業據被告提出行政院衛生署97年1月10日衛署食字第0000000000號、96年4月26日衛署食字第0000000000號書函、食品明細表、進口報單等件為憑（見8870號偵查卷第30-31頁、原審審訴卷第31至35頁、第41-45頁）；而被告於調查局訊問時供承：「Fitbody」（即愛羨膠囊）之成分為山楂、綠茶、酸棗仁、荷葉、女貞子、當歸根等；「Onedayone」（即簡單膠囊）之成分有山楂、酸棗仁、荷葉、蓮子、薏仁、陳皮等語（見15753號偵查卷第8頁反面），核與上揭食品明細表相符，顯然內容均係植物或中藥成分，均未提及含有「Sibutramine」或「N-Desmethylsibutramine」等西藥成分；而本案經查獲扣押物中，其中扣押物編號1-4「簡單膠囊」經送鑑定結果，確未檢出西藥成分，亦有行政衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書在卷可稽（見15753號偵查卷第21頁反面，本院卷一第162頁反面）；惟被告侯偉仕以新仕達公司名義，販賣予麗森藥局及美約藥局之「簡單膠囊」及「愛羨膠囊」分別含有「Sibutramine」、「N-Desmethylsibutram ine」等成分，已如前述，是被告侯偉仕所營新仕達公司自加拿大進口之「簡單膠囊」及「愛羨膠囊」與扣案檢出「Sibutramin e」或「N-Desmethylsibutramine」成分之「簡單膠囊」及「愛羨膠囊」並非同一之物，否則兩者為何有不同成分；且無論是被告下單生產或上開加拿大公司直接生產，既然有食品明細表可資依循，且其內容均為植物或中藥成分，與西藥成分不同，自無誤放西藥成分之可能，同一生產公司何以大費周章，生產一部分含有西藥成分之膠囊，另外生產一部分沒有西藥成分之膠囊，而販售予被告侯偉仕所營新仕達公司，亦與常情有違；是依卷內事證尚難認被告侯偉仕所營新仕達公司自加拿大公司輸入進口之「Ｏnedayone簡單膠囊」、「Fitbody愛羨膠囊」含有上開西藥成分，僅能認被告侯偉仕係自不詳管道取得上揭含有西藥成分之禁藥而販賣。
２、次查，證人李淑屏於本院證稱：伊經營食品包裝公司，名稱為三儷食品有限公司，經營包裝代工；新仕達公司有委託伊公司分包其所進口的產品；公司把散裝的膠囊一大包寄給我們公司，我們就包裝；盒子是由印刷廠寄來的，應該是新仕達公司委託印刷廠製作好，直接寄到我的工廠；新仕達公司會傳真有工作內容的工作單，告知這次要包裝什麼產品，要用什麼樣的彩盒包裝，還有批號、效期都是公司決定的，並就在同一張的工作單上註明；（批號、效期）傳真來的工作單上都有，我們根據工作單的指示，由我們噴印上去的；批號、效期都是由公司決定等語（見本院卷一第213頁反面至214頁）；證人王傑棟於本院證稱：
伊經營鼎易印刷公司；新仕達公司有委託伊印製商品包裝；客戶給我們一個檔案，裡面不論是條碼或是裡面的文案，他給我們，我們就直接印刷，怎麼來的我不知道等語（見本院卷一第215頁反面）；是從上開證人證述可知，被告侯偉仕以新仕達公司名義所販賣之膠囊產品，包裝盒之印刷及包裝盒上批號、效期都是由被告決定，包裝公司對於每次委託包裝之內容與包裝盒之內容是否吻合，僅有被告可以知悉，包裝之行為既在被告侯偉仕掌控之下，縱屬包裝相同，批號相同之物品，是否為同一進口之物，已有可疑，且何者屬合法進口之食品，何者含西藥成分而屬禁藥，應只有擔任負責人之被告侯偉仕知悉。被告侯偉仕販賣予藥局之物與其申請核准輸入之食品成分既不相同，且被告侯偉仕於警詢自承伊從事食、藥品製造、進口、銷售行業約有7年多等語（見8870號偵查卷第8頁），足認被告為長期從事保健食品之批發銷售之人，則被告侯偉仕對於販賣之物另有管道來源且含有西藥成分應為其所明知，被告辯稱不知情云云，並不可採。
３、另查，被告侯偉仕於98年4月21日查獲時雖自行提出「Onedayone」膠囊經本案承辦之刑事警察大隊送請台北市政府衛生局檢驗，經台北市衛生局98年5月14日檢驗結果：未檢出西藥成分，有台北市衛生局98年6月10日函、檢驗報告、勘查採證同意書等件可憑（見8870號偵查卷第40-44頁）；被告侯偉仕亦自行提出昭信標準檢驗公司檢驗報告書、ＳＧＳ超微量工業安全實驗室之檢驗報告、華友科技公司認證證書等件（見8870號偵查卷第54-59頁、15753號偵查卷第43-88頁、原審審訴308號卷第36-40頁、第46-53
頁），主張上開檢驗報告就簡單膠囊、愛羨膠囊檢驗結果均未檢出西藥及減肥藥成分云云，經查，證人張添宏雖於原審曾證稱：伊是拿到貨後才跟新仕達公司說要送驗等語（見原審卷第155頁反面），惟於原審同日亦證稱：因為他（按即簡單膠囊）太有效，太有效的產品我們會懷疑，所以我們要再次確認（才要送驗）；有效是因客人回頭買的機率很高；伊有跟新仕達公司業務表示過藥物這麼有效是否有問題，他們說若我不信，就去驗啊；伊是在告訴新仕達公司業務產品有效之後，伊先問業務，他們說沒問題，伊就等下批貨來後拿去驗；送驗費用由新仕達公司負擔等語（見原審卷第157頁正反面），足認證人張添宏係先向新仕達公司業務表示產品有效後要送驗確認，則被告侯偉仕所營新仕達公司已知悉證人要將渠等公司產品送驗，是此部分申請檢驗之人無論係被告本身或其經銷商申請檢驗，其來源既均係被告所營新仕達在知悉要送驗之情況下提供，是被告侯偉仕自可以另行提供不含西藥成分之膠囊送請檢驗，而此種情形與經隨機檢驗時即檢出西藥成分之採證方式不同，是上開檢驗報告，仍無從為有利於被告之認定。
（五）綜上所述，被告侯偉仕以新仕達公司名義，利用不知情之新仕達公司業務員，販賣上開禁藥之事實堪以認定，應予依法論科。
三、核被告侯偉仕所為係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。被告侯瑋仕利用新仕達公司不知情業務人員販賣上開禁藥，為間接正犯。另按刑法於95年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。又刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵（最高法院99年台上字第4062號、99年台上字第2458號裁判要旨參照）。經查，本件被告侯偉仕利用新仕達公司不知情業務人員販賣之時間分別為97年11月間、98年5月7日，時間並非密接，且分別由不同之業務員販售，販售地點不同，應認二次販賣行為犯意各別，應予分論併罰。
四、被告侯偉士被訴明知為禁藥而販賣無罪部分應予撤銷改判及科刑審酌事項：
原審就被告侯偉士被訴明知為禁藥而販賣部分，未予詳酌，遽為被告此部分無罪之諭知，認有未洽，公訴人上訴意旨認被告侯偉仕此部分構成犯罪，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告侯偉仕為從事健康食品銷售之人，應維護食品之買受人之身體健康，竟為圖牟利販賣禁藥，及審酌被告本件販賣之數量、品行，犯後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。末按查獲之禁藥業經行政機關依藥事法第79條第1項沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知。若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院93年臺上字第738號判決裁判要旨參照）。經查，如附表一所示於新仕達公司內查扣之「Onedayone」簡單膠囊（即扣押物編號2-1），經檢驗出含有「N-Desmethylsibutramine」西藥成分（見15753號偵查卷第21頁反面、本院卷一第163頁反面）；被告於原審自承：編號2-1扣案物「Health fit」即為「Onedayone簡單膠囊」，只是包裝不一樣等語（見原審卷第197頁反面）；又扣押物品清單上記載編號2-1之扣案數量為2420顆（見15753號偵查卷第41頁），被告於調查局詢問時供述：
扣押物編號2-1 極緻簡單膠囊的數量經與貴站人員會同起封清點後，數量應為2600顆等語（見1575 3號偵查卷第7頁反面）；而經原審於99年10月20日勘驗結果略以：扣押物編號2-1【極緻簡單膠囊食品】：紙盒外觀標示「Healthfit byonedayone」、「品名：極緻簡單膠囊食品」，數量100顆，共7盒（含無收縮模之1盒）；無大紙盒包裝之小盒，共53盒，數量10顆；另鋁箔包裝10顆裝膠囊，共125片；總數量為2480顆；另於本箱內發現以嘉義市調查站扣押物封條封裝記載扣押物名稱「極緻簡單膠囊食品(抽樣一盒計100顆送驗)」，共10盒，其中2盒無內容物，數量為80顆（見原審卷第196頁反面），是於原審勘驗時扣押物編號2-1驗餘數量為2560顆（2480＋80＝2560）；嗣再經本院抽樣40顆送驗（見本院卷一第37-38頁、第157頁），驗餘總數為2520顆（0000－00＝2520）如附表一所示，應認係屬被告所有為供預備犯罪所用之物，於犯罪事實一（一）項下併予宣告沒收。至附表二所示扣案販售予麗森藥局、美約藥局之禁藥，業經販賣予麗森藥局、美約藥局所有，已非被告侯偉仕所有之物；其餘扣案物檢出西藥成分者，並無其他證據足以佐證是被告所有供本案販賣禁藥或預備販賣所用；以及其餘未檢出西藥成分部分，則均不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
（一）被告侯偉仕係新仕達公司（已聲報清算終結，詳後述）之登記及實際負責人，其明知藥品若未依藥事法第39條規定向中央衛生主管機關申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，為同法第22條第1項第2款所定未經核准擅自輸入之禁藥，竟基於輸入禁藥之犯意，自97年2月間起，以新仕達公司名義，分批從加拿大輸入如附表二所示之膠囊，因認被告侯偉仕另犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪嫌。
（二）復以：（1）被告侯偉仕擔任負責人之新仕達公司，除於97年11月間外，另於不詳時間，將不詳數量之標緻膠囊販售予麗森藥局。（2）又除於98年5月7日外，另於不詳時間，將不詳數量之標緻膠囊販售予美約藥局，因認被告侯偉仕此部分亦涉有藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於
91 年2月8日修正公佈，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
三、公訴人認被告侯偉仕涉有前開犯行，無非以起訴書所列證據清單等件，及扣案如附表二所示含西藥成分之禁藥等為其論據。訊之被告侯偉仕雖不否認為被告新仕達公司之負責人，扣案如附表所示之產品為其以被告新仕達公司名義進口等情，惟堅詞否認有何輸入禁藥犯行，辯稱：其係依據該產品之加拿大廠商NEWAGE公司所提供之產品明細來輸入、販售，該明細中並無西藥成分，也依法向衛生署作檢驗登記，產品進口後賣給消費者之前，也有送到檢驗室去做檢驗，能做的都做了，不知道為何會有產品被檢驗出含西藥成分，其認為先前遭檢舉由桃園地檢署偵查之案件，可能跟網路上有人販售仿冒之產品有關，而且其並不知該案件之偵查結果為何，如果其明知產品含西藥成分，就不會用自己的名字來進口、販售這些產品等語。
四、經查：
（一）關於被訴涉犯輸入禁藥罪嫌部分：
１、被告侯偉仕曾以新仕達公司名義向衛生署申請「Onedayone簡單膠囊」、「Fitbody愛羨膠囊」、「V＋Ｐower活力王」、「Beautee標緻膠囊」食品查驗登記，經行政院衛生署核准以食品管理，分別於97年2月17日、96年4月間、97年4月23日、98年2月12日由加拿大進口上開膠囊食品，業據被告提出行政院衛生署97年1月10日衛署食字第0000000000號、96年4月26日衛署食字第0000000000號、97年2月21日衛署食字第0000000000號、97年4月30日衛署食字第0000000000號書函、食品明細表、進口報單、成分報告及明細等件、為憑（見8870號偵查卷第30-31頁、原審審訴308號卷第31至35頁、第41-45頁、第60-64頁）；並經原審向行政院衛生署調閱上開查驗登記案卷宗可憑（見原審卷第64-1至第97頁、第99-108頁），而被告侯偉仕於調查局詢問時供承：「Fitbody」（即愛羨膠囊）之成分為山楂、綠茶、酸棗仁、荷葉、女貞子、當歸根等；「Vpower」成分有西伯利亞紅參、葫蘆巴子、瓜樂那子、南瓜子、綠茶、辣椒等；「Onedayone」（即簡單膠囊）之成分有山楂、酸棗仁、荷葉、蓮子、薏仁、陳皮；「Beautee」（即標緻膠囊）成分有山楂、酸棗仁、荷葉、蓮子、薏苡仁、麥芽、陳皮等語（見15753號偵查卷第8頁反面），核與上揭食品明細表相符，顯然內容均係植物或中藥成分，被告侯偉仕所營新仕達公司經核准進口之成分顯然均是植物或中藥成分，均未提及含有「Sibutramine」、「N-Desmethylsibutramine」、「Piperidenafil」等成分；而本案經查獲扣押物經送檢驗結果，其中扣押物編號1-3「Ｈealthfit極緻簡單膠囊」、扣押物編號1-4「Onedayone簡單膠囊」、扣押物編號1-5「Beautee」標緻膠囊、扣押物編號1-12散裝「Beautee」標緻膠囊檢體，經調查局及本院送請鑑定結果，均未檢出西藥成分，亦有行政衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書二份在卷可稽（見15753號偵查卷第21頁反面、本院卷第161-165頁）。惟被告侯偉仕所營新仕達公司業務員販賣予麗森藥局及美約藥局之「簡單膠囊」及「愛羨膠囊」分別含有「Sibutramine」、「N-Desmethylsibutramine」等成分，已如前述，應認被告侯偉仕所營新仕達公司自加拿大進口之簡單膠囊及愛羨膠囊與扣案檢出「Sibutramine」或「N-Desmethylsibutramine」成分之簡單膠囊及愛羨膠囊並非同一之物。
２、再查，附表二編號1所示檢出「Sibutramine」成分之「簡單膠囊」，係台北市衛生局，於97年11月25日，在臺北市○○區○○○路○巷○號1樓麗森藥局抽驗查獲；附表二編號2至5所示檢出「N-Desmethylsibutramine」、「Ｐiperidenafil」等成分之「簡單膠囊」、「愛羨膠囊」、「活力王膠囊」、「標緻膠囊」等物（對應之扣押物編號詳如附表二備註欄所示），係法務部調查局，於98年7 月14日，分別在台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號新葳公司、台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號新仕達公司、臺南市○○區○○路○段○○號美約藥局查獲，有台北市衛生局檢查現場記錄表、法務部調查局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（見8870號偵查卷第23頁、15753號偵查卷第26-38頁），是上開物品均非於進口時即為警查獲，而被告所營公司內所查扣之物，亦有未檢出西藥成分之膠囊，已如前述，是究竟被告所查獲如附表二檢出「Sibutramine」、「N-Desmethyl sibutramine」、「Ｐiperidenafil」等成分之物，是否即為被告報准合法進口之物，尚有疑義；被告雖有販賣含有西藥成分之「Ｏnedayone簡單膠囊」及「Fitbody愛羨膠囊」，但僅能認被告侯偉仕係自不詳管道取得，是依卷內事證尚難認附表二所示之物係被告侯偉仕以新仕達公司名義自加拿大輸入。
３、公訴人以被告侯偉仕早於95年7月間因遭查獲所代理進口之「Prettie美元素」膠囊含Sibutramine西藥成分而經桃園地檢署檢察官以95年度偵字第11488號為不起訴處分，復於97年2月間因遭查獲所代理進口之「Beautee標緻膠囊」含Sibutramineanalogue（即Desme thylsibutramine）成分而經同一地檢署檢察官以97年度偵字第344號為不起訴處分，有該二不起訴處分書可參（見原審卷第10 9頁至第112頁），指被告侯偉仕主觀上應預見自同一公司即加拿大NEWAGE公司所進口之產品可能含有西藥成分卻仍進口如附表二所示之含各該西藥成分膠囊，該當藥事法第82條第1項輸入禁藥罪嫌等語。惟依上開二不起訴處分書理由欄一之函送意旨內容均係由民眾檢具產品向衛生署藥檢局檢舉者，並非衛生主管機關或檢警機關依法稽查或搜索扣得而得確認所檢驗產品來源確係來自於被告侯偉仕所經營之被告新仕達公司，有該二不起訴處分書可佐，並經原審及本院調取前揭桃園地檢署97年度偵字第344號全卷核閱無誤，上開不起訴處分書所查扣之來源與本案如附表二所示查扣檢出西藥成分之物是否同一，公訴人並無法舉證以實其說，是難以前開不起訴處分書即認被告侯偉仕輸入者即為附表二所示含有各該西藥成分之物。
４、公訴人上訴意旨另以：依進口資料顯示，被告侯偉仕以被告新仕達公司名義於97年2月17日進口批號「80130」之「One Day One簡單膠囊」1萬顆，但嘉義市調查站於98年7月14日在被告新仕達公司、被告新葳公司處搜索扣得批號「80130」共有1萬2,780顆，加計在美約藥局寄售之3瓶瓶63顆（已售出1瓶，餘42顆）、在麗森藥局之10盒、100顆（已出售5盒，餘50顆），數量遠超過被告新仕達公司名義所進口之數量，顯係被告侯偉仕進口無批號及有效期限之散裝膠囊，並利用包裝成盒或瓶裝時，將合於規定之批號列印在含有西藥成分之藥品外盒或瓶罐上，藉以阻卻自己之犯意等語。被告侯偉仕辯稱：公訴人所指愛羨膠囊批號80130號部分，實係於進口後Fitcare包裝外蓋批號效期發生錯誤等語；並傳喚證人陳昱良到庭證稱：其曾經販售愛羨膠囊，新仕達公司有通知伊辦回收、退換貨；總經理侯偉仕通知，時間約在97年5、6月間；因批號、效期印錯了等語（見本院卷一第209頁）；而本件被告侯偉仕經公訴人起訴之自加拿大「輸入」行為部分，被告侯偉仕究係於何時進口、何一批次進口含有西藥成分之禁藥，因本件並非於被告進口時查獲，依卷內事證，尚無法認定，且本院認被告侯偉仕另自不詳管道取得上揭含有西藥成分之禁藥，均如前述，公訴人此部份所述，尚不足為不利於被告之認定。
５、公訴人起訴被告侯偉仕自加拿大輸入禁藥行為部分，事證尚有不足，而被告如有輸入禁藥其目的即在販賣，故如輸入禁藥部分如構成犯罪，應認與犯罪事實一（一）販賣禁藥部分屬裁判上一罪關係（最高法院99年台上字第4062號、99年度台上字第6167號裁判要旨參照），爰不另為無罪之諭知。至公訴人認此部分與前開有罪部分應予分論併罰，尚有誤會。公訴人上訴意旨，仍認被告侯偉仕此部分應構成犯罪，而指摘原判決此部分不當，本院認其上訴無理由，附此敘明。
６、檢察官雖於原審審理中依前開法務部調查局臺北市0000000000000000000000000號函所附被告新仕達公司申請進口之明細資料更正被告等人之犯罪時間應從95年10月間起，而擴張犯罪事實（見原審卷第144頁）。惟按訴訟繫屬後，可否就起訴事實為擴張，應視是否為同一案件而定，本件檢察官起訴部分被告侯偉仕輸入禁藥犯行部分既經本院認罪證尚有不足，已如前述，自無從與檢察官擴張之此部分犯罪事實生裁判上或實質上一罪之關係，此部分犯罪事實既未經檢察官起訴，非起訴效力所及，本刑事訴訟法第268條之意旨，本院無從併予審酌，應由檢察官另行依法處理，亦併此說明。
（二）關於被訴於前開犯罪事實認定有罪以外之不詳時間，販賣不詳數量之標緻膠囊予麗森藥局及美約藥局犯行部分：
查公訴人指訴被告侯偉仕以新仕達公司名義於不詳時間，販賣不詳數量之標緻膠囊予麗森藥局及美約藥局部分，販售時間、金額、數量均屬不詳，卷內亦無其他積極證據可資認定；又於麗森藥局及美約藥局搜檢時，並未搜檢出所稱標緻膠囊之物，究竟被告所販售此部分標緻膠囊有無含有西藥成分，亦無從認定，此部份犯罪事證容有不足，此部分犯行如構成犯罪與前開有罪部份認有想像競合犯裁判上一罪之關係（以同一藥局認係一想像競合犯），亦均不另為無罪之諭知。
肆、被告新仕達生化科技有限公司部分：按為被告之法人已不存續者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第303條第5款定有明文。查被告新仕達生化科技有限公司業於100年2月8日經股東會決議解散，並向台北市政府申請解散登記，並由清算人即被告侯偉仕向臺灣士林地方法院聲報就任，復於100年3月22日聲報清算完結在案，有經濟部商業司公司資料查詢、台北市政府以100年2月9日府產業商字第00000000000號准予解散登記函、台灣士林地方法院100年7月6日清算完結准予核備函、台灣士林地方法院101年7月26日函在卷可稽（見本院卷一第188頁、第232頁、第239頁、第241頁），並經本院調閱臺灣士林地方法院100年度司司字第68號民事卷宗核閱無訛。被告新仕達公司既於提起上訴後經辦理解散登記，並完成清算程序向法院聲報清算完結，而不存續，亦應由本院將原判決關於被告新仕達生化科技有限公司部分撤銷，另行諭知不受理之判決。
伍、無罪部分（上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：被告侯偉士為新葳公司實際負責人，明知其所販售之簡單膠囊及標緻膠囊含有西藥成分，竟指示不知情之業務員，於97年11月13日及不詳時間，以每盒880元及不詳價格，販售簡單膠囊10盒及不詳數量之標緻膠囊予麗森藥局；於98年5月7日及不詳時間，由不知情之業務員，以每罐1,580元及不詳價格，將愛羨膠囊3罐及不詳數量之標緻膠囊，販售予不知情之美約藥局，因認被告新葳公司之實際負責人侯偉仕另犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌，被告新葳公司應依藥事法第87條科以罰金云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴人認被告侯瑋仕擔任實際負責人之新葳公司涉有前開犯行，無非以被告侯偉仕供述、證人賴小玲、陳信宏、黃千玲、林章寶、蘇恆璋之證詞、被告新仕達公司及新葳公司之公司登記資料公示查詢列印、被告新葳公司送貨單、請款單、被告新仕達公司出貨單、美約藥局庫存資料一覽表等為其論據。經查：（一）證人陳信宏於警詢時證稱：我們有跟（麗森）藥局交易（簡單膠囊）；批發價（100顆）大約新台幣8,800元等語（見8870號偵查卷第15-16頁）；於偵查中證稱：伊是新仕達公司業務；於97年11月間有賣簡單膠囊給麗森藥局；伊不知道上開膠囊含有西藥成分等語（見15753號偵查卷第159頁、第161頁）。又證人林章寶於警詢時證稱：伊為麗森藥局負責人，台北市衛生局於97年11月25日在伊藥局抽檢「Onedayone簡單膠囊」2盒，是向新仕達公司購入，向陳先生連絡，購入價格880元，之前購入10盒，抽檢2盒，其他已銷售完畢，不知道該產品含有「Sibutramine」西藥成分等語（見8870號偵查卷第24頁）；於偵查中證稱：97年11月間以每盒880元向新仕達公司購買簡單膠囊10盒；是向業務員陳信宏接洽等語（見8870號偵查卷第101-102頁、15753號偵查卷第164-165頁）；於原審證稱：新仕達業務來推銷的等語（見原審卷第150頁反面）。而證人陳信宏所得資料扣繳單位為新仕達公司，有稅務電子閘門所得調件明細表可稽（見1575 0號偵查卷第156頁）。此外，並有麗森藥局之進貨單，單據日期記載為：97年11月13日，廠商名稱記載為：新仕達公司（見原審卷第183頁）。（二）次查，證人黃千玲於調查局訊問時證稱：伊是新仕達公司直屬業務員，與新葳公司並沒有關係；伊有於98年5月7日寄賣「Fitbody」愛羨膠囊，數量3罐，每罐成本1,580元，銷售價格每罐2,500元至2,800元等語（見15753號偵查卷第17頁正反面）；偵查中證稱：伊是新仕達公司業務；有關業務事項都是跟侯偉仕聯絡；（98 年5月間）當時公司要開始推廣愛羨膠囊，美約藥局是第一批向我們公司買的；就伊所知上開膠囊沒有西藥成分等語（見15753號偵查卷第161-163頁）；證人黃千玲所得資料扣繳單位為新仕達公司，有稅務電子閘門所得調件明細表可稽（見15750號偵查卷第154頁）。又證人蘇恆章於調查局訊問時證稱：伊於98年5月7日有向新仕達公司批購3罐「Fitbody愛羨膠囊食品」，但98年7月2日確是開立新葳公司請款單；（扣押物編號3-3）該「Fitbody」愛羨膠囊是千玲交給伊，伊本來批購3罐，約於3、4天前出售1罐，所以調查局查扣2罐；（新仕達公司）之出貨單是黃千玲於98年5月7日開立，記載進貨Fitbody愛羨膠囊3瓶，單價1,580元等語（見15753號偵查卷第14頁反面、15頁）；於原審證稱：
「（問：你所經營藥局查獲的愛羨膠囊是何人手中取得？）答：新仕達公司業務跟我接洽後，由新仕達公司直接寄過來的」、「我賣過的除愛羨膠囊外，其他都是看報導及衛生局的安全講習，除本案產品外，沒有賣過其他西藥成分產品」（見原審卷第145-146頁、第148頁反面）。此外，並有新仕達公司之出貨單扣案可稽（見15753號偵查卷第115頁）。依上開事證，本件既由新仕達公司之業務員出面販售，且亦由新仕達公司出貨，買受人認知之販賣對象為新仕達公司，應認本件販賣予麗森藥局、美約藥局之行為主體為新仕達公司而非被告新葳公司。雖卷內有新葳公司出具予美約藥局之請款單，僅得認係新仕達公司與新葳公司內部帳務處理，是公訴人認被告侯偉仕及其擔任實際負責人之新葳公司，應分別負藥事法第83條第1項、第87條之責，事證尚有不足。
四、綜上所述，依卷內事證，本件販賣予麗森藥局、美約藥局之行為主體為新仕達公司而非被告新葳公司，從而，被告新葳公司亦不能依藥事法第87條規定科以罰金刑，此外，複查無其他證據足證被告侯偉仕負責之新葳公司此部分確有公訴人所指犯行，不能證明被告侯偉仕及其所營新葳公司此部份犯罪，原審就被告侯偉士擔任實際負責人之新葳公司販賣禁藥部分為無罪判決之諭知，尚無不合，公訴人就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第5款，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳紀語中 華 民 國 101 年 12 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：扣押物編號2-1驗餘之極緻簡單膠囊共2520顆（原扣案
2600顆，經調查局抽樣送驗，於原審勘驗時扣押物編號2-1驗餘數量為2560顆，再經本院抽樣40顆送驗，驗餘總數為2520顆）。
附表二（公訴人起訴涉嫌輸入禁藥犯行部分）：
┌──┬──────┬──────────┬───────┬──────┐│編號│品 名│檢 驗 結 果│ 檢驗報告文號 │備 註│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────┤│ 1 │One Day One │檢出Sibutramine成分 │1.臺北市政府衛│麗森藥局抽驗││ │簡單膠囊 │ │ 生局97年12月│2盒 ││ │ │ │ 15日檢驗報告│ ││ │ │ │2.行政院衛生署│ ││ │ │ │ 藥物食品檢驗│ ││ │ │ │ 局98年8月12 │ ││ │ │ │ 日藥檢參字第│ ││ │ │ │ 0000000000號│ ││ │ │ │ 檢驗報告書 │ │├──┼──────┼──────────┼───────┼──────┤│ 2 │One Day One │檢出Desmethylsibutra│行政院衛生署藥│新仕達公司查││ │簡單膠囊 │mine成分 │物食品檢驗局98│扣2600顆 ││ │ │ │年8月26日藥檢 │（即扣押物編││ │ │ │參字第00000000│號2-1，起訴 ││ │ │ │94號檢驗報告書│書誤為2420顆││ │ │ │ │） ││ │ │ │ │新葳公司查扣││ │ │ │ │2,800顆（即 ││ │ │ │ │扣押物編號1-││ │ │ │ │4） │├──┼──────┼──────────┼───────┼──────┤│ 3 │Fitbody 愛羨│檢出Desmethylsibutra│行政院衛生署藥│美約藥局查扣││ │膠囊 │mine成分 │物食品檢驗局98│21顆裝2瓶 ││ │ │ │年8月26日藥檢 │（即扣押物編││ │ │ │參字第00000000│3-3） ││ │ │ │ │新葳公司查扣││ │ │ │ │4410顆 ││ │ │ │ │（即扣押物編││ │ │ │ │號1-1） │├──┼──────┼──────────┼───────┼──────┤│ 4 │V＋Power 活 │檢出Piperidenafil成 │行政院衛生署藥│新葳公司查扣││ │力王膠囊 │分 │物食品檢驗局98│280顆 ││ │ │ │年8月26日藥檢 │（即扣押物編││ │ │ │參字第00000000│號1-2） ││ │ │ │94號檢驗報告書│ │├──┼──────┼──────────┼───────┼──────┤│ 5 │Beautee 標緻│檢出Desmethylsibutra│行政院衛生署藥│新仕達公司查││ │膠囊 │mine成分 │物食品檢驗局98│扣7,790顆 ││ │ │ │年8月26日藥檢 │（即扣押物編││ │ │ │參字第00000000│號2-4、2-5、││ │ │ │94號檢驗報告書│2-6） ││ │ │ │ │新葳公司查扣││ │ │ │ │9,177顆 ││ │ │ │ │（即扣押物編││ │ │ │ │號1-5、1-12 ││ │ │ │ │） │└──┴──────┴──────────┴───────┴──────┘