臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第766號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃榮謨律師
趙元昊律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服台灣士林地方法院九十五年度訴字第八九九號，中華民國九十八年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第九一五五號；移送併辦：九十六年度偵字第九八八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國九十年間擔任成立機械股份有限公司（下稱成立公司；於九十四年四月間負責人變更為劉文彬）之董事長兼總經理，依法有為成立公司辦理營業上一切事務之權，而為從事業務之人，且為商業會計法所稱之商業負責人。詎甲○○為自成立公司取得款項以供個人調度使用，竟基於意圖為自己不法所有之侵占及違反商業會計法之概括犯意，於九十年間某日先命不知情之會計許珍秀告知成立公司之客戶臺灣玻璃股份有限公司（下稱臺玻公司），嗣後將原匯入成立公司第一商業銀行蘆洲分行帳號「00000000000000」號帳戶之貨款，改匯至成立公司臺灣銀行五股分行「00000000000000」號帳戶，甲○○為俾掌控該成立公司臺灣銀行五股分行帳戶，並分別於九十年四月三十日、九十年九月三日申請存摺遺失補發及變更取款印鑑，而臺玻公司自九十年四月六日起至九十三年十二月十五日間，陸續匯入共計新臺幣（下同）三億一千三百零五萬六千六百七十一元貨款至上開成立公司臺灣銀行五股分行帳戶，甲○○自九十年五月八日起即於臺玻公司匯入款項當日或數星期內，陸續將同額款項以現金提領或以轉帳方式匯入其個人臺北國際商業銀行（現改為永豐商業銀行）南三重分行「0000000000000」號帳戶（ 起訴書誤載為自九十年八月五日起、臺玻公司貨款直接匯入甲○○臺北國際商業銀行南三重分行帳戶），甲○○除將其中一億四千零二十八萬四千零三十二元以臺玻公司名義匯回成立公司第一商業銀行蘆洲分行帳戶外，其餘一億七千二百七十七萬二千六百三十九元（起訴書誤載為一億七千二百五十六萬餘元）則據為所有，而連續侵占其本於業務關係所持有之該等款項；甲○○將所侵占款項中之一億三千零八十萬四千三百八十八元部分，假稱係其本人或由其本人向林國華、周添華等人所商借而借款予成立公司，使不知情之成立公司會計許珍秀、財務經理呂文璧連續在轉帳傳票會計憑證上製作係甲○○借款給成立公司之不實事項，另四千一百九十六萬八千二百五十一元（起訴書略載為四千餘萬元）部分，則供其轉投資大陸或為其他私用。嗣因時任成立公司協理之乙○○查覺臺玻公司付款異常，向臺玻公司及往來銀行查詢後，始循線查悉上情。
二、案經乙○○告發由臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上揭犯行，辯稱：九十年間，成立公司在一銀蘆洲分行帳戶轉為臺灣銀行五股分行，係因我發現公司帳戶有問題，臺玻公司總共匯入三億一仟三百零五萬餘元到成立公司，我將臺玻公司匯給成立公司款項其中一億四千二八萬餘元匯回成立公司，留用一億七千二百七十七萬二千六百三十九元，這筆錢還是匯回公司，這是用我個人名義匯回公司，前面的錢是用臺玻名義匯回。我沒有要將一億七千多萬元據為己有，公司開的票我也都沒有提領，我拿來就毀掉了，我一直在想這是公司的錢，拿來之後就將錢匯回去了。四千一百九十六萬餘元一部分投資中國大陸，一部分還給許楊鉗、鄒友誠他們，這個投資當時我們股東都有同意，我們以前都是家族式公司，股東大家坐下來談，怎麼做就是怎麼做，沒有做書面紀錄。我投資中國大陸公司叫做友誠公司，投資美金五十二萬多元，折合台幣一仟多萬元，當時去中國大陸投資，當時法令規定很嚴，大家都有財產怕有其他問題，當時大家都同意資金出去，機器報關還是乙○○去辦的，我有派李龍足過去，鄒俊傑也有過去，實際上我們公司任何事情我回來都會跟他們說。至於許珍秀製作會計憑證部分，公司缺錢就匯回公司，至於什麼名義我認為沒有關係。這些事情股東都知道，只是沒有讓乙○○知道，我是想怎麼把錢保護起來。公司帳戶變更是呂文璧建議我去變更的。我擔任公司負責人，最大目標就是讓公司很安全，讓我們工作順暢。我沒有侵占，所有錢都匯回公司；商業會計法我不懂，如果有過錯，請給我機會自新云云（見本院卷第三五頁反面、一三０頁正反面）。經查：
㈠上開款項流動之事實：
上述款項流動之事實，除為被告不爭執外，並有被告提出其整理之「成立公司應收帳款一覽表」（即成立公司應收貨帳之明細、成立公司臺灣銀行五股分行帳戶共計三億一千三百零五萬六千六百七十一元入款及以現金提領加轉帳匯出同額款項之明細、以現金提領加轉帳匯入被告臺北國際商業銀行南三重分行帳戶同額款項之明細）、「被告匯入及借入一覽表」（即被告自其臺北國際商業銀行南三重分行帳戶以臺玻公司名義匯入成立公司第一商業銀行蘆洲分行帳戶共計一億四千零二十八萬四千零三十二元款項之明細、被告以借款名義提供成立公司共計一億三千零八十萬四千三百八十八元款項之明細）各一份（見偵字第九一五五號卷㈡第二二至四一、四二至四三頁）可參；且經證人即時任成立公司協理之乙○○於原審證稱：成立公司銀行帳戶之存摺放在會計許珍秀那裡，公司大章和甲○○小章是由被告保管；成立公司臺灣銀行五股分行帳戶之存摺掛失申請書及變更印鑑申請書是被告之字跡等語（見原審卷㈡第七七、八二頁）；證人即時任成立公司會計之許珍秀於偵查中證稱：帳戶是陳總在管；公司帳上記載「陳總暫借款」就是公司欠被告的錢，總金額是一億三千零八十萬四千三百八十八元等語（見偵字第九一五五號卷㈡第一七頁）綦詳；復有成立公司變更登記事項表（見他字第一七二０號影卷第五至八頁）、臺灣銀行五股分行九十四年九月十九日五股營字第０九四０００三五五六一號函檢附之成立公司九十年四月三十日存摺掛失申請書、九十年九月三日變更印鑑申請書（見偵字第九一五五號卷㈢第九至一一頁）、臺玻公司九十四年十一月十二日函檢附之該公司與成立公司間之往來交易資料（見偵字第九一五五號卷㈢第三三至三五頁）、臺灣銀行五股分行九十四年十一月四日五股營字第０九四０００四七九三一號函檢附之成立公司「00000000000000」號（活期存款）帳戶之交易明細資料（見偵字第九一五五號卷㈢第三七至四四頁）、臺北國際商業銀行南三重分行九十四年十一月十七日北商銀南三重（０九四）字第０００三二號函及九十四年十二月二十一日北商銀南三重（０九四）字第０００三八號函檢附之被告臺北國際商業銀行南三重分行「0000000000000」號（活期存款） 帳戶之交易明細資料（見偵字第九一五五號卷㈣〈即外放之銀行往來資料卷〉第一０至六六、二九一至三０二頁）、被告於偵查中提出其前述臺北國際商業銀行南三重分行帳戶、成立公司第一銀行蘆洲分行帳戶之交易明細資料及存摺內頁多份（見偵字第九一五五號卷㈡第七四至二００頁）、成立公司九十二年十一月二十七日收支日報表、成立公司應付票據一覽表、成立公司轉帳傳票（見偵字第九一五五號卷㈠第四０至五三頁）等情附卷可稽。
㈡業務侵占部分：
⒈被告雖以其私人保管臺玻公司貨款之事，成立公司之董事及
監察人皆知悉，如此做係為保全成立公司之資金，防範乙○○利用職務之便，侵占成立公司款項云云置辯。惟依卷附成立公司變更登記事項表（見他字第一七二０號影卷第五至八頁），成立公司於八十九年迄九十四年四月間之董事有甲○○、鄒友誠、呂文璧、呂柏廣、許鴻緒、鄒俊傑（係鄒友誠之子）等人，監察人則為許楊鉗等情，其中呂文璧業於九十三年十月八日死亡而無從傳訊，有呂文璧之個人戶籍資料表在卷可參（見偵字第九八八一號影卷第二一０頁）；證人鄒俊傑、鄒友誠、許楊鉗於原審均未證稱曾聽聞被告所謂為防範乙○○侵占公司款項而由被告保管臺玻公司貨款之事（見原審卷㈡第一五五至一七七頁，卷㈢第九至一八頁）；證人鄒友誠、鄒俊傑證稱：成立公司完全沒有開過股東會及董事會等語（見原審卷㈡第一六一、一七二頁）；證人許楊鉗證稱：成立公司係伊先生許秋來與鄒友誠、呂文璧一起成立的，甲○○是伊乾兒子，伊先生有給伊股份，但伊不知道有多少股份，伊沒有去上班等語（見原審卷㈣第一０、一一頁）；且被告雖於本院審理時提出鄒友誠、鄒俊傑、許楊鉗等人出具之九十二年十二月十五日同意書（見本院卷第五四頁），然證人鄒俊傑於原審證稱：九十二、九十三年間，被告開始不跟銀行繳利息，就向我們表示，利息繳不出來，但是有很多大量貨款，臺玻公司是最大宗，如果匯到公司帳戶，怕會被銀行凍結，所以希望同意他將錢匯到他私人帳戶，我就簽了同意書，同意把錢先匯到他私人帳戶，但我後來知道，在此之前，被告就有這樣做等語（見原審卷㈡第一六０頁），故依證人鄒俊傑所言，九十二年十二月十五日前，鄒俊傑等人並不知悉被告私人保管臺玻公司之貨款，縱鄒俊傑等人於九十二年十二月十五日簽署同意書，其等所簽立之原因亦與乙○○無關。是被告所謂成立公司之董事及監察人皆知悉其私人保管臺玻公司之貨款云云，洵屬無稽。
⒉被告主張為免乙○○利用職務之便侵占成立公司款項，而有
防範之必要云云。然本件告發人乙○○確於任職成立公司期間陸續出借成立公司款項共計七千三百二十萬元，經扣抵已受償而重覆請求或重覆領取之其他款項後，仍對成立公司有六千五百九十六萬餘元之債權等情，業經民事判決確定，有本院九十五年度上字第十號判決書（見原審卷㈠第八五頁）可考；嗣成立公司以該民事確定判決認定成立公司所得主張扣抵之金額為據，對乙○○提出業務侵占及背信之告訴，亦經檢察官偵查後以乙○○任職於成立公司多年，與成立公司有長期且數目甚多之資金往來，無法強令乙○○就每筆資金均能清楚解釋來源，且成立公司於民事審理時指訴乙○○侵占而主張抵銷之金額多達一百零一項（共三千六百十八萬八千四百二十九元），最終僅有四項共二百七十三萬六千二百三十七元及乙○○自認之四百五十萬元，經法院認定係重複主張或有重複領取其他款項之情形而予以扣抵，足見乙○○在成立公司參與處理之帳目絕大多數均無問題，況乙○○重複領取之金額均係經由公司內部之請領程序，由會計製作傳票後，交由財務經理呂文璧或再經總經理甲○○審核，由呂文璧至銀行提匯始完成，乙○○縱有重覆取得之事實，亦僅係成立公司得向乙○○請求返還之民事問題，要與刑法侵占及背信罪之構成要件迥不相牟，而對乙○○為不起訴處分確定等情，有臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二八一八０號不起訴處分書可按（見原審卷㈢第一二七頁）；且據告發人乙○○於原審陳稱：民事判決金額之所以與伊之請求有差距，是因為還款時間沒有依借錢時間先借先還，且伊於九十二年初就有要求甲○○還錢，伊有問甲○○說其中有幾筆金額一樣，是否有重複，但甲○○不肯跟伊對帳，直到伊告甲○○還款時才慢慢整理出來，所以中間有七、八百萬元之差距等語（見原審卷㈡第九二頁），被告主張乙○○侵占成立公司款項，顯乏積極證據足資證明。
⒊如前述成立公司之其他董事及監察人均未證稱曾聽聞被告所
謂防範乙○○之事，且欲自成立公司取款所需之大、小章既非由乙○○保管，提款事宜亦非由乙○○親為，縱成立公司帳上顯示有臺玻公司之貨款匯入，乙○○又豈能於未取得法律上執行名義前即逕自成立公司取款？衡以依臺北國際商業銀行南三重分行函檢附被告臺北國際商業銀行南三重分行「0000000000000」號帳戶之交易明細資料（ 見偵字第九一五五號卷㈣第一０至六六、二九一至三０二頁）所示，該帳戶除前述被告自承而整理提出之「成立公司應收帳款一覽表」、「被告匯入及借入一覽表」所示進出款項之紀錄（含臺玻公司匯入成立公司臺灣銀行五股分行帳戶共計三億一千三百零五萬六千六百七十一元貨款、被告以現金提領加轉帳匯入其臺北國際商業銀行南三重分行帳戶同額款項，及被告自其臺北國際商業銀行南三重分行帳戶以臺玻公司名義匯入成立公司第一商業銀行蘆洲分行帳戶共計一億四千零二十八萬四千零三十二元、以借款名義提供成立公司共計一億三千零八十萬四千三百八十八元款項之明細），甚或再加上後述被告主張其為成立公司支出之四千餘萬元款項外，尚混雜眾多頻繁之進出款項記錄，例如：九十年五月二十五日轉帳二萬五千元、九十年五月二十八日轉帳三萬元、九十年五月三十一日轉帳五萬元、九十年六月二十六日轉帳二萬二千元、九十年七月五日轉帳四十五萬元、九十年十一月二日轉帳六十七萬元、九十年十一月十二日轉帳五十萬元、九十年十一月二十八日轉帳七十二萬餘元、九十一年一月十日轉帳八十萬元、九十一年一月二十三日現金提款六萬元、九十一年二月六日現金提款二十五萬元、九十一年六月三日現金提款二千萬元、九十一年七月十五日轉帳九百萬元、九十一年七月十八日現金提款六百萬元、九十一年七月二十三日轉帳一千五百萬元、九十一年八月十九日現金提款八百萬元等，均未見於被告所陳報臺玻公司貨款之資金流向中，足認被告亦使用其臺北國際商業銀行南三重分行個人帳戶為其他往來，顯與一般以專戶為他人保管款項，避免與個人款項混淆之常情相異，自難認被告辯稱為成立公司「保管」臺玻公司貨款乙情為真實。
⒋被告辯稱公訴人指訴其侵占之一億七千餘萬元，其中一億三
千零八十萬四千三百八十八元部分，已交由成立公司使用，伊從未主張有此借款債權，而另外四千餘萬元部分，伊分別用以為成立公司還款一百六十萬元予許楊鉗、為成立公司還款三百萬元及借款五百萬元予鄒友誠、為成立公司在大陸投資崑山友誠公司而支出美金五十二萬四千九百七十七元折合新臺幣一千七百九十五萬二千零十一元、其餘一千四百餘萬元則為成立公司支付臺玻公司佣金及交際費用云云。惟：
⑴一億三千零八十萬四千三百八十八元借款部分：
①被告聲請原審向第一商業銀行蘆洲分行調查關於成立公司以
該行支票存款帳戶開立而交予被告之借款支票，是否業經提示兌現，經該行函覆稱：該等支票並未兌現等情，固有第一商業銀行蘆洲分行九十六年三月二日一蘆字第０五一號函、九十六年五月九日一蘆洲字第九００一九號函可參（見原審卷㈠第五五、五六頁），然依前述成立公司轉帳傳票（見偵字第九一五五號卷㈠第四三至五三頁），明載被告由其個人及其向林國華、周添華等人借款後提供資金予成立公司等情，復據證人許珍秀於偵查中證稱：帳上記載「陳總暫借款」，就是公司欠甲○○，總金額是一億三千零八十萬四千三百八十八元等語（見偵字第九一五五號卷㈡第一七頁），顯見依成立公司會計憑證之記載，成立公司對被告負有債務甚明，被告之債權人即可依此對該債權主張權利，被告之繼承人亦可依此請求成立公司清償債務，足生種種法律效果；且依法一般請求權之消滅時效長達十五年，被告未於借款後立即向成立公司請求清償，並非代表其始終無向成立公司請求之意。
②又被告於本件警詢中即稱：伊有借款給成立公司，時間及金
額都忘記了，原因是因為公司沒錢云云（見偵字第九一五五號卷㈠第八頁）；其於偵查中所提之辯護意旨狀中亦一再主張：在成立公司須支用款項時，甲○○再以臺玻公司名義匯入成立公司帳戶，其金額共一億四千零二十八萬四千零三十二元，又在九十二年之前，甲○○出借款項給成立公司金額共一億三千零八十萬四千三百八十八元，此部分「自應扣抵」。…茲將甲○○以臺玻公司名義匯款入成立公司帳戶及「成立公司欠甲○○款項之明細」詳列如附表云云（見偵字第九一五五號卷㈡第二０、五七頁），及至檢察官於起訴書載明：「被告如確有資力借款給成立公司一億餘元，何以無力支付給前妻新臺幣一千餘萬元贍養費」等語，被告始於原審具狀陳稱：…被告將一億三千零八十萬四千三百八十八元交還給成立公司使用，換言之此等金錢實際上還係屬於成立公司並非進入甲○○私人口袋…被告之所以使呂文璧等在公司帳冊之傳票上製作甲○○借予上開款項給公司，係因不願讓乙○○知悉成立公司尚有此等財產之實情…，而坦承該一億三千零八十萬四千三百八十八元實非其借款予成立公司等情（見原審卷㈠第二九頁），是被告辯稱其從未主張對成立公司有該借款債權，自屬無稽。
⑵支付許楊鉗一百六十萬元、鄒友誠八百萬元部分：
①成立公司監察人許楊鉗曾借款一百六十萬元予成立公司，另
成立公司董事鄒友誠曾向銀行借款三百萬元後借予成立公司，及與其子鄒俊傑均為成立公司擔任向銀行借款之連帶保證人等情，業據證人許楊鉗、鄒友誠及鄒俊傑於審理中證述綦詳（見原審卷㈢第一三頁，卷㈡第一五七、一七一頁），並據證人乙○○於原審證稱：伊從八十一年一進成立公司時，甲○○就說有欠許楊鉗一百六十萬元，甲○○有說要換開新的支票給許楊鉗，伊記得伊進來沒多久換過一次，後來就沒有印象；鄒友誠曾以他自己名義，向第一商業銀行蘆洲分行借款三百萬元給成立公司週轉等情（見原審卷㈡第七七、七八頁），且有臺灣板橋地方法院九十四年度重訴字第三三０號民事判決（即原告第一商業銀行蘆洲分行對被告借款人成立公司及連帶保證人鄒友誠及鄒俊傑等起訴請求返還消費借貸款）可參（見他字第一七二０號影卷第一四至一六頁）。又被告主張其為成立公司還款一百六十萬元予許楊鉗，及因鄒友誠曾向第一商業銀行蘆洲分行借款而將其中三百萬元交給成立公司週轉，且因鄒友誠父子想要脫產需繳納增值稅而一再對被告施壓，故另為成立公司借款五百萬元予鄒友誠等情（見原審卷㈡第三一、三二頁），並提出收據一紙及單據二紙為據（見偵字第九一五五號卷㈡第二０一至二０三頁），而證人許楊鉗、鄒友誠於原審亦分別自承有收到被告支付之一百六十餘萬元、共八百萬元款項，且於收款後曾在紙上簽名等情（見原審卷㈢第一七頁，卷㈡第一七一、一七二頁），及依證人鄒俊傑於原審證稱：因為伊等是連帶保證人，銀行會向伊等催討利息，所以如果有錢進來，伊父親可能會用他朋友的名字；伊父親有跟伊說，甲○○帶著李龍足去找他，把五百萬元交給他，當時伊不在場，伊父親說他有簽名，但不是借據，因為伊等擔任連帶保證人，被告表示伊等沒有辦法還銀行錢，把房子賣一賣，五百萬元要給伊等繳增值稅等語（見原審卷㈡第一五八、一五九、一六七頁），核與證人李龍足於原審證稱：伊與甲○○開車去鄒友誠家樓下，在車上鄒友誠簽完伊再簽，當時紙上記載內容是什麼伊忘記了，五百萬元好像是要給鄒友誠賣房子付增值稅的錢等語相符（見原審卷㈡第一七九頁），並有永豐商業銀行（原臺北國際商業銀行）南三重分行九十七年四月二十四日函檢附之被告以其於該行「0000000000」號支票存款帳戶所開立票號「0000000」 號一百六十二萬六千六百六十六元支票之正反面影本、永豐商業銀行興隆分行九十七年三月二十一日函檢附許楊鉗於該行「0000000000000」 號活期存款帳戶之交易明細資料（見原審卷㈠第一五０至一五二、一三九、一四０頁）、富邦商業銀行城中分行九十七年七月八日函檢附之林瑞齡於該行「000000000000」號活期存款帳戶之交易明細資料及第一商業銀行蘆洲分行九十七年七月四日函檢附鄒俊傑於該行「00000000000000」號活期存款帳戶之交易明細資料（見原審卷㈠第一六七至一七０頁）等在卷可參。是被告支付一百六十萬元予許楊鉗、八百萬元予鄒友誠之事實，固堪認定。
②然如前述證人許楊鉗證稱被告為其乾兒子，被告自承鄒友誠
父子因債務問題而一再對其施壓等情，則本件被告支付該等款項之動機，是否係基於個人情誼，或因不耐遭成立公司債權人催討，始付款予許楊鉗、鄒友誠，顯非無疑；又被告為成立公司支付款項，係以其個人支票帳戶等私人名義支出，嗣後尚非不得以其代成立公司清償債務，而向成立公司主張權利，故尚難以被告曾付款予許楊鉗、鄒友誠，即認並無侵占其個人帳戶內臺玻公司貨款之事實。
⑶投資中國大陸崑山友誠公司支出美金五十二萬四千九百七十七元折合新臺幣一千七百九十五萬二千零十一元部分：
①被告與吳天賜、蔡寶慶、李龍足等人，在美國德拉瓦州設立
「SINEW INTERNATION LLC」（下稱美國SINEW公司），被告、吳天賜、蔡寶慶於九十至九十二年間，陸續匯款至美國SINEW公司，再轉匯至中國大陸崑山友誠公司等情 ，業據證人吳天賜於偵查中證稱：伊與被告是朋友，曾與被告有境外投資，中國大陸的叫崑山友誠，境外的是SINEW ，是先投資境外，以境外名義到中國大陸設公司，股東還有甲○○、蔡寶慶、李龍足，被告是最大的股東，伊和蔡寶慶各占百分之二十五，伊投資的部分是美金十二萬五千元 ，SINEW帳戶是甲○○在管的等語（見偵字第九一五五號卷㈢第八九至九０頁）；證人蔡寶慶於偵查中證稱：伊與被告是認識十幾年的朋友，有合夥作生意，就是中國大陸的友誠公司，伊從銀行匯到SINEW公司，伊投資的部分是美金十二萬五千元等語（ 見偵字第九一五五號卷㈢第八九至九０頁）；且有中國信託商業銀行九十四年十一月十日中信銀集作字第九四八一三二二一二七九四號函檢附之外匯存款對帳單、匯出匯款申請書、匯出匯款明細表，及中央銀行外匯局九十四年十二月二十一日臺央外捌字第０九四００五一七０九號函檢附之被告、吳天賜及蔡寶慶之外匯收入及支出紀錄暨明細查詢，及中國信託商業銀行九十五年二月三日中信銀集作字第九五八一三二二００七四七號函檢附之美國SINEW 公司之設立登記及帳戶資料等附卷可稽（見偵字第九一五五號卷㈣第一至一九、六七至七二、七三至二七八頁）。
②被告固主張美國SINEW 公司係成立公司在美國德拉瓦州設立
之海外公司，被告為成立公司在投資中國大陸崑山友誠公司，因受政府法令限制，曾親自或以友人吳天賜及蔡寶慶名義先匯款至美國SINEW公司 ，再轉匯至中國大陸崑山友誠公司，共計美金五十二萬四千九百七十七元折合新台幣一千七百九十五萬二千零十一元云云，並提出以被告、吳天賜及蔡寶慶名義匯出款項之匯出匯款明細共八紙為據（見偵字第九一五五號卷㈡第二０四至二一四頁）。然證人鄒友誠於原審證稱：伊不知道美國SINEW公司與成立公司有沒有關係 ，伊不知道是否要去海外投資等語（見原審卷㈡第一七三頁）；證人鄒俊傑於原審證稱：成立公司於九十二、九十三年間與銀行往來基本上沒有問題，但被告操作財務出狀況，把錢都匯到國外去，也有私人投資中國大陸的情形，伊不知道美國SINEW公司與成立公司有何關係 ，成立公司亦未開過股東會或董事會決議要去大陸投資，一開始被告是口頭說有人要跟伊公司合作，要到崑山設工廠，甲○○帶伊去看工廠二次，當時伊以為是公司的事情，事後才知道是被告個人去中國大陸的投資，如果是公司投資的，應該大家都是股東，但只有被告一個人的名字等語（見原審卷㈡第一六０、一六三頁）；證人李龍足於原審證稱：伊是成立公司之工程部經理，被告是成立公司之總經理，伊曾聽被告說過他與吳天賜、蔡寶慶去美國投資SINEW公司 ，被告說要給伊作股東，但伊表示伊沒有出錢，伊不要，就把美國公司資料還給被告，伊不知道SINEW公司和成立公司有什麼關係 ，被告曾指示伊去中國大陸看過崑山友誠公司工程，中國大陸崑山友誠公司是被告開的，被告是股東，伊不知道中國大陸崑山友誠公司與成立公司是什麼關係，因為被告是成立公司總經理，被告叫伊去，伊就去，要取得伊之護照影本很簡單，被告要，伊就拿給被告等語（見原審卷㈡第一八０、一八一頁），是被告所謂設立美國SINEW公司轉投資中國大陸崑山友誠公司之事 ，顯未事先徵得成立公司其他人同意甚明。 再依美國SINEW公司之設立登記資料（見偵字第九一五五號卷㈣第七三至二七八頁），未見任何與成立公司相關之記載，且該公司股東除被告外，無一為成立公司之董事或股東，而證人吳天賜、蔡寶慶復均證稱共同投資者為被告，並不知悉被告所謂成立公司參與投資之事（見偵字第九一五五號卷㈢第八九、九０頁）；衡以被告自承：伊迄今並未將中國大陸崑山友誠公司之盈餘實際過給成立公司等語（見原審卷㈢第四０頁），而被告現亦已非成立公司之董事或經理人（見他字第一七二０號影卷第八頁），則成立公司又該如何對美國SI NEW公司或中國大陸崑山友誠公司主張股東權利，被告所謂為成立公司支出投資中國大陸崑山友誠公司之款項云云，顯屬虛妄。是上開款項係其用以供個人投資中國大陸之用，洵無疑義。
③至被告另爭執證人鄒俊傑、李龍足均稱曾到中國大陸看工廠
，顯見公司員工均知悉此事，被告實無不法所有之意圖云云。但證人李龍足已明白證述其係因被告是成立公司總經理之故，而接受被告指示至中國大陸看工廠，並不知中國大陸崑山友誠公司與成立公司有何關聯等情明確，又成立公司內部之機械設備曾遭運往中國大陸崑山友誠公司乙情，業據證人李龍足於原審證述在案（見原審卷㈡第一八二、一八三頁），被告嗣後並曾因此事經鄒友誠、鄒俊傑提出背信及侵占告訴（見偵字第九八八一號影卷第二八四至二九一頁之不起訴處分書），被告或為免成立公司之其他董事質疑其挹注中國大陸崑山友誠公司資金或協助設立設備之正當性，而向其他董事僭稱成立公司投資中國大陸崑山友誠公司，然尚無從推翻本院前揭關於被告個人投資中國大陸崑山友誠公司事實之認定。
⑷其餘一千四百餘萬元部分：
①被告固以證人曾永欽、乙○○、鄒俊傑於原審中均證述成立
公司承包工程有支付佣金，及乙○○前對成立公司提出民事事件中所提出之準備書狀及所附「臺玻TL－建廠工程分析表」等證據均顯示成立公司有支付佣金，並提出成立公司八十一年八月三十一日聯絡單（上載「佣x10%」、「x佣5%」 等語）為據（見原審卷㈡第三三頁），主張成立公司承包工程確有支付佣金之情形，若以小工程案件五％之比例計算，就臺玻公司給付之總貨款三億一千三百零五萬六千六百七十一元，至少會支付一千五百六十五萬餘元佣金，被告確有為成立公司支付佣金，且曾為成立公司支出交際費用云云。然依證人即成立公司包商曾永欽於原審證稱：佣金是臺灣業界承包工程很不好之慣例，最高拿到工程款的十％，最少就吃個飯，伊不知道成立公司承包臺玻公司工程有無支付佣金，伊是聽被告說過佣金之事，但沒有說過付給臺玻公司多少佣金等語（見原審卷㈡第七四頁）；證人乙○○於原審證稱：成立公司承攬工程，被告說需要付佣金，公司帳上是作暫付款，佣金比例都是被告說的，伊在民事事件中所提出證據中所列佣金欄，關於佣金金額都是被告個人寫出來的，由小姐謄上，伊不知道佣金金額是否如被告講的，被告所提出成立公司八十一年八月三十一日聯絡單，是被告跟會計說時間到了要匯錢到他的個人帳戶過票，另關於交際費部分，被告有時會拿收據來報銷，有時會先向會計切傳票，先拿五萬、十萬元在身上，有收據的就記交際費，沒有收據的就列暫付款等語（見原審卷㈡第八九、九一、九三頁）；證人鄒俊傑於原審證稱：佣金部分是由被告與廠商接觸，伊曾經遇過廠商開口要佣金，伊回來告訴被告，由被告自己與廠商接觸，被告沒有正式報告，是用嘴巴說案子要拿多少錢給誰，佣金比例伊聽被告說小的案子五％，大的工程要另談，另伊請領交際費時，要事先填申請書，事後也要拿單據報帳等語（見原審卷㈡第一六四、一六五頁）。是依前揭證人所述，或稱所知悉關於給付臺玻公司佣金之比例或金額均係聽被告所述，或稱業界有可能僅以吃飯或以現金給付佣金，且均稱不知被告與臺玻公司接洽討論佣金之詳情，而被告始終未能陳明其所謂支付佣金之對象及詳細金額，其自為計算主張為成立公司支付一千餘萬元佣金，顯乏所據。又前述證人乙○○證稱成立公司支付佣金及交際費，在會計帳上仍有「暫付款」或「交際費」等紀錄，而被告所提出成立公司八十一年八月三十一日聯絡單，亦顯示其給付其他工程佣金時仍有書立聯絡單請求會計人員撥款等情，但被告主張為成立公司給付臺玻公司佣金及交際費用一千餘萬元，並未提出任何請款單據，或指出究竟記入何筆會計帳目，顯難信為真實。
②況被告就臺玻公司三億一千三百零五萬六千六百七十一元貨
款之資金流向，除匯回成立公司一億四千零二十八萬四千零三十二元、借款予成立公司一億三千零八十萬四千三百八十八元外，就另外四千餘萬元部分，於偵查中並未提及用以支付臺玻公司佣金及交際費用，其先稱：該四千餘萬元係用以支付許楊鉗一百六十萬元、支付鄒友誠八百萬元、為成立公司在美國德拉瓦州設立海外公司投入美金一百萬元云云（見偵字第九一五五號卷㈡第二０頁），嗣因所提出投入海外公司資金之單據僅有美金五十二萬四千九百七十七元，又改稱：該四千餘萬元係用以支付許楊鉗一百六十萬元、支付鄒友誠八百萬元、為成立公司在美國德拉瓦州設立海外公司投入美金五十二萬四千九百七十七元，另為成立公司借款予包商曾永欽二千萬元，曾永欽嗣已還款六百萬元（亦即尚欠款一千四百萬元）云云（見偵字第九一五五號卷㈡第六七頁），及至檢察官於審理中聲請傳訊證人曾永欽（見原審卷㈠第一二九頁），又改稱：被告以往為保護支付佣金之對象，是以聲稱借款給曾永欽，然此並非事實，就此一千四百萬元之佣金（原係二千萬元，但因工程減縮，故有六百萬元退還…），被告不願對會計詳加解釋，是以找包商曾永欽簽發本票，並告知會計該款項係屬借款，且當時被告係向曾永欽表示簽發本票係為整理九十一年之帳目，故曾永欽亦不知被告聲稱曾永欽向成立公司借款，是以實毋庸傳訊曾永欽云云（見原審卷㈠第一四七頁），所述前後不一，顯為拼湊金額而主張支付佣金及交際費用甚明。
⒌綜上，被告所辯各節均屬卸責之詞，委無可採。本件被告侵
占其本於業務關係所持有款項之業務侵占犯行，洵堪認定。至被告於本院審理時請求調閱執行卷宗，證明被告沒有不法所有之意圖云云（見本院卷第一二九頁），因事證已明詳述如前，核無必要，併予敘明。
㈢違反商業會計法部分：
⒈被告對於其將臺玻公司給付之貨款，以借款名義提供予成立
公司一億三千零八十萬四千三百八十八元，並使成立公司會計許珍秀、財務經理呂文璧在轉帳傳票會計憑證上製作成被告借款給成立公司之不實事項等情，並無異詞，此情並有前述成立公司轉帳傳票（見偵字第九一五五號卷㈠第四三至五三頁），明載被告由其個人及向林國華、周添華等人借款後提供資金予成立公司等情，及據證人許珍秀於偵查中證稱：帳上記載「陳總暫借款」，就是公司欠甲○○，總金額是一億三千零八十萬四千三百八十八元等語綦詳（見偵字第九一五五號卷㈡第一七頁）。按商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證，而轉帳傳票係記帳憑證之一種，即屬商業會計法之會計憑證，為商業會計法第十五條、第十七條所明定。被告於案發時為成立公司之負責人，乃商業會計法所稱之商業負責人，其以明知為不實之事項，填製轉帳傳票會計憑證之事實，已臻明確。
⒉被告雖辯稱其向來僅處理公司業務，對於財務、會計及法規
不了解，並無違反商業會計法之故意云云。惟如前述，依成立公司會計憑證之上開不實事項記載，成立公司對被告負有債務，被告之債權人即可依此對該債權主張權利，被告之繼承人亦可依此請求成立公司清償債務，足生種種法律效果，被告乃從商多年之人，對於公司傳票或帳冊等會計資料，不應任為不實事項之記載，豈能諉為不知，其辯稱無違反商業會計法之故意，顯屬卸責之詞，委無可採。
⒊綜上，本件被告填製不實會計憑證而違反商業會計法之犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五
年七月一日施行，又商業會計法於九十五年五月二十四日修正公布，於同月二十六日施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文，該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又「本次刑法法律變更，新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照。就本件新、舊法比較結果：
⒈商業會計法第七十一條第一款關於商業負責人填製不實會計
憑證之處罰規定，法定刑由修正前之「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，修正為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，經比較修正前、後商業會計法第七十一條第一款規定結果，以適用修正前之法律，對被告較為有利。
⒉被告行為後，刑法第三十三條第五款規定罰金刑為新臺幣一
千元以上，以百元計算之，而修正前規定罰金刑為銀元一元即新臺幣三元以上，經比較新、舊法結果，以適用修正前之法律，對被告較為有利。
⒊被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，被告
之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，經比較新、舊法結果，以適用修正前之法律，對被告等較為有利。
⒋被告行為後，刑法第五十五條關於牽連犯之規定業經刪除，
則被告所犯各罪，應予分論併罰，經比較新、舊法結果，以適用修正前之法律，對被告較為有利。
⒌綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正
後刑法第二條第一項所定之「從舊從輕」原則，應適用被告行為時之法律，即修正前之商業會計法、刑法等相關規定，對被告等較為有利。
㈡核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪
，及修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪。被告使不知情之成立公司會計許珍秀、財務經理呂文璧，在轉帳傳票會計憑證上填載被告借款予成立公司之不實事項，為間接正犯。被告前後多次業務侵占及填製不實會計憑證之犯行，時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意所為，均為連續犯，均應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開兩罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條規定從一重之業務侵占罪處斷。檢察官九十六年度偵字第九八八一號併辦意旨書記載併辦事實為：被告擅將成立公司之資金，陸續匯款美金五十萬元至中國大陸崑山友誠公司等情，包含在被告前揭經本院論罪科刑之業務侵占犯行中，與本案為事實上同一案件，本院自應併予審究。至告發意旨另主張被告於九十年二月間，盜用成立公司支票以簽發面額一千萬元支票，及私自兌現臺玻公司以臺支支付之貨款四百七十九萬五千四百五十九元，而均充當其配偶沈清月之贍養費，遭發現後始稱係向成立公司之借款，亦涉有業務侵占之犯行云云。惟此部分事實業經檢察官於起訴書記載爰不另為不起訴處分之理由，且其犯罪手法與本案前揭經論罪科刑之事實不同，難認與本案有何裁判上一罪關係，無法併予審究，併為敘明。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告利用業務之便，侵占成立公司鉅額款項，且使成立公司會計憑證為不實填載，嚴重影響成立公司及股東等之權益，於犯罪後並矢口否認犯行，未見悔意，而其雖於原審提出與成立公司九十八年七月一日和解書一紙（見原審卷㈡第一三
七、一三八頁），然該和解書中成立公司代表人即現任負責人劉文彬，為被告之表妹夫乙情，業據劉文彬於偵查中陳明在卷（見偵字第九一五五號卷㈡第一三七頁），且和解書內容提及成立公司就前述尚未實際取得款項之四千一百九十六萬八千二百五十一元部分，拋棄該請求權等語，顯為對成立公司重大影響之事項，惟未見成立公司股東會或董事會決議同意之相關資料，其合法性尚屬有疑，無法逕為對被告從輕量刑之依據，復依公訴人於原審陳稱：本案涉及金額龐大，對成立公司之所有股東及債權人、債權銀行損害甚大，請求從重量刑等語（見原審卷㈢第四一頁），暨被告犯罪之動機、目的、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑三年。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告以否認犯行為由上訴，請求撤銷改判，為無理由。公訴人以原審量刑過輕為由上訴，請求撤銷改判，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 陳世宗法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如中 華 民 國 99 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條：
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
修正前商業會計法第七十一條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。