臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第554號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 呂翊丞律師（扶助律師）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2618號，中華民國98年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第15073號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以93年度訴字第2288號判處有期徒刑6 月確定；另因偽造文書案件，經原審以93年度簡字第5676號判處有期徒刑5 月確定，該二案嗣經原審以94年度聲字第1431號裁定應執行有期徒刑10月確定，已於民國（下同）95年2月8日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於98年5月28日18時40分許，將其所有之金屬材質、客觀上可供兇器使用之蝴蝶刀1支（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制刀械）藏置在腰包內，並隨身攜帶於其腰上，至臺北縣土城市○○路○段○○號合作金庫銀行土城分行設置之自動櫃員機室內，先在其中1台自動櫃員機前插卡操作，伺機犯案，嗣於甲○○進入至相鄰最內側1台自動櫃員機前插卡並操作提領現金新臺幣（下同）1萬3千元之際，乙○○見該自動櫃員機室內別無其他人在場，以左手從腰包內取出所攜帶之蝴蝶刀1支，並以存摺等物加以遮掩，轉身朝入口處方向探視，確認無其他人進入後，隨即從甲○○背後逼近，待甲○○察覺有異轉身，即向甲○○亮出該蝴蝶刀，並喝令甲○○提領3萬元交出，以此脅迫手法，至使甲○○不能抗拒，瑟縮在一旁牆邊，任由乙○○拿取該自動櫃員機甫因甲○○之操作而吐出之現金1萬3千元，得手後立即逃逸，並將所持之蝴蝶刀收進其褲子口袋。嗣甲○○見乙○○逃逸，尾隨而出大聲呼救，幸因蔡文智、蔡進源等路人聞訊合力追捕並報警處理，為警於同日18時55分許，在臺北縣土城市○○路○段○○巷○弄口查獲乙○○，起出贓款現金1萬3千元（已發還甲○○），並在附近路邊扣得乙○○所有、從其褲子口袋內取出丟棄、供其實施上開犯行所用之蝴蝶刀1支，始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人甲○○之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，復查無得例外取得證據能力之規定，應無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之依據。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規範甚明。經查：除上揭告訴人甲○○之警詢筆錄外，本件被告、檢察官及辯護人於準備程序中均未就其他證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就原審所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意該等證據資料得作為本案之證據。本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認均無不適當情事，而有證據能力，合先敘明。
二、上訴人即被告乙○○固坦承有於上揭時間，攜帶扣案其所有之蝴蝶刀1支至上址自動櫃員機室內，且於告訴人甲○○進入提領現金之際，伊有從告訴人背後接近，嗣並拿取告訴人當時操作自動櫃員機所吐出之現金1萬3千元後離去等情無訛，惟矢口否認有何加重強盜之犯行。辯稱：伊沒有強盜，去領錢時，沒有將刀抵住被害人，是提款卡反光看起來像刀子，當時又吃精神科的藥云云。被告辯護人為被告辯稱：
（1）由現場監視錄影光碟可知，整個案發過程被告手中並未持用蝴蝶刀，且被告於案發當時並無任何強暴、脅迫之不法行為。（2）被害人對於被告當時之行為，客觀上至多僅是覺得莫名其妙而不想理會被告，被告不僅於案發當時未為任何強暴脅迫，被害人身體上或精神上更無任何達於不能或顯難抗拒之程度，被告於案發當時之行為尚不該當強盜罪之構成要件云云。惟查：
（一）證人即告訴人甲○○於原審審理時具結證稱：我進去（自動櫃員機室內）有3台提款機，被告是站在中間的那台提款機前，我到最裡面的那台提款機，操作我要提領的數目，按完按鈕，我要等錢出來，被告就走過來到我後面，被告的刀子原本用1張紙包著抵住我的後面，我轉頭一看，被告就亮刀給我看，我很緊張，往後躺在牆上，靠著牆壁，被告就把刀放在我的肚子上，我就開始哭泣，並看窗外有無人經過可以救我，後來提款機吐鈔後，被告看到錢，拿了錢就跑，我等被告跑出去後，就跟出去大喊搶劫，對街有幾個年輕人看到就把被告制伏。（問：如何確定被告當時用紙包著的是刀？）被告有把紙打開亮刀給我看，那個紙好像就是存摺。……（問：當時情緒？）我很害怕，我怕被告一刀桶下去。……（問：案發當時被告有無向你表示要向你借錢？）被告用刀抵住我的背部說算我跟你借的，被告當時叫我提領3萬元。（問：你當時要提領多少錢？）1萬3千元。……（問：案發過程你有無想說要作反抗行為？）我不敢，當天是端午節，不太有人經過該處，所以我只是一直往外看有無人經過等語（見原審卷第93、94頁）。查證人甲○○與被告素不相識，彼此間並無仇隙，衡情應無甘冒偽證罪責設詞陷害之虞；另參以被告於甫犯案得手後，因甲○○尾隨而出大聲呼救，蔡文智、蔡進源等路人聞訊合力追捕並報警處理，為警於同日18 時55分許，在臺北縣土城市○○路○段○○巷○弄口查獲被告，起出贓款現金1萬3千元（已發還甲○○），並在附近路邊扣得扣案之蝴蝶刀1支，而該蝴蝶刀係被告於蔡文智等人追捕之際，從其口袋內取出丟在路邊等情，此有證人蔡文智於警詢（見偵卷第28頁）及原審審理時（見原審卷第95頁反面、96頁）之證述可憑，並有蝴蝶刀1支扣案可證，及贓物認領保管單1紙、查獲現場及贓證物照片4幀可稽（見偵卷第35、36頁）。又扣案之蝴蝶刀1支經警方從其虎口刀把採集DNA-STR檢體送驗結果，與被告之DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區人民分布機率預估為6.92乘10 之負20次方，亦有內政部警政署刑事警察局98年6月16日刑鑑字第09805208849號鑑驗書1份可稽（見偵卷第58、59頁），顯見被告當時確有攜帶扣案之蝴蝶刀1支到場無疑。詎被告於警詢時先辯稱：（問：蝴蝶刀是誰的？）我如果有包蝴蝶刀，我出去給車撞死，我不知道是誰的，當時住戶有20、30人，不知道誰拿出來的（見偵卷第8頁）；於檢察官偵訊時仍諉稱：我沒帶刀，刀是住戶拿出來給警察的云云（見偵卷第38頁），迄至原審訊問時始坦承扣案蝴蝶刀係其在夜市所購得、犯案時確有攜帶該蝴蝶刀（見原審卷第18頁反面、97頁反面、98頁），已見其虛。再徵諸現場監視錄影紀錄所示，被告當時進入上址自動櫃員機室內，係先在中間1台自動櫃員機前插卡操作，嗣於甲○○進入至相鄰最內側1台自動櫃員機前插卡操作之後，乃以左手從腰包內取出長方形某物，轉身朝入口處方向探視後，隨即走到相鄰最內側1台自動櫃員機前，從當時正在操作該自動櫃員機之甲○○身後接近，甲○○立即瑟縮在牆邊，神色驚恐，雙眼注視被告，被告左手繼續持上開從腰包內取出之物，伸出右手操作自動櫃員機，隨即拿取該自動櫃員機吐出之物離開，甲○○始從其後追出等情，有現場監視錄影光碟1片（附於偵卷證物袋）、原審勘驗筆錄（見原審卷第67頁、95頁反面）、翻拍照片多幀（見偵卷第43至48頁、第50至56頁）可憑，益證告訴人甲○○上揭指訴情節絕非虛構，被告當時乃係先將蝴蝶刀1支藏置在腰包內，隨身攜帶於其腰上，嗣於鎖定犯案目標後，以左手從腰包內取出該蝴蝶刀，並以存摺等物加以遮掩，其轉身朝入口處方向探視，顯在確認有無其他人進入，於確認僅有伊與甲○○在場之後，隨即從甲○○背後逼近，待甲○○察覺有異轉身，即向甲○○亮出該蝴蝶刀，持以犯案得逞，逃逸時再將該蝴蝶刀收進其褲子口袋。倘非如此，甲○○何以如此驚恐，完全未加爭執、反抗，僅能瑟縮牆邊，任由被告取走現金？被告大費周章攜帶蝴蝶刀前往現場，何以犯案時不予取用，反而於遭路人追捕之際始從其褲子口袋內取出丟在路邊？在在有違常情。被告所辯：伊當時僅將蝴蝶刀藏在身上，沒有拿出來犯案云云，洵屬避重就輕之詞，委不足採。雖由現場監視錄影畫面尚不能清楚辨識被告犯案時以左手所持之物確係扣案之蝴蝶刀，然此涉及拍攝角度及畫面清晰度等因素，況被告當時有以存摺等物遮掩之，且依原審勘驗所見，被告當時左手所持之物亦有呈白色長條狀者，與上揭事證未有任何矛盾之處，洵不能僅憑未清楚攝得被告所持之蝴蝶刀乙節，即遽為有利於被告之認定。
（二）按意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，又犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。刑法第328條第1項、第330條定有明文。所謂脅迫，乃威脅被害人之精神，使被害人畏怖心懼，而處於不能抗拒之狀態。查被告攜帶犯案之蝴蝶刀1支，為金屬材質，質地堅硬，刃面尖銳，且有把手可供握取，顯有相當之殺傷力，倘持以揮刺擊砍，足以危害人之生命、身體、安全，具客觀上之危險性，自屬兇器無疑。被告係成年男子，正值壯盛之年，其趁甲○○女子獨自一人進入自動櫃員機室內領款之際，持上開具相當殺傷力之兇器從甲○○之背後貼近，向甲○○亮出該兇器，並喝令甲○○提領3萬元交出，均據證人甲○○結證明確，是被告當時之亮刀行為，係對甲○○施以脅迫乙節甚明。值此情境，甲○○因被告之脅迫行為，憚於自己生命、身體、安全遭受危害，顯已完全喪失反抗能力，才會瑟縮在一旁牆邊，任由被告拿取該自動櫃員機甫因甲○○之操作而吐出之現金1萬3千元，辯護人為被告辯稱：被告於案發當時並無任何強暴、脅迫行為，尚不該當強盜罪之構成要件，至多僅構成搶奪罪云云，難認可採。
（三）再者，被告先前固曾經至醫療院所精神科就診，惟經診斷其症狀係「嗎啡類藥物依賴」或「睡眠障礙」，經醫生分別開立Methadone 90mg或助眠藥Modipanol2mg，即未持續回診等情，有財團法人亞東紀錄醫院98年8月25日亞歷字第1096 410510號函、家樺聯合診所98年8月17日樺醫字第9808017號函及所附病歷資料影本附卷可稽（見原審卷第46頁、第48至50頁），無跡證堪認其精神狀態有何重大障礙或心智缺陷情事。且觀本案犯罪手法，被告攜帶具相當傷殺力之蝴蝶刀1支，先藏置在腰包內，等候甲○○女子獨自一人進入自動櫃員機室內領款之際，取出該蝴蝶刀，並以存摺等物加以遮掩，轉身朝入口處方向探視後，隨即持該蝴蝶刀從甲○○之背後貼近，向甲○○亮刀，並喝令甲○○提領3萬元交出，嗣於遭路人追捕之際，尚知從其褲子口袋內將該蝴蝶刀取出丟在路邊，且於警詢、偵訊時矢口狡賴該蝴蝶刀係其所攜帶之物。又被告當時在被路人圍住之後，隨即將錢還給甲○○，並請求甲○○之原諒，此據被告供認在卷（見偵卷第9頁），且有證人甲○○之證述可憑（見原審卷第94頁反面）。凡此種種，均與一般犯罪者無異，難認其行為時有何精神障礙其他心智缺陷情形。原審為求慎重，囑託亞東紀念醫院對被告當時之精神狀況為鑑定，結果亦認：「綜上所述，陳員（指被告）過去長期服用安非他命與海洛因，並曾在醫院接受治療與入獄戒治。此外，陳員在母親過世後，心情低落、時有負面想法、睡眠障礙，已長達3年之久。陳員之臨床診斷為㈠安非他命與海洛因依賴，緩解期；㈡輕鬱症。陳員雖有憂鬱情緒，但期間仍可擔任社區主委滿一年，未有明顯功能減退之情形，亦未達影響其判斷力之程度。此外，陳員宣稱其因安眠藥之作用而有意識不清之狀況。但考量其過去即時常使用安眠藥，但並未出現違法之行為。況且陳員在服用安眠藥後，能清楚記得案發前後之過程，顯示其當時之意識狀態並未因藥物作用下，而有明顯缺損。除此之外，依據案發之記錄，陳員在被路人圍住後，隨即將錢還給被害人，並請求原諒，足見陳員於犯案過程中，對於事物之判斷及辨識，及依此辨識而為之能力並無明顯減損」等語，此有該醫院98年10月9日精神鑑定報告1份在卷可參見原審卷第74、75頁），此部分自亦不足為任何有利於被告之認定。
（四）被告上訴意旨仍執陳詞辯稱：由現場監視錄影光碟可知，整個案發過程被告手中並未持用蝴蝶刀，且被告於案發當時並無任何強暴、脅迫之不法行為云云，並提出照片三紙（見本院卷第49、50頁），主張從存摺與提款卡之正側面方向拍攝時，提款卡部分會呈現白色長條狀，於監視錄影光碟中之白白亮亮的東西不是刀子，是提款卡云云，惟查，證人甲○○於原審已明確證稱：被告亮刀給伊看，伊很緊張；（刀子樣式）看起來像白鐵的材質，伊有看到刀柄是可以折的，伊有看到刀子的全貌等語（見原審卷第93頁正反面），核與扣案刀械之翻拍照片相符（見偵查卷第35頁），且證人為親身看見被告亮刀之人，其所為證詞，乃係於原審作證時指證，並無違法取供，且證人與被告並無怨隙，應無誣陷被告之理，其所為證言，自屬可採。復查，經原審於98年9月30日勘驗現場錄影光碟結果：「18時48分52秒許起，Ａ男左手從腰包中拿出折成長方形的狀似塑膠袋裡面包著某物，【右手將提款卡置入腰包內】，轉身看入口處方向，隨即走到隔壁最內側之自動櫃員機前，....」（見原審卷第67頁反面）、及98年11月12日審判期日勘驗結果：「畫面顯示被告在提款機前操作，後來被害人從被告身後走過，到被告右側提款機前，之後被告有從腰包拿出一個塑膠袋，但未能辨別裡面裝何物，然後把明細表夾入存摺，【並且把提款卡放入腰包】，後來看一眼外面就走到旁邊去。」（見原審卷第99頁）；再經本院勘驗結果：「....檔案二....甲○○由畫面右方經過。乙○○將明細表置於存摺中。乙○○左手持存摺，右手拉開腰包，取出一白色物品，疊至存摺上，由左手持之。【乙○○右手取回提款卡，置於腰包中】。乙○○左手持存摺，右手拿起該白色物品，該物外觀似為長條型，嗣雙手將該物與存摺疊合。....」（見本院卷第60頁正反面），可知被告於見被害人進入自動櫃員機位置，有先從腰包中拿出該外觀似為長條型之物與存摺疊合，隨後已將提款卡置入腰包中，是錄影光碟中所出現長條白色之物即為被告隨身攜帶之蝴蝶刀無訛，雖由現場監視錄影畫面尚不能清楚辨識被告犯案時以左手所持之物確係扣案之蝴蝶刀，然此涉及拍攝角度及畫面清晰度所致，被告於本院復辯稱伊有兩張卡片，一張收回去，一張疊在中國信託（存摺）上面云云，惟查，被告果係有二張提款卡，且要將提款卡當作刀子之物，於案發當日將一張提款卡為之即可，何以將一張提款卡置入腰包，再拿出另外一張提款卡冒充刀子之物，被告如此大費周章，顯與常情不符，自不可採。至被告所提提款卡與存摺重疊之照片三紙（即本院卷第49、50頁）經與本件現場錄影光碟翻拍照片（即偵查卷第43頁）比對結果，被告當時於案發當時站在被害人後方所持之物，為長條之物，後方部位疊著存摺，前方為尖形，尖形上方為白色，並稍有厚度，而被告所提之提款卡之照片，本院卷第49 頁之照片顯示提款卡之上方為彩色，並非白色，本院卷第50頁提款卡之側面為薄型，厚度與現場錄影光碟翻拍照片（即偵查卷第43頁）亦不相同，是被告辯稱其案發當時未持刀脅迫被害人云云，均不可採，其所提照片亦難為有利於被告之認定。
（五）綜上所述，本案事證甚為明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。被告曾受如上揭事實欄第一項所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第
47 條第1項規定加重其刑。
四、原審適用上開規定，並審酌被告正值壯盛之年，不思努力進取，竟攜帶兇器趁告訴人前往自動櫃員機前提領現金時強盜財物，惡性不輕，嚴重破壞社會治安，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所盜取財物數額、對於告訴人所生危害程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年10月。並以扣案之蝴蝶刀1支，乃被告所有，此據其供承明確，查係被告持以實施本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。認事用法核無違誤，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 林明俊
法 官 何信慶法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加中 華 民 國 99 年 7 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。