臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第562號上 訴 人即 被 告 吳慶雲選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師李哲賢律師上列上訴人因妨害性自主案件,不服台灣板橋地方法院九十七年度訴字第五三八六號,中華民國九十八年十二月三十一日第一審判決(起訴案號:台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第九二0四號),提起上訴,本院判決如下:
主 文原判決撤銷。
吳慶雲無罪。
理 由
一、公訴意旨略以:被告吳慶雲與未滿十四歲A童(民國00年00月生,真實姓名年籍詳卷,卷內代號00000000)之母親(真實姓名年籍詳卷,下稱A母)相識。見A母因工作無力顧及A童,且A童年幼無知,竟基於對未滿十四歲女子強制性交之犯意,於九十六年七月八日前某日,在A童位於臺北縣○○鄉之住處(住址詳卷)及被告位於臺北縣○○鄉○○街○巷○號○樓之○住處,違反A童之意願,以手指、舌頭及性器官插入A童之性器官而強制性交得逞數次。又於九十六年七月八日,復承前犯意,以幫忙A童洗澡為由,將A童帶往臺北縣○○鄉○○路○○號之「○○鄉民眾服務社」洗澡,以手指插入A童之性器官而強制性交得逞。嗣因見A童不斷表示下體疼痛,擔憂己身犯行暴露,於得知A童亦曾遭A母之男友林明德及林明德之哥哥林光雄性侵(均另提起公訴,林明德部分業已有罪判決確定)一事,為圖掩飾前開犯行,旋於九十六年七月九日報警指稱A童係遭林明德、林光雄兄弟二人性侵害,迄台灣板橋地方法院檢察署檢察官及臺灣板橋地方法院法院於偵查、審理林光雄、林明德妨害性自主案,訊問A童時,始發覺上情。因認被告涉犯刑法二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲女子強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項,分別定有明文。再認定不利於被告之事實,需依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據。又事實之認定應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎;此所謂認定犯罪事實之積極證據,係指適合於認定被告犯罪事實之積極證據而言,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;然無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,致使無從形成有罪之確信,根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則,即不得遽為不利被告之認定(參最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一0五號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨)。另告訴人之告訴,係以使被告受刑事追訴為目的,其指訴是否與事實相符,仍應調查其他證據,以資審認,必被害人所述被害情形,無瑕疵可擊,且就其他方面調查,又與事實相符,始足據為有罪判決之基礎。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌,無非係以被告警詢、偵查之陳述,證人A童、A母、A童之外婆B女、社工楊葆茨、吳玟欣於偵查中之證述、台北縣立醫院受理疑似性侵害驗傷診斷書、台北縣政府家庭暴力暨性侵害防制中心於九十六年七月十二日出具之兒童保護案件緊急暨繼續安置法庭報告書、家防中心出具之心理諮商摘要報告、內政部警政署刑事警察局九十六年十一月二十三日刑鑑字第0九六0一七七0六一號函及九十七年五月二日刑鑑字第0九七00六三七五一號函、中央健康保險局九十六年十二月二十日健保醫字第0九六00三五0八三號函及財團法人長庚紀念醫院林口分院九十七年一月九日(九六)長庚院法字第一二七三號及台北榮民總醫院九十七年一月十八日北總企字第0九七000一五八一號函等為主要論據。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據;又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述(包含書面陳述),雖屬傳聞證據,惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定,爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定,認前揭證據資料均有證據能力,先予敘明。
五、訊據被告堅詞否認有何上開犯行,辯稱:九十六年七月八日上午十一時,我帶小女孩去民眾服務社洗澡,她是自己洗的,背對著我。小女孩叫我爺爺我好高興,我待她如自己孫女,我待被害人母親如自己女兒,被害人處女膜如何破裂我不知道,我沒有做,我不知道他們為何告我,我是好心照顧他們,我帶小女孩去洗澡這是第一次,因為當時停水三天,小女孩很髒,我連她的手都沒有摸過,是小女孩自己洗澡的等語(詳本院卷第六六頁)。經查:
㈠被告於警詢稱:我於九十六年七月八日十一時許,見A童全
身髒亂不堪,所以我將她帶○○○鄉○○路○○號之民眾服務社洗澡,後來A童自行脫衣服後,開始擦肥皂時突然指著下體說痛,然後跟我說是她的乾爹及大伯有性侵她,所以我一氣之下到分駐所報案等語(詳偵字第一五九七七號卷第三二頁)。其於偵查中陳述:我帶A童去洗澡,她就跟我說她的大伯及乾爹欺負她。九十六年七月八日下午四點多,A母就以她0000000000號手機打我0000000 000號的手機給我,問我A童是否在我這,我就說沒有,當時她就應該知道被害人是被大伯及乾爹帶走了。…因為A童家停水,我是看到公告欄上有寫說要停水,我就帶她去○○鄉候選人競選總部玩,我看到她在抓癢,就帶她到派出所旁邊的民眾服務社洗澡,當時約中午十一點多,她當時就背著我脫衣服並自己沖水洗澡,我當時是接冷水給她洗,因為沒有熱水。她洗一洗就說她痛,但沒有說哪裡痛,她就自己穿衣服,我就趕快帶她回家。洗澡那天是九十六年七月八日,她洗完澡後我就把她帶回她家,後來我就去上班了。事後我想一想覺得很奇怪,我怕A童被性侵害,我就跑去問不是斷臂的那個男子。…我只有那一次帶A童去洗澡,我沒有帶A童去遛狗。…我沒有單獨帶被害人到我家,只有她媽媽帶小孩子到我家拿錢,因為我保管他們的錢。…我有帶她去洗澡,但我沒檢查她有無梅毒,她都不給我看,她都背朝著我等語(詳偵字第一五九七七號卷第一0三頁,他字第六二七四號卷第九頁,偵字第九二0四號卷第四、五頁)。
㈡證人A童於九十六年七月九日警詢證述:我的乾爹(林明德
)有四次欺負我,有在乾爹家和媽媽家發生,乾爹有用手和大棒子插入我尿尿的地方,也有用他尿尿的小雞雞插進我尿尿的地方,都非常痛,有一次還有流血,乾爹在欺負我的時後,媽媽都知道,如果我屁屁痛痛時,媽媽會幫我擦藥,昨天晚上(九十六年七月八日),乾爹在我和媽媽住的地方,我在睡覺,他把他的衣服全部脫掉,他趴在我的身上,親我的嘴巴,把他的小雞雞插到我尿尿的地方,真的很痛,每次當乾爹欺負我的時後,我都會叫「媽媽」。另外還有一個人是大阿伯,乾爹和大阿伯在乾爹上班的餐廳裡的小房間內,他們把他們的褲褲脫掉,把他們的小雞雞插進我尿尿的地方,還有另外一次,大阿伯帶我到公園去,把我的褲子和衣服脫掉,用手指插到我尿尿的地方。…我在九十六年七月九日前往板橋縣立醫院採取檢體(詳偵字第一五九七七號卷第二
三、二四頁)。其於九十六年八月十五日、十月十七日偵查中證述:(問:是否曾經有人對妳做不舒服的事?)是,有大阿伯及乾爹。剛才在門口的爺爺也有對我做不舒服的事,我都叫他「有伯伯」。(問:是何人先對妳做不舒服的事?)是有伯伯。(問:大阿伯對妳做了什麼事?)他先摸我的胸部,他也有把我的衣服拉開直接用手摸我的胸部,後來他也有把我的內褲脫下來,並把他的手指伸入我尿尿的地方。
(問:當時有無他人在旁邊?)有,當時有伯伯也在旁邊。有伯伯是被告。而且當時乾爹及我媽媽也在旁邊。當時媽媽說不可以,但大阿伯還一直弄我的身體,後來大阿伯還把他自己的褲子脫掉。乾爹也有用他的手指伸入我尿尿的地方,也有把他的褲子脫掉,也有露出他的小雞機並放入我尿尿的地方,他的小雞雞也有跑出濕濕的東西,是跑到我尿尿的地方裡面,他自己的小雞雞上也有濕濕的。有伯伯他有摸過我的胸部,也有用手伸入我尿尿的地方,也有把他的褲子脫掉,也有露出他的小雞雞並放入我尿尿的地方,他的小雞雞也有跑出濕濕的東西,而且跑到我尿尿的地方,我覺得很痛。當時媽媽有在旁邊說不可以,但有伯伯還是一直做。…乾爹、大阿伯都沒有幫我洗過澡。但有伯伯曾在他的家中以冷水幫我洗澡。他們對我做不舒服的事都是在我家,有伯伯沒有在他家對我做不舒服的事,因為我不想去他家。(問:那為何你會去有伯伯的家洗澡?)因為有伯伯一直叫我去。…那時媽媽在旁邊一直說救命、救命。他們在我家的床上對我做不舒服的事。…有伯伯曾用棍子打過我,還用棍子插入我尿尿的地方,有伯伯臭臭的。乾爹、大阿伯及有伯伯有叫我親他們的小雞雞。當時媽媽還有說不可以、不可以。但他們還是叫我親他們,所以我就只好親他們。乾爹有在他的房子內對我做不舒服的是,當時是在地板上、硬硬的,而且我痛的都流血。…有伯伯除了用手弄我的性器官外,還有用舌頭弄我的性器官。有伯伯弄我時,雞雞有跑出白白或濕濕的東西,有伯伯這樣對我時,我媽媽在旁邊。有伯伯帶我去洗澡那天,他有摸我,是洗冰的。他幫我洗澡時,我沒跟他說會痛痛。有伯伯幫我洗澡的那天,有用手指戳我尿尿的地方等語(詳偵字第一五九七七號卷第八七至九二頁,他字第六二七四號卷第一六至一八頁)。其於原審證稱:(問:妳去有伯伯的房間,有伯伯是否有用手摸妳?)沒有。…在有伯伯家,有伯伯用手摸我,我不記得他摸我哪裡,他沒有摸我的身體。(問:在有伯伯家裡的房間裡時,有伯伯是否有用他尿尿的地方碰妳?)沒有。…有伯伯有幫我洗過澡。洗過一次。洗澡的水是冷水。在洗澡的時候我身體不會痛。我沒有跟有伯伯說我身體痛痛。在我家的時候有伯伯沒有碰我的身體。…有伯伯的手有摸過我尿尿的地方。他摸我尿尿的地方,我沒有流血。他有用嘴巴碰我尿尿的地方(詳原審卷第一0一至一一一頁)。
㈢證人A母於警詢證稱:於九十六年七月三日凌晨一時許,林
光雄對我女兒實施性侵害,於台北縣○○鄉○○街○巷○號○樓之○;於九十六年七月四日二十二時,林明德於同址對我女兒實施性侵害。當時我在場,我叫他們不要性侵我女兒,他們說為什麼不要性侵我女兒,我有跟他們說為什麼要對我女兒這樣,並且我用手推他們離開。(問:林明德如何性侵A童?)當時我女兒正在睡覺,他將我女兒的外褲及內褲脫掉,然後用嘴巴親我女兒的陰唇,親約五分鐘後,然後林明德將他的陰莖放入我女兒的陰道內,持續抽動約五分鐘,後來我女兒喊痛所以他才停止。(問:林光雄如何性侵A童?)當時我女兒在睡覺,他把我女兒抱到旁邊,林光雄將我女兒的外褲內褲脫掉,然後用嘴巴親我女兒的陰唇,親約三分鐘,然後將他的陰莖插入我女兒的陰道內,持續抽動約三分鐘,因為我女兒在叫痛,然後被我制止後才離開等語(詳偵字第一五九七七號卷第二八、二九頁)。其於偵查中證述:林明德是我男友,林光雄是他哥哥,他們也住在○○國宅,和被告住的很近。但我沒有和林明德住一起。我曾在林明德家中看過林明德用他的手摸A童,並和她發生性行為,也就是以他的性器官插入我女兒的性器官直至射精。林明德性侵害後,再由林光雄性侵害。他們二人性侵A童很多次。我第一次看到他們對A童性侵害是今年七月間在他們○○國宅○樓的家中,因為有時我會去找被告拿錢,因為我小時候不會管理財物,所以我爸爸請被告幫我保管錢,所以我才會去找他拿生活費,其實我小的時後被告就曾摸過我,而且我向被告拿錢時,他也會對我毛手毛腳的,而且他也曾想把手伸入我的褲子內,但我說不要,所以他是隔著褲子摸我尿尿的地方。最近一次向被告拿錢是今年七月的事,而且他還想伸手進去我的褲子內摸我我就說不要這樣,因為我女兒在旁邊,她會看到,他就說小孩子不懂。接著他就去摸A童,並把她的褲子脫下來,還把他自己的褲子脫下來在他的床上和她發生性行為,我當時有叫被告不要這樣,但被告根本不聽我的話,還繼續把他的性器官插入A童的性器官內。被告在我們家也有對我女兒這樣做過兩次,當時他是來我家找我,但當時我在上班,他就跟我媽說要帶我女兒去遛狗,我女兒回來後就跟我說被告舔她的下體,還用手摸她,我女兒當時一直跟我說她的下體很痛,但我跟她說我沒有錢帶她去看醫生,因為我要十號才有領錢。…被告在今年七月的某個禮拜天,帶A童去遛狗,當天我去上班,我是負責包便當的,回家後我找不到女兒,而且有人看到她被被告帶走,我就打電話給被告問他說我女兒呢,他就說我的女兒在家裡,後來我找到我女兒後,我女兒就跟我說她的下體痛痛,我女兒說被告有用手摸她,我女兒當時是用比的給我看,當時我女兒也有做出舌頭往上頂的樣子,當時我有問她,她說有伯伯摸她的屁屁,還有黏她。我問被告他帶我女兒去哪,他是說要帶我女兒去他家洗澡,並看她有無梅毒。…今年七月間我帶女兒去他○○國宅住處拿錢時,被告就對我摸來摸去的,當時被告沒有摸我女兒,但是被告於今年七月某天下午,我當時在上班,我朋友跟我說我的女兒被被告帶出去,就是我剛才講的那一次。…我有親眼看到被告在他家對我女兒強制性交,但我不記得日期了,我記得我當時是要向被告拿錢,而當時我有帶我女兒去被告的家中。當時他對我還有我女兒摸來摸去的,但是後來的情形我記不起來了等語(詳偵字第一五九七七號卷第九五、九六頁,他字第六二七四號卷第八頁)。其於原審證稱:(問:九十六年七月八日妳有到警局報案,說A童被性侵,這件事情如何發現?)當時被告是從家裡把A童帶出去,我那時在上班,有朋友跟我說被告把我小孩帶出去,我出去找,但是找不到,我家後面當時有在選舉,有人跟我說A童被被告性侵害,我就帶A童去醫院檢查,A童有說下體會痛,她是說我尿尿的時候那邊會痛痛,所以我就帶A童去醫院檢查。…是我女兒告訴我下體會痛,所以我覺得我女兒有被人家欺負,但是被告自己去警察局備案的。(問:是你女兒先告訴你下體會痛,你們才去報案?)下午的時候我在○○國宅那邊找到我女兒,當時被告與我女兒在一起,我女兒就告訴我她下體會痛,是回來隔天告訴我的,但是確實時間我忘記了。她說吳爺爺摸她下體,並且有用手做出摸下體的動作。她平常叫被告爺爺,我叫被告伯伯。我女兒說她下體會痛時,我並沒有做特別的處理,後來我是被警察局通知去警局作筆錄的。…如果我要向被告拿錢,我就會帶我女兒去,但那次不是我帶A童去的,那次就是指上述我女兒不見那次。(問:妳帶妳女兒去被告家時,被告是否有對妳女兒做出不禮貌的行為?)沒有。如果我有看過,我會制止他,但我從來沒有看過被告欺負她。(問:妳女兒除了說她下體不舒服外,她有無說被告有親她的下體或是用她尿尿的地方碰她?)(點頭)。她有跟我說被告幫她剝光光幫她洗澡,只有講一次,是幫她洗澡那次。…我帶女兒去被告家沒有看過奇怪的事情。A童說被告把她的衣服脫光帶她去洗澡,她是說用手、用舌頭去用她的下面,她有用手比給我看等語(詳原審卷第一一二至一一七頁)。
㈣證人A童外婆於偵查中證稱:A童稱被告吳爺爺,也有稱被
告有伯伯等語(詳他字第六二七四號卷第七頁)。其於原審證稱:被告欺負A童一次,當時我在我家門外坐,A童在屋內,大門關起來,被告也在屋內。我沒有聽到裡面有聲音,也沒有看到他們在做什麼。後來被告出來時,拉鍊沒有拉上,生殖器官外露,我就跟被告說拉鍊要拉起來,後來我有進屋內看A童,A童衣服完整。除了這一次我沒有覺得有可疑的事情。…被告有帶A童去洗澡,兩個鐘頭沒有回來。…A童沒有告訴我被告有對她做什麼等語(詳原審卷第一一八至一二一頁)。
㈤證人楊葆茨於偵查中證稱:我於九十六年七月九日透過被害
人母親得知此事後,有於九十六年七月十日問過被害人,她說爺爺有弄她尿尿的地方,我就問她怎麼弄,她說在她家廁所幫她洗澡時有弄她尿尿的地方,她說有用手指及棍子弄她尿尿的地方。(問:被害人於本署第一次傳喚你們開庭前,你們在本署會面時,被害人的母親是否有跟被害人說什麼?)沒有。因為當時被害人看到被告時就說那是壞人並跑到旁邊去了等語(詳他字第六二七四號卷第三七、三八頁)。其於原審證稱:本案已經過了兩年,之後我就沒有接觸,當初我有寫清楚的報告,小孩子那時候是五歲多,表達能力、智識能力就像四歲的小孩,當時我們第一次去做訪視與A童作會談時,我們知道A童有遭性侵害,所以之後就開始輔導,A童對於被性侵的方式可以陳述,例如會說尿尿的地方會痛、被用手指或是其他物體例如棍子、加害人等,但是對於時間、地點等表達不清,A童第一次訪談時有說到有兩個加害人,就是乾爹、大阿伯,我們有問過程如何,我們會問時間、地點,A童有提到在家裡的房間裡,弄她尿尿的地方,我還有問是否有在別的地方,她有說在公園。第二次訪談時,就是隔天七月十日,七月九日安置時有與A童之母會談,A童之母表示還有一位吳先生對A童性侵,隔天我就有再問A童除了大阿伯、乾爹還有誰對你不禮貌,A童有提到伯伯還是爺爺的這個人,我有問A童那個人如何弄你,她說用手弄尿尿的地方,我問有無穿衣服、在哪裡,她說在家裡廁所,她沒有穿衣服,我有問是否還有用別的東西,她有說用棍子,但是她回答的很含糊,她有說爺爺用棍子打她,我現在想她也許無法清楚分辨爺爺對他的各種行為,她是有提到棍子,我是問她爺爺有無用棍子弄她尿尿的地方,她說有。(問:妳陪同A童到偵查庭時,A童是否有看到被告過?A童是否有何反應?)她有看到被告,反應很害怕,就躲在媽媽後面,第一次偵查庭時,被告是證人,但是那時候我知道被告是加害人,所以有要求要隔離,但是在等待時A童有在走廊上遇到被告,我印象很深刻的是A童看到被告表現出很害怕要躲開的樣子等語(詳原審卷第一二三頁正反面)。其於本院證稱:我第一次聽A童說是吳爺爺,可是跟中心都是說「有伯伯」。我只是問她,她說爺爺幫她洗澡,摸她尿尿的地方會痛,我問她是用手指還是尿尿的地方,她說都有,我問她有無用其他東西,向是棍子、手指還有他尿尿的地方都有等語(見本院卷第九六頁)。
㈥另有台北縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心心理諮商摘要報
告、台北縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心兒童保護案件緊急暨繼續安置法庭報告書(見偵字第九二0四號卷第一0至一四頁)、代號與真實姓名對照表、代號與真實姓名代碼表、台北縣立醫院九十六年七月九日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(見偵字第一五九七七號卷第一三一頁袋內)、台北縣政府警察局新莊分局刑事案件報告書、解送人犯報告書等在卷(見偵字第一五九七七號卷第一至六頁)。
㈦綜上,公訴意旨係認被告涉嫌分別於九十六年七月八日前某
日與九十六年七月八日對A童為強制性交行為,先予敘明。再就九十六年七月八日前某日部分之行為,被告犯行究竟係「幾次」?被告犯行之時間、地點、實施強制性交之方式為何等主要情節,A童、A母及A童祖母之證述,或自我前後指述不一、或彼此供述不相契合,真實性實有可疑。又就九十六年七月八日部分之行為,A母是否目擊過程、被告是否有碰觸A童的身體、發生地點、被告幫A童洗澡時是否會痛等情節,A童及A母之證述或前後供述不一、或彼此與證人楊葆茨供述不符,是A童及A母之證述是否可採,亦有存疑。至A童於九十六年七月九就醫之驗傷診斷書,雖載明:處女膜裂傷(新鮮傷口)等語,然A童於九十六年七月八日遭林明德強制性交乙情,業經最高法院判決確定,亦有最高法院九十九年度台上字第五九三九號判決可參。是A童處女膜裂傷,未必可認係被告所造成。另觀本案起源於被告先向警局報案方知悉林光雄、林明德所涉案件,依常理而言,若被告於九十六年七月八日曾對A童不軌行為,被告豈敢去警局舉發?且A童於九十六年七月九日第一次警詢時僅證稱遭林光雄、林明德二人欺負,並未提及曾遭被告欺負之情,而後於遭安置時,始由A母向社工提及被告亦曾對A童性侵,是A童之後對被告之不利證言,是否可採,亦有疑義。此外,本院亦查無其他積極證據,足認被告有檢察官所指之犯行。是檢察官所提出之證據,尚以不足以使本院產生被告有為本件犯行之確切心證。自不能僅以上述顯有瑕疵之證述,據以推測作為裁判基礎。
六、原審失察,遽認被告犯有妨害性自主之罪,尚有未合。被告上訴指摘原審判決不當,請求撤銷改判,為有理由,自應由本院撤銷原審判決,另為被告無罪之諭知。
據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段,判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如中 華 民 國 99 年 11 月 24 日