臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第564號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 許華雄律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋法院98年度訴字第1938號，中華民國98年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3777號、第6022號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，在下列時間、地點，先後2次販賣第一級毒品海洛因予王信忠（王信忠所涉施用毒品犯行，業經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第791號判處應合併執行1年2月，復經本院以98年度上訴字第2608號判決上訴駁回確定）：
㈠、甲○○於如附表一編號1所示時間，在其位於臺北縣中和巿連城路319號4弄5號之1住處內，交付重量不詳、換算巿價約新臺幣（下同）1,000元之第一級毒品海洛因1包予王信忠，王信忠則交付如附表一編號1所示財物予甲○○作為購買上開毒品之代價。
㈡、王信忠先於98年1月10日下午1時39分許，以其使用之行動電話門號0000000000號撥打甲○○使用之行動電話門號0000000000號，向渠表示欲以衛星導航作為代價向渠購買換算巿價約1,500元之第一級毒品海洛因後，旋前往甲○○上址住處，由甲○○交付重量不詳、換算巿價約1,500元之第一級毒品海洛因1包予王信忠，王信忠則交付如附表一編號2所示財物予甲○○作為購買上開毒品之代價。
嗣於98年1月20日下午3時50分許，為警持臺灣板橋地方法院核發之98年度聲搜字第293號搜索票至甲○○上址住處執行搜索，當場起獲其使用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），而得悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴。
理 由
甲、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當時，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案以下所引各項證據，均經檢察官、被告及辯護人等於審判程序中同意作為證據，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，況證人王信忠於偵查中之證述係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後具結所為，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據被告固坦承曾收受王信忠交付之如附表一所示財物等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：「伊沒有販賣第一級毒品海洛因給王信忠，98年1月20日警方在伊住處查扣的粉末是葡萄糖，不是海洛因，是因伊用以前施用毒品之殘渣袋裝葡萄糖始驗出微量海洛因成分，伊洵無販賣第一級毒品犯行。」云云。經查：
㈠、上揭犯罪事實，業據證人王信忠於偵查中具結證述屬實（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3777號偵查卷第253頁至第255頁），且臺北縣政府警察局新店分局前報請臺灣臺北地方法院檢察署向臺灣臺北地方法院聲請准許對被告使用之行動電話門號0000000000號為通訊監察，發現被告與證人王信忠有下列通話內容之對話：
⒈證人王信忠於98年1月2日凌晨0時49分許以其使用之行動電
話門號0000000000號撥打被告使用之行動電話門號0000000000號，基地臺位置在臺北縣中和巿連城路192號，通話內容為：
「王信忠（以下簡稱王）：我在樓下。
被告：好。」⒉被告於98年1月2日上午6時54分許以其使用之行動電話門號
0000000000號撥打證人王信忠使用之行動電話門號0000000000號，通話內容為：
「被告：信忠，我是王牌，昨天那個拿給你的，沒騙你吧！王：還是一樣不太好。
被告：人家都說不錯啊！王：還好我沒有洗，洗下去阿連學都不能走。
被告：我叫你先不要洗，先試試看！王：結果打下去也是沒什麼用啊，感覺前1分鐘，下1秒都沒有了。
被告：你雞巴，人家都不會。
王：撐不過3分鐘。
被告：你唬爛，人家我朋友打都不會這樣。
王：好幾次了，東西都是這樣子。
被告：那你過來看，不要說我騙你，你多久過來？王：等一下，我先整理東西。」⒊證人王信忠於98年1月10日下午1時39分許，以其使用之行動
電話門號0000000000號撥打被告使用之行動電話門號0000000000號，通話內容為：
「王：等一下給我女生1,500元。
被告：現金嗎？王：不是啦，衛星導航。
被告：你把東西拿過來再說。」以上被告與證人王信忠之對話，有通訊監察譯文、臺灣臺北地方法院97年度聲監字第848號通訊監察書各1份附卷可稽（見同上偵查卷第99頁、第11 3頁、第309頁至第311頁）。
㈡、由被告與證人王信忠於98年1月2日所為之前揭通話內容可知，被告於98年1月2日凌晨0時49分許曾接獲王信忠來電表示現正在其位於臺北縣中和巿連城路之上址住處樓下，嗣其於同日上午6時54分許又撥打電話詢問王信忠「那個」之品質如何，王信忠則表示「還好沒有洗」、「打下去沒有感覺」等語，核與證人王信忠於偵查中證述：「伊於98年1月2日凌晨0時49分許撥打電話予被告時，已經拿到好幾臺音響要給被告，被告則給伊海洛因作為代價，係在被告房間內進行交易，嗣伊曾以電話向被告表示當天凌晨渠給伊的海洛因品質不好，『還好我沒有洗』這句語是指伊沒有加糖稀釋之意。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3777號偵查卷第253頁至第255頁），互核相符。再參酌被告於98年1月2日上午6時54分許撥打電話詢問王信忠關於品質一事時，不直接言明何等物品，卻故意隱諱其詞，顯然涉及非法，且被告就此次通話內容之意涵，先於警詢時供稱：「98年1月2日當天伊有拿一點葡萄糖給王信忠，叫渠不要將糖加到海洛因內一起注射。」云云（見同上偵查卷第19頁），嗣於偵查中改稱：「王信忠常常拿汽車音響請伊修理，伊會跟渠說這個要洗，意思就是線路要改之意，伊是叫渠先不要改線路，否則會更糟糕。」云云（見同上偵查卷第267頁），前後說詞迥異；況觀之被告與證人王信忠之前揭通話內容提及「打下去也是沒什麼用」、「撐不過3分鐘」等語，顯與「汽車音響」無涉，倘被告與證人王信忠之前揭對話係討論「葡萄糖」或「汽車音響」之品質，又何需迂迴以「那個」代稱？顯見被告與證人王信忠於98年1月2日上午6時54分許所為之前揭通話內容，確係其等討論被告先前交付予王信忠之第一級毒品海洛因品質不佳一事無疑。再證人王信忠先後3次接受檢察官偵訊時均具結證述稱：「伊係用汽車音響跟被告交換第一級毒品海洛因，大約是1張（按：即1,000元之意）的份量。」等情綦詳（見同上偵查卷第240頁至第241頁、第253頁至第255頁、第269頁至第270頁），而被告亦不否認曾於98年1月2日收受證人王信忠交付之汽車音響數臺一節，益徵被告於98年1月2日在其上址住處接獲證人王信忠來電後，確在其住處內交付換算重量不詳、巿價約1,000元之第一級毒品海洛因1包予王信忠，王信忠則交付數臺汽車音響作為購買該毒品之代價，是被告確有販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖甚明。
㈢、再觀諸被告與證人王信忠於98年1月10日所為之前揭通話內容，證人王信忠於98年1月10日下午1時39分許曾撥打電話向被告表示欲以衛星導航交換價值1,500元之「女生」，而「女生」意指第一級毒品海洛因，此為司法審判實務所週知之事實，亦與證人王信忠於偵查中具結證述稱：「98年1月10日下午1時39分許之通話，係被告叫伊拿衛星導航跟伊換海洛因，伊將衛星導航定義為1,500元，要被告給伊等值的毒品，這次被告有給伊海洛因，伊也有給被告衛星導航，交付時間是在該次通話之後，也是在被告家中交易。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3777號偵查卷第254頁），互核相符。且被告亦不否認曾於98年1月10日收受王信忠交付之衛星導航1組一節，足證被告於98年1月10日，確在其上址住處內，交付換算巿價約1,500元之第一級毒品海洛因1包予王信忠，藉此換取證人王信忠交付之衛星導航1組以牟利。至證人王信忠於最後一次接受檢察官偵訊時證稱：「1月10日那次的衛星導航也是換1張的量。」云云（見同上偵查卷第269頁至第270頁），其所述向被告購買第一級毒品海洛因之巿值，雖與其先前接受檢察官偵訊時供陳之情節有異，惟衡酌證人王信忠於偵查中證稱：「伊都是跟被告在電話中講好之後，伊去被告住處，在被告房間內拿海洛因。」等語明確（見同上偵查卷第269頁至第270頁），而其於98年1月10日下午1時39分許撥打電話予被告時，即已表明欲以衛星導航交換巿價1,500元之第一級毒品海洛因，業如前述，且其於偵查中併陳稱：「伊將衛星導航定義為1,500元。」等語明確（見同上偵查卷第254頁），足見證人王信忠主觀上乃認定衛星導航之價值約1,500元，並欲以衛星導航向被告交換等值之毒品，始在電話中向被告表明欲以衛星導航換購巿價約1,500元之第一級毒品海洛因，是其嗣最後一次接受偵訊時陳稱：「伊於98年1月10日係向被告交換巿價約1,000元之第一級毒品海洛因。」云云，顯屬誤認，應以其先前接受檢察官偵訊時所證述之情節以及其與被告間於98年1月10日之通話內容所顯示，亦即其係向被告購買換算巿價約1,500元之第一級毒品海洛因等情為真。
㈣、至證人王信忠於原審審理時翻異前詞，改稱：「被告沒有拿海洛因給伊，被告有一次請伊搬家，伊沒有做好，被告就對伊碎碎念，伊在偵查中就是很討厭被告，所以才說伊拿音響給被告，被告給伊海洛因作為代價。」云云（見原審卷第61頁正、反面），惟其於偵查中始終證稱：「伊與被告沒有結怨，伊沒有必要講謊話陷害被告。」等語（見同上偵查卷第240頁、第254頁），何以突然於原審審理時表示其曾因搬家一事遭被告指責而心生怨懟？顯然不合常理，且前後矛盾，況證人王信忠與被告間之前揭通話內容，確多次提及「還好沒有洗」、「打下去沒感覺」、「女生」等毒品相關語句，足資其於偵查中證述向被告購買毒品之情節確屬真實，已如前述，是其於原審審理時證述前情，要屬維護被告之詞，自難遽信。
㈤、被告又辯稱：「98年1月20日警方在伊住處查扣的粉末是葡萄糖，不是海洛因，可見伊並未販賣海洛因毒品。」云云。經本院函請法務部調查局鑑定98年1月20日警方在被告住處查扣的粉末1包之成分，該局函覆稱：「經調鑑人工鑑別編號000000000號白色粉末檢品1包，包含微量第一級第6項毒品海洛因成分，並摻雜葡萄糖，淨重3.18公克（驗餘淨重3.14公克，空包裝重0.42公克），純度以1.00%計，純質淨重0.03公克。」，有該局99年4月30日調科壹字第09900186450號函在卷可憑，雖含第一級毒品海洛因之純度不足百分之一，惟本件本院認定被告販賣第一級毒品予證人王信忠之時間係如附表一所示之編號1：98年1月2日凌晨0時49分許同日上午6時54分許之間之某時及編號2：98年1月10日下午1時39分許後之某時許，與本件查扣前開毒品海洛因之時間即98年1月20日下午3時50分許，已相隔數日，顯非本院認定被告2次販賣第一級毒品海洛因之毒品，與本件無涉，自不足以遽予推定被告販賣予證人王信忠之物並非毒品海洛因，而係葡萄糖，故被告此部分之辯解亦不足採，附此說明。
㈥、按販賣海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告甲○○於本院審理時既不承認有上揭販賣海洛因之事實，本院自無從查得其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣海洛因予證人王信忠而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉售他人，而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量、純度，且每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告與證人王信忠間並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品，顯有牟利之意圖甚明。
㈦、綜上所述，被告確有於如附表一所示時間，在其位於臺北縣中和巿連城路319巷4弄5號之1住處內，先後2次以如附表一所示之代價販賣第一級毒品海洛因予王信忠，其辯稱伊沒有販賣毒品給王信忠云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告2次販賣第一級毒品犯行，堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，現已生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。」經比較修正前、後規定可知，販賣第一級毒品罪之法定刑，就罰金刑部分由修正前之得併科1,000萬元以下罰金，修正提高為得併科2,000萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案即應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項論處，合先敘明。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之
販賣第一級毒品罪。被告各次販賣第一級毒品前，非法持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次販賣第一級毒品之犯行，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。又被告所為2次販賣第一級毒品犯行固值非難，惟其本身並未因上開販賣行為而獲得暴利，且其2次販賣第一級毒品海洛因之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是其犯罪情節尚屬輕微，與修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯2次販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，均予減輕其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第8款，並審酌被告販賣毒品予他人，不但戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量暨所獲利益、犯罪後猶否認犯行之態度等一切情狀，各量處有期徒刑16年並各諭知褫奪公權7年，且合併定其應執行之刑20年並諭知褫奪公權7年，復就沒收部分：㈠扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）係被告所有且供如附表一編號2所示販賣第一級毒品犯罪所用之物，而如附表一編號1、2所示汽車音響、衛星導航等設備均係被告因犯各次販賣第一級毒品犯罪所得之財物，皆應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；㈡至被告於如附表一編號1所示時間，販賣第一級毒品海洛因予王信忠後，雖曾於98年1月2日上午6時54分許，以其所有插入行動電話門號0000000000號SIM卡之行動電話聯絡王信忠詢問前揭毒品品質一事，惟此核屬被告犯罪後之行為，尚難認其有以該支行動電話從事該次販賣第一級毒品犯罪，故就其所為如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行，爰不諭知沒收扣案之行動電話門號1支及其所含之0000000 000號SIM卡1張；㈢又扣案之吸食器吸管7支、玻璃球1個、注射針筒2支、磅秤1個、殘渣袋1只、分裝袋33只、行動電話2支（含行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），則查無證據足資證明係被告所有且供本案犯罪所用之物，故均不予宣告沒收；㈣再扣案之白色粉末1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC /MS）法檢驗結果，檢出含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重3.1756公克），有該中心98年2月18日航藥鑑字第0980751號毒品鑑定書1紙存卷足憑（見同上偵查卷第308頁），惟該包粉末係於98年1月20日下午3時50分許，為警在被告位於臺北縣中和巿連城路319巷4弄5號之1住處內起獲，有臺北縣政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件在卷可考（見同上偵查卷第80頁至第83頁），顯非被告於如附表一所示時間販賣予王信忠之第一級毒品海洛因，復查無其他積極證據足認上開含有第一級毒品海洛因成分之白色粉末係供或預備供被告本案犯罪所用之物，且該包白色粉末或係被告另涉非法持有第一級毒品等其他犯罪之重要事證，自不宜逕在本案中宣告沒收；㈤另扣案之汽車電視螢幕1部，顯非被告於如附表一所示時間販賣第一級毒品海洛因所得之物；而被告雖併為警查扣其持有汽車音響主機4部，惟其於偵查中陳稱：「該4部汽車音響主機係伊友人『阿忠』於98年1月16日及17日陸續拿到伊住處寄放。」等語（見同上偵查卷第237頁），且證人王信忠於原審審理時亦證稱：「該4部汽車音響係伊在查獲前1個禮拜左右交給被告。」等語（見原審卷第63頁反面），顯見扣案之4部汽車音響主機應係證人王信忠於98年1月中旬交付予被告，自不可能係其於如附表一編號1所示時間持向被告換購第一級毒品海洛因時所交付之汽車音響，是扣案之汽車音響主機4部既非被告所為本案販賣第一級毒品海洛因所得之物，併同扣案之汽車電視螢幕1部，均不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執陳詞空言否認犯行，為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨又以：被告明知證人王信忠所交付如附表一所示設備係來歷不明之贓物，竟基於故買贓物之犯意，於事實欄所示之時間及地點，以如附表一所示贓物作為代價，販賣換算巿價約1,000元價值之第一級毒品海洛因予王信忠，因認被告併涉犯刑法第349條第2項之故買贓物罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。復按刑法所謂贓物，指因財產上之犯罪所取得之財物而言，最高法院23年非字第37號判例意旨足資參照。
㈢、檢察官認被告涉犯贓物罪嫌，無非以證人王信忠之供述為其主要論據。惟訊據被告固坦承曾收受王信忠交付之如附表一所示財物等情不諱，惟堅決否認有何故買贓物犯行，辯稱：「伊不知道王信忠拿來的汽車音響、衛星導航係贓物。」等語。經查：證人王信忠雖迭於偵查中及原審審理時證述其交付予被告之如附表一所示財物，均係其竊盜所得之贓物等語，惟證人王信忠亦未明確證述其確曾告知被告所交付之如附表一所示財物，係其竊盜所得之贓物等情；況被告收受之如附表一所示汽車音響及衛星導航等設備，均未據扣案，迄今亦無被害人出面指認上開設備為渠遭竊之財物，則該等設備是否確係因財產犯罪所取得之財物，仍非無疑，況迄今並無被害人出面指認該設備為渠遭竊之財物，有台北縣政府警察局新店分局98年9月22日北縣警店刑字第0980046981號函在卷可憑，自難僅憑證人王信忠之單一說詞，遽認被告收受之如附表一所示財物確為來路不明之贓物。是公訴意旨雖認被告於如附表一所示時間販賣第一級毒品海洛因予王信忠時，分別收受如附表一所示贓物，併涉犯刑法第349條第2項之故買贓物罪嫌，惟依公訴人所舉各項證據方法，尚無法使本院達到確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足資認定被告於如附表一所示時間販賣第一級毒品海洛因予王信忠時，併有故買贓物之犯行，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分事實與本案論罪科刑之犯罪事實間有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣、原審同此為由，為被告不另為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官雖未就此部分上訴，惟被告就本案論罪科刑之犯罪事實部分上訴，檢察官認此部分與該有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，故此部分自屬被告上訴之本院審理範圍，爰駁回此部分上訴。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，非經許可，不得販賣，且知悉證人王信忠所交付之衛星導航設備為來歷不明之贓物，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及故買贓物之犯意，先於不詳時日，在不詳地點，向姓名年籍不詳之人士購入第一級毒品海洛因後，分別於附表二所示之時間，在其位於臺北縣中和巿連城路319巷4弄5號之1住所內，以如附表二所示之代價販賣換算巿價約1,000元價值之第一級毒品海洛因予證人王信忠，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及刑法第349條第2項之故買贓物罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品罪嫌及故買贓物罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、證人王信忠於偵查中之證述、證人即本件執行搜索之員警施俊雄於偵查中之證述、證人即本件執行搜索之員警黃振勝於偵查中之證述、證人史怡韻於偵查中之證述、被告與王信忠之監聽譯文、監聽錄音光碟、臺灣臺北地方法院通訊監察書、查獲現場照片15張、扣案之磅秤1個、殘渣袋1個、第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重3.1756公克）、分裝袋33只、汽車音響主機4部、汽車電視螢幕1部、行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3611號、第5070號起訴書等資為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可參。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例要旨可資參照。
四、訊據被告堅決否認其在前述時地有何販賣第一級毒品及故買贓物等犯行，辯稱：「伊不知道王信忠拿來的汽車音響、衛星導航係贓物，伊也沒有販賣第一級毒品海洛因給王信忠。
」等語。經查：
㈠公訴意旨認被告於98年1月3日晚間，在其上址住處內，曾販
賣換算巿價約1,000元之第一級毒品海洛因予王信忠，王信忠則交付衛星導衛1臺作為代價等語，惟證人王信忠於偵查中證稱：「伊於98年1月3日下午，在被告住處房間內，曾向被告拿過一次海洛因，但這次伊沒有拿音響過去，被告的意思是伊可以先預支，等伊上班回來再跟渠換毒品。」等語（見同上偵查卷第253頁），卻證述被告係於98年1月3日下午，在其上址住處內，先向被告「預支」第一級毒品海洛因，並未當場交付任何汽車設備予被告，是依其證詞，自難據以證明公訴意旨所指被告曾於98年1月3日晚間，以衛星導航1臺作為代價販賣第一級毒品海洛因予證人王信忠之犯罪事實。
㈡又臺北縣政府警察局新店分局前報請臺灣臺北地方法院檢察
署向臺灣臺北地方法院聲請准許對被告使用之行動電話門號0000000000號為通訊監察，發現下列通話內容：⒈被告於98年1月3日晚間10時3分許，以其使用之行動電話門
號0000000000號撥打證人王信忠使用之行動電話門號0000000000號，通話內容為：
「被告：你手上現在有沒有衛星導航？王：手上是有1臺。
被告：先給我，晚上上班再那個，可不可以？王：可是有人訂走了。
被告：不管啦！我這邊比較趕，不要猶豫了，電話費很貴
的，等你猶豫好，我電話也沒錢了，你過來，順便把等一下要上班那個帶回去。
王：到了再打給你。」⒉證人王信忠於98年1月4日凌晨0時36分許，以行動電話門號
0000000000號撥打被告使用之行動電話門號0000000000號，通話內容為：
「王：那個東西後，幹你娘。
被告：真的不行喔！王：連一點感覺都沒有，超扯的，真的會中風。
被告：我再調調看，今天人家在我那邊都不會這樣啊！他們抽菸的。
王：基本的一點點感覺都沒有。
被告：他剛才還有留大概像我給你的那樣在我那邊，可是一樣的打也沒用。
王：留一點點給你喔？被告：本來我是怕我晚上不方便去老闆那邊，明天你下班
的時候，怎麼樣也要弄一點給你嘛！本來是晚上我弄不動的話，明天早上你下班的時候，我會先給你，然後再看怎麼樣。
王：重點是現在。
被告：你等我幾分鐘，我跟他講講看，因為我先拿衛星定位過來給他，我跟他講講看，等我一下下。
王：快一點。」以上對話，有通訊監察譯文1份附卷可稽（見同上偵查卷第102頁）。觀諸被告與證人王信忠於98年1月3日晚間10時3分許之前揭通話內容，僅能得悉其等在討論衛星導航之事，並無任何關於毒品交易之對話，更未提及其等在此次通話之前，證人王信忠於當日下午曾向被告預支第一級毒品海洛因施用之情事，且縱認在該次通話內容中，被告提及「順便把等一下要上班『那個』帶回去」時所使用之隱諱字語係指毒品，但依其該次通話內容之意旨可知，被告係要求證人王信忠帶衛星導航前來，順便將毒品帶回去，此節與證人王信忠證述其係向被告「預支」毒品等情，亦不相符。又依被告與證人王信忠於98年1月4日凌晨0時36分許之前揭通話內容所示，其等雖在討論被告先前交付王信忠之「東西」品質不佳一事，惟證人王信忠在該次通話中，始終向被告抱怨「連一點感覺都沒有」、「基本的一點點感覺都沒有」等語，則被告所交付之「東西」是否確係毒品危害防制條例第2條第1項所指具有成癮性、濫用性及社會危害性之毒品，自有可疑。是證人王信忠於偵查中證述其曾於98年1月3日下午，向被告「預支」第一級毒品海洛因一節，亦難逕信為真。
㈢再證人王信忠復於偵查中證稱：「被告於98年1月4日上午2
時左右打電話叫伊去拿毒品，伊確實有在電話結束後去拿海洛因，也是先預支，之後再給渠音響，所以再之後的通話，被告問伊『上班沒有』，伊就回答伊還在用。』等語（見同上偵查卷第253頁）。而上開通訊監察結果，發現下列通話內容：
⒈被告於98年1月4日上午1時55分許，亦曾以其使用之行動
電話門號0000000000號撥打證人王信忠使用之行動電話門號0000000000號，通話內容為：
「被告：你有去上班嗎？王：晚一點再出門。
被告：你現在過來。
王：什麼東西。
被告：你現在過來，我贊助你啦，我處理啦。
王：好。」⒉被告於98年1月4日上午2時57分許，曾以其使用之行動電
話門號0000000000號撥打證人王信忠使用之行動電話門號0000000000號，通話內容為：
「被告：你上班了嗎？王：我正在用。
被告：你看今天如果能上班，就弄個1至2組。
王：好。」以上對話，有通訊監察譯文1份存卷足憑（見同上偵查卷第104頁）。觀諸被告與證人王信忠於98年1月4日上午1時55分許所為之前揭通話內容，被告固有指示證人王信忠前往其住處，惟僅稱「我贊助你」等語，並未言明其贊助之標的為何，亦未要求證人王信忠提供任何汽車設備以為交換，實難從此窺知其有指示王信忠以汽車音響交換毒品之意思。再依被告與證人王信忠於98年1月4日上午2時57分許所為之前揭通話內容所示，亦未能得悉被告有指示證人王信忠竊取汽車音響以償付先前已購買毒品之代價，況被告於同日稍早之上午
1 時55分許與王信忠通話時，既已稱「贊助」一語，倘若果真係指提供毒品予證人王信忠施用，何以事後又要求證人王信忠必須竊取汽車音響作為代價？是證人王信忠於偵查中證述被告在98年1月4日前揭通話，係要求伊先去拿毒品，嗣再竊取汽車音響給渠一節，是否屬實，殊值懷疑，自難遽予採信。
㈣至公訴人雖另舉證人施俊雄、黃振勝、史怡韻於偵查中之證
詞，藉此證明被告於98年1月20日下午3時50分許，為警在其位於臺北縣中和巿連城路319巷4弄5號之1住處內，起獲含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包係其所有乙節，然該包白色粉末確係被告所有，已據其於原審及本院審理時供認無訛，雖該包白色粉末經本院送請法務部調查局鑑定結果，含第一級毒品海洛因之純度不足百分之一，確含有微量海洛因，但該包白色粉末既係警方於98年1月20日，在被告住處內所查扣，顯不可能係被告前於如附表二所示時間販賣予王信忠之毒品，是前述證人於偵查中之證詞以及扣案之上開白色粉末1包，自無法作為認定被告有於如附表二所示時間販賣第一級毒品海洛因予王信忠之不利證據。
㈤又證人王信忠於偵查中證述其於如附表二編號1所示時間交
付予被告之衛星導航1臺，未據扣案，迄今亦無被害人出面指認該設備為渠遭竊之財物，有台北縣政府警察局新店分局98年9月22日北縣警店刑字第0980046981號函在卷可憑，則該設備是否確係因財產犯罪所取得之財物，仍非無疑，是縱被告曾有收受上開衛星導航，亦難遽認其所收受者係來路不明之贓物。
五、綜上所述，本件公訴意旨雖指被告於如附表二所示時間，另涉有販賣第一級毒品及故買贓物等罪嫌，惟依公訴人所舉各項證據方法，尚無法使本院達到確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足資認定被告除事實欄所述之販賣第一級毒品行為外，另有其他販賣第一級毒品及故買贓物等犯行，揆諸首揭法律規定及判例意旨，既不能證明被告此部分犯罪，即應為其無罪判決之諭知。
六、原審同此理由，就此部分認定不能證明被告有販賣第一級毒品罪及故買贓物罪之犯行，而諭知被告無罪，於法並無不當。檢察官上訴意旨略以：由被告與證人王信忠之前揭對話，可知確係其等二人之間購買毒品、討論毒品品質不佳之對話，足見被告確有如附表二所示2次販賣第一級毒品海洛因予證人王信忠之犯行。然本院已詳述理由如前，以現存公訴人所提之證據，仍無法證明被告確有於如附表二所示時間，與證人王信忠以第一級毒品海洛因與竊得之衛星導航、汽車音響為交易標的互易，涉有販賣第一級毒品及故買贓物犯行，檢察官猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 1 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 陳憲裕法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 99 年 7 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────┬────────────┐│編號│時 間│代價（因犯罪所得之財物）│├──┼────────────┼────────────┤│ 1 │98年1 月2 日凌晨0 時49分│汽車音響數臺 ││ │許至同日上午6 時54分許間│ ││ │之某時許 │ │├──┼────────────┼────────────┤│ 2 │98年1 月10日下午1 時39分│衛星導航1組 ││ │許後之某時許 │ │└──┴────────────┴────────────┘附表二：
┌──┬────────────┬────────────┐│編號│時 間│代 價│├──┼────────────┼────────────┤│ 1 │98年1月3日晚間某時 │衛星導航1臺 │├──┼────────────┼────────────┤│ 2 │98年1月4日凌晨1時55分許 │被告先交付第一級毒品海洛││ │至同日上午2時57分許間某 │因予王信忠，要求其於嗣後││ │時 │竊得汽車音響時，再交付予││ │ │被告 │└──┴────────────┴────────────┘