臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第881號上 訴 人即 被 告 李弘吉選任辯護人 賴錫卿律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1646號，中華民國99年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第18833 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李弘吉犯如附表壹編號一至四所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表壹編號一至四所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年，如附表貳編號一、二所示第二級毒品甲基安非他命及附表貳編號三所示第二級毒品甲基安非他命殘渣袋壹只，均沒收銷燬，販賣毒品所得新臺幣肆仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表貳編號四至六所示之物，均沒收。
事 實
一、李弘吉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所有如附表貳編號五所示門號0000000000號黑色行動電話，作為販賣之聯絡工具，為下列行為：
（一）民國98年7 月17日下午某時許，戴永裕與李弘吉聯絡後，前往臺北市○○區○○街○○巷○○號6 樓之李弘吉住處樓下，以新臺幣（下同）500 元之代價，向李弘吉購買淨重約
0.2 公克之甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命，下同）1 包，一手交錢一手交貨完成交易。
（二）98年7 月17日晚間9 時10分許，戴永裕因同日（如上㈠所載）向李弘吉購得之甲基安非他命品質不佳，復撥打前揭行動電話與李弘吉聯絡洽談購買甲基安非他命事宜（談話內容詳如附表叁編號一所載），李弘吉允諾後，戴永裕隨即至李弘吉位在臺北市○○區○○街○○巷○○號6 樓住處巷口附近，以1,200 元之代價，向李弘吉購得淨重約為0.5公克之甲基安非他命1 包，一手交錢一手交貨完成交易。
（三）98年7 月22日晚間9 時34分許，戴永裕再度撥打前揭行動電話與李弘吉聯絡（談話內容詳如附表叁編號三所載），表示欲向李弘吉購買甲基安非他命，李弘吉允諾後，隨即約於十分鐘後，將淨重約0.5 公克甲基安非他命1 包送至戴永裕住處，以1,300 元之代價售予戴永裕，一手交錢一手交貨完成交易。
（四）98年8 月5 日下午4 時至6 時許，孫青雨先以其持用之行動電話與李弘吉聯絡（對話內容詳如附表叁編號四至六所示），二人相約在臺北市○○區○○街○○巷內，由孫青雨以1,400 元之代價，向李弘吉購得如附表貳編號一所示甲基安非他命1 包（重量如附表貳編號一備註欄所載），當場一手交錢一手交貨，完成交易後，隨即為警當場查獲，並扣得孫青雨所購得之上開甲基安非他命1 包，而循線至臺北市○○區○○街○○巷○○號5 樓、6 樓，查扣李弘吉所有之如附表貳編號二至十、十二所示之物。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
（一）證人孫青雨之警詢筆錄（見偵卷第16頁至第23頁）證據能力部分：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人孫青雨在警詢中陳稱：扣案毒品是以1400元向被告買來的等語，與其在本院審理時證稱：98年8 月5 日被查獲之毒品不是被告販賣給伊，被告在警局有將1400元還給伊，因為被告沒有將毒品給伊云云，所述不符，觀諸證人孫青雨於警詢中之陳述，與其警詢筆錄製作內容相符，詢問過程係以一問一答方式進行，員警詢問語氣平順，沒有粗暴、脅迫或不正誘導之情，經原審當庭勘驗該筆錄製作當時之錄音帶，製有筆錄在卷可考（見原審卷㈠第252 頁反面至第260 頁反面），可見孫青雨之警詢筆錄係按其陳述內容為記載，未受不正干擾，當具有可信性，且為證明被告李弘吉是否有販賣甲基安非他命犯行所必要，揆諸前開說明，應有證據能力。被告及其辯護人認無證據能力云云，顯係忽略上開傳聞法則例外之規定，自不足採。
（二）證人戴永裕、孫青雨於檢察官面前之證述筆錄（見偵卷第
136 頁至第137 頁、第179 頁至第180 頁、第140 頁至第
141 頁）及吳森熊於檢察官面前之供述筆錄（見偵卷第14
4 頁至第145 頁）證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再者，依司法院大法官解釋釋字第582 號解釋理由書，共同被告於審判外之陳述，應依刑事訴訟法第159 條第1項之規定來認定得否作為證據。參酌該條項之立法說明，條文所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 至第
159 條之5 、第206 條等規定，或其他法律特別明文者，來認定是否具有證據能力，則依同法第159 條之1 第2 項之規定及其立法說明，除顯有不可信之情況者外，檢察官訊問被告所得之供詞，得為證據。經查，戴永裕、孫青雨在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（偵卷第139 頁、第143 頁），未見有何不法取證之情事，依上開規定，戴永裕、孫青雨在檢察官之陳述筆錄，自得作為本案證據使用。被告與其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，也未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，僅指該項證據為傳聞證據，忽略前開例外規定，尚有誤會。至於證人吳森熊於偵查中向檢察官為陳述時，並未經具結，是其向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第158 條之3之規定，自無證據能力。
（三）戴永裕之警詢筆錄（見偵卷第30頁至第35頁、第42頁至第44頁）證據能力部分：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159 條之2 所明定。該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。被告於原審準備程序中不同意戴永裕之警詢筆錄有證據能力。經查，關於被告如何於上開時地販賣甲基安非他命與戴永裕等項，戴永裕在原審及本院審判中證述綦詳，較諸其在警詢中之供述內容更為詳細，是其警詢筆錄非為證明本件犯罪事實所必要，未具有不可取代性，揆諸前開規定，應無證據能力。
（四）如附表叁所示門號0000000000號行動電話通訊監察譯文：按通訊監察錄音帶，係以錄音機將監察電話之通訊內容，直接錄在空白錄音帶上製成。其係非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，固有證據能力，最高法院97年度台上字第6611號判決要旨可參。如附表叁所示之通訊監察譯文，係員警經原審法院核發之通訊監察書，合法監聽被告持用之門號0000000000號行動電話，將被告與他人之通話內容錄入光碟內儲存之證據，且經原審當庭播放該通訊監察錄音光碟以為勘驗等情，有原審98年7 月15日通訊監察書、勘驗筆錄附卷可參（見原審卷㈠第104 頁至第10
7 頁），揆諸上開說明，如附表叁所示之通訊監察譯文，應有證據能力。
二、實體部分訊據上訴人即被告李弘吉固坦認：門號0000000000號行動電話為其所有，卷附之通訊監察譯文，確為其就毒品有關之對話內容，警方於98年8 月5 日在臺北市○○區○○街○○巷○○號5 、6 樓所扣得如附表貳所示之物均為其所有等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品罪嫌，辯稱：其未曾販賣甲基安非他命予戴永裕，係戴永裕為求脫免清償債款，另挾怨報復被告先前指證戴永裕販賣毒品，而為誣指，又扣案每只夾鍊袋之重量即有0.2 公克，原判決認定販賣毛重0.2 公克之毒品予戴永裕，戴永裕豈會以500 元之代價向被告購買空夾鍊袋；被告亦未販賣甲基安非他命予孫青雨，係2 人協議以2,700 元一人出一半出資合購，98年8 月5 日確有向孫青雨收1,400 元，但是沒有拿毒品給他，因為賣毒品的人還沒有到云云。辯護人則另為被告辯護稱：戴永裕既已積欠被告款項未還，被告不可能再販賣毒品予戴永裕，又孫青雨身上被查獲者為含袋重0.5 克，淨重0.346 克，不符合譯文所述
1 克2700元，於警詢時，係受員警以供出毒品來源可以減刑等語誘導所致。經查：
（一）被告分別於犯罪事實欄一㈠至㈢所示時地，販賣甲基安非他命予戴永裕，收得同上所載之現金等事實，為戴永裕於原審審理時一一證述明確（見原審卷第206 頁至第211 頁、第212 頁反面至第213 頁）；又關於事實一㈡該次毒品交易之地點，證人戴永裕於偵查中證稱：「是我打電話跟他（指被告）要半個安非他命（應係甲基安非他命之誤），價格是1300元，當天是我去他位於梧州街的巷口拿的，當天我有拿到，錢也有給他。」等語（見偵卷第179 頁），佐以98年7 月17日晚間9 時10分至21分被告與戴永裕之通聯紀錄（見原審卷㈡第45頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第六隊之通訊監察譯文（見偵查卷第74頁）及遠傳電信股份有限公司99年3 月31日函覆本院之該公司基地台訊號涵蓋範圍圖所示（見本院卷第65頁），戴永裕與被告交易毒品之地點，應係在被告住處附近巷口；另關於事實一㈢該次毒品交易之地點，證人戴永裕於偵查中證稱：「是我叫他（指被告）送半克的安非他命（應係甲基安非他命之誤）到我家，李弘吉當天有送到我家，我有給他1300元。」等語（見偵卷第137 頁），復於本院審理時證稱：被告有將毒品送到伊家等語（見本院99年12月21日審判筆錄），佐以98年7 月22日晚間9 時至10時李弘吉前揭行動電話之通聯紀錄（見原審卷㈡第57、58頁）、98年
7 月22日晚間9 時34分許，被告與戴永裕之通訊譯文（見原審卷㈠第105 頁即附表叁編號三），及遠傳電信股份有限公司99年3 月31日函覆本院之該公司基地台訊號涵蓋範圍圖所示（見本院卷第65頁），是依基地台之位置及通聯譯文觀之，堪認證人戴永裕上開證稱本次交易地點係在其住處，應為可採；至證人戴永裕於原審證稱：伊接完電話馬上過去被告家中（拿毒品）云云（見原審卷㈠208 頁），應係證人記憶不清所致，此觀檢察官於原審質問證人戴永裕何以偵查中與審理中證詞就交易地點有所不符，證人戴永裕答以：次數太多，記不起來等語可明。另證人戴永裕於本院審理時證稱：我是用手機打電話聯絡被告李弘吉，向他購買毒品，98年7 月17日中午向被告買0.2 公克50
0 元，晚上買0.5 公克1200元，7 月22日晚上9 時30分跟我買0.5 公克1300元，這裡面毒品的重量，被告說是『實重』，沒有含分裝袋的重量等語（見本院99年12月21日審判筆錄）；核與戴永裕於偵查中證述分別於上開3 個時間，向被告購得甲基安非他命等語相符（見偵卷第137 頁、第179 頁至第180 頁）。又如附表編號一、三所示之通訊監察錄音譯文，確屬被告與戴永裕間之對話乙節，為原審當庭勘驗通訊監察錄音譯文光碟，製有筆錄在卷可考（見原審卷㈠第104 頁反面至第105 頁），復為被告及戴永裕於原審審理時陳述屬實（見原審卷㈠第40頁反面、第206頁、第207 頁反面）。參酌如附表叁編號一所示之通訊監察譯文所示，戴永裕確以「你在家喔」、「我等一下半個」、「下午那500 的，馬上燒馬上沒有，海波又多」、「味道是不錯，但是燒了馬上沒有，燒了馬上沒有，不耐燒，好啦，我等會過去」等語通知被告，被告也回應「好啊」、「怎會不好」、「會嗎」、「但不過，味道不會吧」，可見被告確實先於同日下午某時許，販賣500 元之甲基安非他命予戴永裕，惟經戴永裕施用後，效果甚差，因此聯絡被告抱怨，被告為推卸自己販賣不良毒品之責，不斷安撫戴永裕，戴永裕因毒癮未獲滿足，再向被告要求購買半個甲基安非他命，亦為被告所應允。參酌如附表叁編號三所示通訊監察譯文所載，戴永裕以「你喔，給我送半個來我家好嗎？」通知被告，被告經戴永裕之請託後，應稱「好啦」，是被告對戴永裕提出欲購買甲基安非他命之要約，亦為承諾，則通訊監察譯文所示之情，均與戴永裕於偵查、原審及本院審理時所證之情，互相吻合。再者，戴永裕經緝獲採尿送驗後，其尿液確實呈現安非他命類陽性反應，其中甲基安非他命之濃度高達26010ng/ml乙情，亦有臺北市政府警察局刑事警察大隊98年8 月24日北市警刑大六字第09831830800 號函及函附之尿液檢驗委驗單及濫用藥物檢驗報告附卷可參（見98年度毒偵卷第2350號第81頁至第83頁），顯見戴永裕的確施用甲基安非他命成癮，存有向被告購買施用之動機。勾稽以上，足徵戴永裕證稱其分別於犯罪事實欄一㈠至㈢所示時地，向被告購得如前所示價格之甲基安非他命等語，應屬事實。
（二）被告於犯罪事實欄一㈣所記之時地，販賣同上所載價格之甲基安非他命予孫青雨等事實，為孫青雨於警詢及偵查中證述明確。又如附表叁編號三至五所示通訊監察錄音譯文，經原審當庭勘驗，確屬孫青雨與被告談話內容乙情，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第105 頁反面至第106 頁），且被告於本院準備程序中自承：這些通話內容是在講毒品沒錯等語（見本院卷第56頁）。參酌如附表叁編號四之通訊監察錄音譯文所示，孫青雨先以「你在哪裡」、「1個多少」、「我等會過去拿，那要等嗎」等語詢問被告，被告應稱「艋舺啊」、「1 個…算你27」、「應該不用」等語，又如附表叁編號五之通訊監察錄音譯文所述，孫青雨以「你身上沒有喔」、「你在哪裡」等語詢問被告，被告回應「有啦，我要一個一個處理，別這樣」、「梧州街」，再如附表叁編號六之通訊監察錄音譯文所載，孫青雨通知「喂，梧州街跟桂林路口」、「好啦，我3 分鐘到」，被告答稱「隨便啦，就是梧州街我在這裡吃東西啦」等語，顯示孫青雨先以其持用之行動電話聯絡被告，詢問被告所在及甲基安非他命之售價，被告隨即報價並應允販賣，之後孫青雨再度確定被告所在地及何時可以取得甲基安非他命，最終雙方約定於梧州街見面等情，均與孫青雨於警詢及偵查中證述之詞一致。再者，孫青雨遭逮捕當天，為警於其身上扣得其向被告購買之如附表貳編號一所載之甲基安非他命1 包乙事，為孫青雨於警詢及偵查中證稱明確，並有甲基安非他命1 包扣案可資佐證，復有交通部民用航空局航空醫務中心98年8 月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書乙紙在卷可徵（見偵卷第174 頁），可見孫青雨當日的確購得甲基安非他命後，離開現場之際始為警查獲。參酌前述，堪認孫青雨證稱其於上開時地向被告購得甲基安非他命等語，應為真實。至於證人孫青雨於本院審理時翻異前詞，證稱：被查獲之毒品不是被告販賣給伊，被告在警局有將1400元還給伊，因為被告沒有將毒品給伊云云，惟衡諸常情，購買物品應係一手交錢一手交貨，且若果被告當時沒有毒品，何以在電話中，孫青雨詢問「你身上沒有喔？」，被告答稱：「有啦，我要一個一個處理，：」，孫青雨並隨即搭計程車與被告會面，是證人孫青雨於本院所為證詞，應係事後迴護被告之詞，不足採信。
（三）按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品甲基安非他命為政府所列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟被告無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出讓甲基安非他命以換取金錢之舉？又販賣甲基安非他命屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶盛、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。經查：被告於原審審理時供稱：1, 000元可以購買0.3 至0.35公克的甲基安非他命，1 公克約3,000 元，2 公克約5,000 元，拿越多越便宜（見原審卷㈠第280 頁反面）；足認被告取得毒品甲基安非他命之成本，因被告購買的量多寡、質純與否而有差異；又被告有施用第二級毒品之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告於原審審理時供稱其只要領薪水就會想去拿安非他命（見原審卷㈠第282 頁反面），參酌扣案如附表貳所示之物，有扣得甲基安非他命2包、盛裝甲基安非他命之殘渣袋及相關之施用器具，可見被告有施用甲基安非他命之需求，也有向外取得甲基安非他命之能力，藉著低價販入甲基安非他命，再分裝高價販出。再者，被告於原審審理時供認其為臨時工，沒有存款也沒有財產等情，顯見被告經濟狀況不佳，憑靠被告工作所賺取之金錢，無法供購買毒品所需，被告必須利用販入毒品之機會，再復行販出，藉此從中價差牟利，足認被告有販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。
（四）被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：
１、戴永裕於原審審理時證稱：我有欠被告七、八千元，是購買甲基安非他命欠的；雖然我沒有還他錢，因為我還有現金給他，所以他還是賣我，我那次跟他買時，他沒有要求我要先還他；他有跟我要過錢，很久了，叫我有錢多少還一點給他；我不是因為欠被告錢，他一直要我還錢，才挾怨報復等語（見原審卷㈠第210 頁反面至第211 頁），則戴永裕雖有積欠被告債款，參酌如附表叁編號一至三所示被告與戴永裕之通話內容，被告均未向戴永裕催討欠款，反而對於戴永裕之購毒要約，均一一應允，可見被告與戴永裕間並未因欠款乙事心生仇隙，戴永裕也不會為區區數千元，干冒偽證罪責誣指被告入罪，被告辯稱本案係因戴永裕為脫免債務而誣陷其入獄云云，自不可採。
２、被告辯稱其前於98年6 月22日另案為警查獲時，在警詢時指稱其曾向綽號阿裕之男子購買甲基安非他命以供施用，戴永裕因而挾怨抱復云云。惟查，被告於前開警詢筆錄中稱：我與綽號阿裕之男子沒有仇恨或金錢糾紛（見98年度偵字第1940號卷第5 頁至第9 頁），已與被告於原審審理時自承其與戴永裕間有債務糾紛云云，前後不一。又戴永裕於原審審理時證稱：我是作完筆錄後，才知道被告咬我這件事情；不是因為他先咬我，我生氣才故意虛編事情咬他（見原審卷㈠第211 頁反面），佐以如附表叁編號一至三所示通訊監察錄音譯文所示，均係戴永裕向被告購買甲基安非他命之通話紀錄，未見被告致電予戴永裕要求購買，可見戴永裕所證，應非虛妄，是被告辯稱被告先前指證戴永裕販賣，而遭誣指，顯係臨訟推托之詞，委無可採。至於被告另稱其與戴永裕於98年7 月17日各出500 元合購毒品云云，均與戴永裕於原審審理及偵查中之證詞不符，並與如附表叁編號一、三所示譯文內容相差甚遠，益顯被告推卸責任之情，洵無可採。
３、被告固以98年8 月5 日下午5 時26分8 秒之通訊監察譯文，證明其係與孫青雨合資購買甲基安非他命（見原審卷㈠第106 頁反面至第107 頁）。惟查，孫青雨於警詢、偵查均一一指證其係向被告購買甲基安非他命，而非與被告共同合購，參酌如附表叁編號四至六通訊監察譯文所載，孫青雨向被告表明購買甲基安非他命之意，並詢問售價及取貨位置，被告隻字未提共同購買之意，反而稱「我要一個一個處理，別這樣」（見編號五之譯文所載）。再細觀被告所舉之前揭通訊監察譯文，被告係以「你快來，我一個逗陣的在這邊」、「1 節怎算？」，對方回覆「都沒動啊，18啊」、「可以接受這樣，ok？」，對照被告回覆孫青雨係「1 個…算你27」等語（見編號四之譯文），可見被告對外接受之訊息和對孫青雨之報價，存有差距，被告非為孫青雨代購而已，足見被告所辯，與事實不符，顯不可採。至於被告另稱沒有說如附表叁編號四譯文所載「算你」27乙語，然該通通話內容，經原審當庭勘驗通訊監錄音光碟，製有筆錄在卷可載，被告通話內容均如附表叁編號四所示，被告所辯，難以採信。
４、孫青雨於警詢時，先向員警陳述向被告購得毒品乙事後，員警才告知供出毒品來源因而破獲者，可依法減刑等情，為原審當庭勘驗孫青雨於警詢時之錄音，製有筆錄在卷可參（見原審卷㈠第255 頁反面），是孫青雨指證被告販賣毒品乙事，非受員警誘導所供，又衡諸毒品偵查實務，員警均會告知每一位被告此項訊息，參酌被告於另案警詢時，員警亦有告知被告若提供情資（販賣毒品等）因而破案者，得減輕刑責（見98年度偵字第1940號卷第5 頁至第9頁），益徵孫青雨之指證，非受員警誘導所致，辯護人執此辯詞，顯不可採。
５、蘇敏宜於原審審理時證稱：（問：然後你有無聽到警察說「如果你們不說東西跟李弘吉買的話，你們不能交保？」）有，我就回頭看一下他們，看發生什麼事情，我有聽到這些話，我聽到他們的對話，我已經在他們旁邊（見原審卷㈠第187 頁）。然而，戴永裕於原審審理時證稱員警沒有威脅說一定要指認被告否則不能交保（見原審卷㈠第21
2 頁），孫青雨於警詢時之錄音帶業經原審全程勘驗，均未見員警以前詞恫嚇孫青雨。又蘇敏宜為上開證詞時，係經被告不斷誘導詢問，被告均先陳述一段事實後，再由蘇敏宜回答「對」、「有」等，然而蘇敏宜經檢察官詰問或原審訊問時，多以「我不知道，我只道他們搜到時說有安非他命，我那時情形很糟」、「當時我只想處理好我的事情，所以我沒有想這麼多」等語回應，由此可見，蘇敏宜當時既已身心狀況如此低劣，為何僅對被告誘導詢問之問題可以清楚回答，對於其他人所問之問題，卻多語焉不詳，足徵蘇敏宜上開證詞，顯為附和被告之詞，難認屬實。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告基於營利之意圖，販賣甲基安非他命之上述犯行洵堪認定，應依法論科。
（六）「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。
三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。被告及其辯護人於原審審理時聲請勘驗被告、戴永裕及蘇敏宜於警詢及偵查中之錄音帶及錄音錄影光碟，以證明被告於警詢時受到不公平對待。惟查，戴永裕及蘇敏宜於審理時均以證人身分到庭接受交互詰問，就上開待證之事項，均已證述清楚。又被告於警詢及偵查中之供述，經原審提供與被告一一觀覽後，被告亦供認按其意思為記載（見原審卷㈠第103 頁），且與被告在原審審理時供述內容一致，是被告及辯護人上開證據調查聲請欲證明之事項，已為明確，無調查必要，應依上開規定予以駁回。又被告於本案警詢及偵查中之供述筆錄內容，均與本院審理時之供詞相符，本判決內亦未引用作為對被告不利認定之證據，自無再行重複調查之必要，其證據能力之有無，即無庸贅述，併予指明。再者，被告聲請將扣案如附表貳編號一及二所示甲基安非他命送鑑成份是否相同，用以證明扣案如附表貳編號一所示甲基安非他命非被告交與孫青雨，惟扣案如附表貳編號一及二所示之物，經送驗後，均屬甲基安非他命乙情，詳如附表貳備註欄所示，縱使兩者濃度、品質有所不同，其可能肇因於進貨時間、對象不同而有所差異，不足證明非由同一人所販賣，被告此項證據調查之聲請，與本案被告有無販賣甲基安非他命與孫青雨無重要關係，按前述規定，應予駁回。另被告聲請勘驗扣案分裝袋之重量為何，惟查，證人戴永裕既已到庭證稱：被告係以「淨重」為據販售毒品，故亦無勘驗分裝袋重量之必要，附此敘明。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院95年第8 次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。再按毒品危害防制條例第4 條、第11條、第11之1 、第17條、第20條、第25條，業於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號修正公布，依法務部98年6 月8 日法檢字第0980802279號函認依毒品危害防制條例第36條規定，修正條文自公布後6 個月施行（並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項有關販賣第二級毒品之法定本刑，業於98年5 月20日修正公布，於公布6 個月後之98年11月20日起施行，則毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣七百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣一千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第四條第二項之規定有利於被告。
四、核被告所為就犯罪事實一㈠至㈣，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為販賣甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，⑴刑事訴訟法第158條之3 規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。證人吳森熊於偵查中向檢察官所為陳述，並未經具結，依上開規定，其偵查中之證言自無證據能力，原判決認證人吳森熊於偵查中所為陳述具有證據能力，自有違誤；⑵被告就事實一㈠至㈢販賣甲基安非他命予戴永裕，均係以「淨重」為計算，原審認定係以「毛重」為計算，尚有未洽；⑶事實一㈡、㈢之交易地點應分別在「被告住處巷口附近」及「戴永裕住處」，原審認定均係在「被告住處」，亦有未合；被告提起上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之販毒行為，非僅戕害身心，有害國民健康，復可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺；被告販賣之對象共2 人，次數共4 次，得款4,400 元，足見被告販賣之對象非廣，價額非鉅，顯與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之大毒梟迥然不同，危害社會之程度亦有差別，被告染有施用甲基安非他命之惡習，而施用毒品者常因購買價格不低之毒品，導致傾家蕩產，其為圖供給自己施用毒品無虞，往往鋌而走險步上販賣一途，被告本身亦因施用毒品而飽受毒癮折磨；被告於審理時一再推卸責任，不具悔意，兼衡酌本案被告智識、家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表壹宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑。
六、沒收部分：
（一）扣案如附表貳編號一、二、三所示之甲基安非他命及遺有甲基安非他命無法析離之殘渣袋1 只，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，分別宣告沒收銷燬之。其中，附表貳編號二、三之物，為拘獲被告時查獲之毒品，應於被告最後一次犯行即附表壹編號四所示之罪主文項下，宣告沒收銷燬之。附表貳編號一所示甲基安非他命，為被告販賣予孫青雨之物，應於被告販賣予孫青雨部分，即如附表壹編號四所示之罪主文項下宣告沒收銷燬之。
（二）毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之。」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。則：
１、被告前述犯罪事實欄一㈠至㈣所示販賣甲基安非他命所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別如附表壹編號一至四所示在其所犯各罪主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
２、附表貳編號五所示之黑色行動電話，為被告所有，供聯絡販賣毒品所用乙情，有如附表叁所示通訊監察譯文可證，是應於如附表壹所示被告所犯各罪之主文欄下宣告沒收之。
３、如附表貳編號四、六所示之物，為被告所有乙情，為被告於原審審理時供認明確（見原審卷㈠第40頁、第101 頁），均可用於包裹甲基安非他命，衡情具有避免甲基安非他命裸露受潮及方便攜帶之功能，可供被告預備販賣甲基安非他命所用，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告最後1 次犯行之主文項下宣告沒收。
４、至於扣案如附表貳編號七至十、十二之物，無證據證明與本案被告販賣甲基安非他命之犯行有關聯性，附表貳編號十一亦非被告所有之物，爰不另沒收之宣告。至於起訴書記載孫青雨經查扣時為警當場扣得現金1,400 元，卷內查無扣案紀錄，臺北市政府警察局刑事警察大隊亦回覆於查獲時，未扣得現金1,400 元，有該隊98年11月5 日北市警刑大六字第09835115200 號函在卷可考（見原審卷㈠第15
4 頁），是起訴書此部分之記載，尚有錯誤，末予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第
2 款、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 杜宜寧中 華 民 國 100 年 1 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰附表壹：（被告李弘吉販賣第二級毒品之宣告刑一覽表）┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 宣告刑之內容 │├──┼─────┼─────────────────┤│ 一 │犯罪事實欄│處有期徒刑柒年貳月，販賣毒品所得新││ │一㈠所載販│臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒││ │賣甲基安非│收時，以其財產抵償，附表貳編號五所││ │他命與戴永│示行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收││ │裕部分 │。 │├──┼─────┼─────────────────┤│ 二 │犯罪事實欄│處有期徒刑柒年肆月，販賣毒品所得新││ │一㈡所載販│臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不││ │賣甲基安非│能沒收時，以其財產抵償之，附表貳編││ │他命與戴永│號五所示行動電話壹支（含SIM 卡壹張││ │裕部分 │）沒收。 │├──┼─────┼─────────────────┤│ 三 │犯罪事實欄│處有期徒刑柒年陸月，販賣毒品所得新││ │一㈢所載販│臺幣壹仟叁佰元沒收，如全部或一部不││ │賣甲基安非│能沒收時，以其財產抵償之，附表貳編││ │他命與戴永│號五所示行動電話壹支（含SIM 卡壹張││ │裕部分 │）沒收。 │├──┼─────┼─────────────────┤│ 四 │犯罪事實欄│處有期徒刑柒年捌月，販賣毒品所得新││ │一㈣所載販│臺幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不││ │賣甲基安非│能沒收時，以其財產抵償之，附表貳編││ │他命與孫青│號五所示行動電話壹支（含SIM 卡壹張││ │雨之犯行 │）沒收。扣案如附表貳編號一、二所示││ │ │第二級毒品甲基安非他命及附表貳編號││ │ │三所示之第二級毒品甲基安非他命殘渣││ │ │袋均沒收銷燬，扣案如附表貳編號四及││ │ │六所示之物均沒收。 │└──┴─────┴─────────────────┘附表貳：
┌──┬───────┬────┬─────────────────────┐│編號│物 品 名 稱│數量 │備註 │├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│一 │第二級毒品甲基│1包 │㈠、白色透明結晶1 袋，毛重0.5460公克，淨重││ │安非他命 │ │ 0.3460公克，取樣0.0001公克，驗餘淨重0.││ │ │ │ 3459公克。 ││ │ │ │㈡、參交通部民用航空局航空醫務中心98年8 月││ │ │ │ 21日航藥鑑字0000000 號鑑定書（偵卷第17││ │ │ │ 4頁）。 ││ │ │ │㈢、為警於98年8 月5 日下午6 時許，在臺北市││ │ │ ○ ○○區○○街○○巷內逮捕孫青雨時所查扣。││ │ │ │㈣、為被告李弘吉販賣予孫青雨之物。 │├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│二 │第二級毒品甲基│1包 │㈠、白色透明結晶1 袋，淨重0.1000公克，取樣││ │安非他命 │ │ 0.0001公克，餘重0.0999公克。 ││ │ │ │㈡、參交通部民用航空局航空醫務中心98年8 月││ │ │ │ 21日航藥鑑字0000000 號鑑定書（偵卷第17││ │ │ │ 6 頁）。 ││ │ │ │㈢、為警於98年8 月5 日下午6 時許，在臺北市││ │ │ ○ ○○區○○街○○巷○○號5 樓蘇敏宜攜帶之皮││ │ │ │ 包內所查扣。 ││ │ │ │㈣、為被告李弘吉所有，交與蘇敏宜持有之物。│├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│三 │第二級毒品甲基│1只 │㈠、經檢驗結果有甲基安非他命殘留。 ││ │安非他命殘渣袋│ │㈡、參法務部調查局98年10月29日調科壹字第09││ │ │ │ 000000000 號鑑定書（見原審卷第139 頁）││ │ │ │ 。 ││ │ │ │㈢、為警於98年8 月5 日下午6 時許，在臺北市││ │ │ ○ ○○區○○街○○巷○○號6 樓內所查扣。 ││ │ │ │㈣、為被告李弘吉所有之物。 │├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│四 │編號二之第二級│1只 │包裝編號二之甲基安非他命外包裝袋1 只，為包││ │毒品甲基安非他│ │裹被告意圖營利而販售之甲基安非他命，防止其││ │命外包裝袋 │ │裸露、逸出、潮濕，便於攜帶、持有毒品，因非││ │ │ │屬第二級毒品，且經鑑定機關就之與毒品分別鑑││ │ │ │析，該空包裝袋與所盛裝之毒品甲基安非他命，││ │ │ │並無不可析離之關係，故不能視為毒品之一部分││ │ │ │而併與沒收銷燬。 │├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│五 │黑色行動電話 │1 支 │㈠、內含門號0000000000號SIM 卡1 張之黑色行││ │（門號00000000│ │ 動電話。 ││ │48號，含SIM 卡│ │㈡、為被告李弘吉所有，供被告李弘吉與戴永裕││ │1支） │ │ 、孫青雨聯絡購買甲基安非他命所用。 ││ │ │ │㈢、為警於98年8 月5 日下午6 時許，在臺北市││ │ │ ○ ○○區○○街○○巷○○號6 樓內所查扣。 │├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│六 │透明夾鏈袋 │72只 │㈠、為被告李弘吉所有。 ││ │ │ │㈡、夾鏈袋外觀乾淨，未使用，有證物照片可證││ │ │ │ （見偵卷第97頁），顯供被告李弘吉預備供││ │ │ │ 其分裝甲基安非他命以利販賣之物。 ││ │ │ │㈢、為警於98年8 月5 日下午6 時許，在臺北市││ │ │ ○ ○○區○○街○○巷○○號6 樓內所查扣。 │├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│七 │酒精燈 │1個 │無證據證明與本案被告李弘吉販賣甲基安非他命││ │ │ │所用之物。 │├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│八 │FM2 │3 包，共│無證據證明與本案被告李弘吉販賣甲基安非他命││ │ │31顆 │有關之物。 │├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│九 │玻璃吸食器 │1組 │無證據證明與本案被告李弘吉販賣甲基安非他命││ │ │ │所用之物。 │├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│十 │塑膠吸食器 │1個 │無證據證明與本案被告李弘吉販賣甲基安非他命││ │ │ │所用之物。 │├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│十一│編號一所示甲基│1只 │為孫青雨向被告李弘吉所購得之物，已非被告李││ │安非他命外包裝│ │弘吉所有。 ││ │袋 │ │ │├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│十二│塑膠鏟子 │1只 │㈠、無證據證明與本案被告李弘吉販賣甲基安他││ │ │ │ 非命所用之物。 ││ │ │ │㈡、臺北市政府警察局刑事警察大隊98年12月10││ │ │ │ 日北市警刑大六字第09832748600 號函。（││ │ │ │ 見原審卷㈠第225頁至第226頁） │└──┴───────┴────┴─────────────────────┘附表叁：被告李弘吉持用如附表貳編號五所示行動電話監聽譯文┌──┬─────┬───────────────┬─────┬──────┐│編號│通話時間 │通 話 內 容 │基地台 │對應犯罪事實│├──┼─────┼───────────────┼─────┼──────┤│一 │98.7.17 │A：戴永裕即發話方 │臺北市萬華│犯罪事實一㈠││ │21：10：32│ 門號00-0000000○號 ○區○○路1 │、㈡ ││ │ │B：李弘吉即受話方 │段200 號11│ ││ │ │ 門號0000000000號 │樓頂 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │A ：你在家喔 │ │ ││ │ │B ：對啊 │ │ ││ │ │A ：我等一下半個 │ │ ││ │ │B ：好啊 │ │ ││ │ │A ：東西不好 │ │ ││ │ │B ：怎會不好？ │ │ ││ │ │A ：馬上燒馬上沒有 │ │ ││ │ │B ：會嗎？ │ │ ││ │ │A ：會啊，下午那500 的，馬上燒│ │ ││ │ │ 馬上沒有，海波又多 │ │ ││ │ │B ：但不過，味道不錯吧 │ │ ││ │ │A ：味道是不錯，但是燒了馬上沒│ │ ││ │ │ 有，燒了馬上沒有，不耐燒，│ │ ││ │ │ 好啦，我等會過去 │ │ │├──┼─────┼───────────────┼─────┼──────┤│二 │98.7.22 │A：戴永裕即發話方 │臺北市萬華│ ││ │17：10：41│ 門號00-0000000○號 ○區○○○路│ ││ │ │B：李弘吉即受話方 │3段218巷12│ ││ │ │ 門號0000000000號 │號6 樓頂 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │A ：你那邊有喔 │ │ ││ │ │B ：是啊 │ │ ││ │ │A ：有喔，他大概7 點，7點會來 │ │ ││ │ │ 我再打給你 │ │ ││ │ │B ：新竹的喔... 好啦，好啦，多│ │ ││ │ │ 少？ │ │ ││ │ │A ：我不知道 │ │ ││ │ │B ：好啦好啦 │ │ │├──┼─────┼───────────────┼─────┼──────┤│三 │98.7.22 │A：戴永裕即發話方 │臺北市萬華│犯罪事實一㈢││ │21：34：25│ 門號00-0000000○號 ○區○○○路│ ││ │ │B：李弘吉即受話方 │3段218巷12│ ││ │ │ 門號0000000000號 │號6 樓頂 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │A：你喔，給我送半個來我家好嗎 │ │ ││ │ │ ？ │ │ ││ │ │B ：我就全身軟趴趴啊 │ │ ││ │ │A ：不然我過去，我過去還要穿衣│ │ ││ │ │ 服，用走的全身很熱 │ │ ││ │ │B ：我在退藥，我剛起來 │ │ ││ │ │A ：拜託你啦 │ │ ││ │ │B ：好啦 │ │ │├──┼─────┼───────────────┼─────┼──────┤│四 │98.8.5 │A：孫青雨即發話方 │臺北市萬華│犯罪事實一㈣││ │16：47：31│ 門號000000000○號 ○區○○路 │ ││ │ │B：李弘吉即受話方 │160號 │ ││ │ │ 門號0000000000號 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │B：喂 │ │ ││ │ │A：喂，你人在哪裡？ │ │ ││ │ │B：艋舺啊 │ │ ││ │ │A：艋舺喔 │ │ ││ │ │B：對啊 │ │ ││ │ │A：1個多少？ │ │ ││ │ │B：1個.....算你27 │ │ ││ │ │A：好，我等會過去拿，那要等嗎 │ │ ││ │ │ ？ │ │ ││ │ │B：應該不用吧 │ │ ││ │ │A：不用喔，那你現在可以先過去 │ │ ││ │ │ 拿，我等一下就過去 │ │ ││ │ │B：好啦 │ │ │├──┼─────┼───────────────┼─────┼──────┤│五 │98.8.5 │A：孫青雨即發話方 │ │犯罪事實一㈣││ │17：21：11│ 門號0000000000號 │ │ ││ │ │B：李弘吉即受話方 │ │ ││ │ │ 門號0000000000號 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │B：喂 │ │ ││ │ │A：喂 │ │ ││ │ │B：怎樣，有聽到嗎？ │ │ ││ │ │A：有啦，你有辦法到新埔捷運站 │ │ ││ │ │ 嗎？ │ │ ││ │ │B：有，晚一點 │ │ ││ │ │A：如果我現在過去呢？ │ │ ││ │ │B：你現在人在哪裡？ │ │ ││ │ │A：新埔捷運站，我現在坐計程車 │ │ ││ │ │ 過去 │ │ ││ │ │B：不用啦，我講給你聽，我這邊 │ │ ││ │ │ 應該是快來了，弄得舒適之後 │ │ ││ │ │ ，看怎樣我再打給你，還是你 │ │ ││ │ │ 過來我過去都沒關係，好不好 │ │ ││ │ │A：你身上沒有喔？ │ │ ││ │ │B：有啦，我要一個一個處理，別 │ │ ││ │ │ 這樣 │ │ ││ │ │A：沒關係，我過去找你這樣比較 │ │ ││ │ │ 快 │ │ ││ │ │B：你過來你過來，好啊 │ │ ││ │ │A：你在哪裡？ │ │ ││ │ │B：梧州街 │ │ ││ │ │A：梧州街喔，你等我我3分鐘就到│ │ ││ │ │B：你跟我說新埔捷運站，現在3分│ │ ││ │ │ 鐘就到 │ │ ││ │ │A：我坐計程車啊 │ │ ││ │ │B：好好好，OK │ │ ││ │ │A：好 │ │ │├──┼─────┼───────────────┼─────┼──────┤│六 │98.8.5 │B：喂 │ │犯罪事實一㈣││ │17：22：42│A：喂，梧州街跟桂林路口喔 │ │ ││ │ │B：隨便啦，就是梧州街，我在這 │ │ ││ │ │ 裡吃東西啦 │ │ ││ │ │A：好啦，我3分鐘到 │ │ ││ │ │B：好 │ │ │└──┴─────┴───────────────┴─────┴──────┘