臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第928號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 舒建中律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第647 號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第2905號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月，販賣第二級毒品所得財物新臺幣拾萬捌仟陸佰元，應與林殷全連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、乙○○（綽號耗子）與林殷全（本件部分業經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第634 號判處有期徒刑7 年6 月）均明知MDMA（俗稱搖頭丸）係屬毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，兩人竟基於販賣第二級毒品搖頭丸以營利之犯意聯絡，由林殷全負責與買方聯絡販賣第二級毒品搖頭丸事宜，乙○○負責提供第二級毒品搖頭丸。嗣蔡邵傑（原判決關於「蔡紹傑」之記載，均係「蔡邵傑」之誤載）於97年6 月15日前往甲○○位於臺北縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號4 樓住處，向甲○○詢問是否能代為介紹購買第二級毒品搖頭丸600 顆，甲○○乃於該日凌晨4 時6 分許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打予林殷全所持用之0000000000號行動電話，聯絡購買第二級毒品搖頭丸之事宜。因蔡邵傑表示要先取得樣品試用，方決定是否購買，林殷全與甲○○遂約定在臺北縣中和市之儷閣汽車旅館前，以1 顆新臺幣（下同）300 元之代價，由林殷全販賣第二級毒品搖頭丸樣品供蔡邵傑試用。蔡邵傑旋即駕車搭載甲○○一同前往該處，由甲○○下車與林殷全碰面，林殷全並告知甲○○搖頭丸每顆價格180 元（不含前述兩顆樣品），蔡邵傑則在車上等候，林殷全即透過甲○○販售並交付第二級毒品搖頭丸樣品2 顆予蔡邵傑，蔡邵傑則將現金600 元交予甲○○轉交給林殷全。經蔡邵傑試用樣品認為品質不錯，再由甲○○先後於同日上午7 時14分、7 時20分許，以上開電話與林殷全聯繫，約定以前述每顆180 元之代價，購買600 顆第二級毒品搖頭丸，並相約在甲○○上開住處交付搖頭丸。林殷全遂駕車搭載乙○○於同日上午8 時38分至9 時間某時許（起訴書誤載為9 時許）至甲○○之上開住處樓下，由乙○○當場交付600 顆第二級毒品搖頭丸予甲○○，甲○○則將蔡邵傑用以購買毒品之現金10萬8,000 元交予乙○○，甲○○再於其住處將上開600 顆搖頭丸交予蔡邵傑。嗣因甲○○、蔡邵傑於97年6 月19日經警查獲涉嫌販賣第二級毒品搖頭丸，並循線調查因悉上情。
二、案經南投縣政府警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
（一）被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條之3 定有明文。本件證人甲○○目前所在不明，經本院傳喚拘提未到，而其在警詢中陳稱被告在車上交付報紙包著的毒品給她時，她當場有打開驗明毒品乙節，該陳述符合一般交易習慣，且為認定被告販賣毒品所必要，另審酌證人甲○○之警詢筆錄距離案發時點較近，雖其於偵查中未就此部分再為陳述，應認其警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，依前開刑事訴訟法第159 條之2 規定，即有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。又偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認有證據能力。本案甲○○、林殷全及蔡邵傑於偵查中具結所為之證述，被告並未提及有何顯不可信之情況，復審酌證人於偵查時之供述，並無受到外力干擾，依渠等陳述時之外在環境及情況，並無任何顯不可信之情形，揆諸上開法條規定，應認渠等於偵查時之供述，具有證據能力。
（三）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定即明（最高法院93年度臺上字第6510號判決參照）。查臺灣臺中地方法院檢察署檢察官因偵辦違反毒品危害防制條例案件，聲請臺灣臺中地方法院對另案被告林殷全持用之0000000000號行動電話門號核發通訊監察書執行通訊監察，監察期間自97年6 月9日上午10時起至97年7 月7 日上午10時止，有臺灣臺中地方法院97年6 月6 日97年聲監字第000536號通訊監察書（見原審卷一第102 頁至第104 頁）影本在卷可稽，是上開監聽取得之對話錄音，符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，乃合法取得之證據。至於警員依據該合法之監聽錄音帶所為之對話錄音譯文翻譯，屬被告以外之人於審判外之陳述，原審已於98年5 月27日勘驗本判決所引用之各該通訊監察錄音譯文內容，有該勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷一第65頁至第68頁），是經原審勘驗之各監聽錄音內容均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承其於97年6 月15日上午由林殷全駕車搭載至某處，拿一包東西給甲○○，並收受甲○○所交付之108,800 元等情不諱，惟堅詞否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：不知該包東西是毒品搖頭丸云云。經查：
（一）證人林殷全於原審審理時證稱：97年6 月15日其與被告乙○○是在儷閣汽車旅館見面，因甲○○向其查詢有無人有搖頭丸可以賣，當時其有聯絡綽號「小剛」之男子，並詢問可否找到「耗子」即被告乙○○，小剛向其表示人在儷閣汽車旅館，「耗子」也在該處，小剛或「耗子」其中一人要其直接到儷閣汽車旅館，其前往後，就先問小剛朋友中是否有人有搖頭丸，小剛表示沒有，其就再問「耗子」，「耗子」表示朋友在路上，可能有搖頭丸，其即向「耗子」稱其朋友要先拿2 顆樣品試用，「耗子」表示身上沒有搖頭丸，要其向「耗子」的小弟或朋友詢問，「耗子」的朋友表示有，但1 顆要300 元，其即交付600 元取走2顆，俟甲○○偕同朋友到達時，即在儷閣汽車旅館門口將
2 顆搖頭丸交付甲○○，甲○○並交付其600 元，其當時有向甲○○表示1 顆180 元，並沒有說數量多少，因為尚不知貨有多少，其繼續在儷閣汽車旅館裡面，搖頭丸之數量及價格，其都是在汽車旅館直接詢問「耗子」，後來「耗子」表示朋友已經過來且有搖頭丸，其與甲○○經電話聯繫，甲○○要求其將搖頭丸送至住家樓下，其即開「耗子」的車，直接載「耗子」去甲○○家，到甲○○家時，其打電話叫甲○○下來，就跟甲○○表示搖頭丸是「耗子」的，其並向「耗子」表示，要買搖頭丸的是甲○○，該二人即直接交易，其與「耗子」即離開等語（見原審98年11月5 日審判筆錄第4 頁至第5 頁），經核與其在偵查中之證述情節前後一致（見偵卷第33、47頁）。又證人甲○○於偵查中證稱：97年6 月15日上午9 時許，林殷全開車載被告來，其上車交易，由被告交付其600 顆搖頭丸，其當場將現金10萬8,000 元交給被告，林殷全叫被告清點，林殷全當時坐在駕駛座上，被告坐在副駕駛座上，其坐在車子右後方，其有看到被告的臉，被告清點現金金額正確後，其才下車等語（見偵卷第14頁）；而甲○○先後所取得共602 顆毒品確係搖頭丸，亦據證人蔡邵傑於原審證述明確（見原審卷第51頁）。被告在交易過程中，交付毒品並收受價金，足認被告確有於上開時、地，與林殷全共同販賣搖頭丸予蔡邵傑之犯行甚明。
（二）被告在上訴理由狀中，辯稱未於97年6 月15日在台北縣泰山鄉甲○○住處樓下，在林殷全車上交付600 顆搖頭丸給甲○○，亦無收取10萬8000元之事，販賣搖頭丸給甲○○之人係林殷全，與被告無關云云（見99年2 月1 日、2 月
8 日上訴理由狀）；嗣於本院準備程序時，始改口辯稱：「當時我在車上，毒品是林殷全交給我，我再交給甲○○，毒品是用牛皮紙袋裝的，甲○○就拿一疊錢給我，林殷全叫我數，大約是108000元，我就把錢交給林殷全。」等語（見本院99年4 月12日準備程序筆錄），而證人林殷全於原審證稱：搖頭丸是用報紙包著（見原審卷第48頁背面）；證人甲○○亦於警詢時陳述「：當時我先上車坐在副駕駛座後面，搖頭丸是副駕駛座上那個人拿給我的，是用報紙包著，之後我就拿10萬8 千元給副駕座上的那個人，他拿給我之後我有先打開報紙看裡面的搖頭丸是否跟試用的樣品一樣。」（見警卷第50頁），足認600 顆搖頭丸確有用報紙包著，而衡諸常理，甲○○所交付之10萬8000元金額非小，自會當場打開報紙驗明貨品，是甲○○上開所述，符合一般交易習慣，足堪採信；準此，被告負責點收10萬8 千元，甲○○又當場查驗毒品，被告辯稱不知該包東西是毒品乙節，應非可採。至證人林殷全於原審審理時證稱甲○○當時沒有打開報紙驗貨云云（見原審卷第49頁），與常理不合，自難為有利被告之認定。
（三）被告又以林殷全97年6 月15日之通聯紀錄與譯文，並無當日上午9 時在臺北縣○○鄉○○路一帶發話及與甲○○聯絡之紀錄，而指摘林殷全及甲○○所述不實。查被告於原審自承其於98年6 月15日有由林殷全搭載至某處，且有1位女子上車，復於本院準備程序中自承有拿一包東西給甲○○，並收受10萬8 千元，又證人林殷全證稱其搭載被告到甲○○家時，有打電話叫甲○○下來等語，另依上開通聯紀錄列印資料所示，林殷全確於98年6 月15日上午8 時38分0 秒及55秒兩次以0000000000門號之手機撥打甲○○之0000000000門號之手機（見原審一第91頁），足認該次毒品交易地點確係在甲○○上開住家樓下，時間則應係同日上午8 時38分至9 時間某時許，證人林殷全及甲○○雖均證稱上開在甲○○臺北縣○○鄉○○路住處樓下毒品交易之時間為98年6 月15日上午9 時許，然常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，是證人林殷全及甲○○所述時間雖有些許差異，尚不影響本院對於上開犯罪事實之認定，被告上開所辯，洵不足採。
（四）被告另辯稱：縱認被告有交付毒品之事實，依林殷全所述每顆搖頭丸價格180 元且與被告拿貨之價格相同，遠低於一般行情且無獲利，可知被告並無營利之意圖且無販賣行為云云。惟按近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告與乙○○於有償交付搖頭丸予證人蔡邵傑、甲○○之交易過程中無利可圖，當無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦判處重刑之危險而平白供應他人之理，且徵之被告與乙○○所販賣之搖頭丸數量及價值非微，堪認渠二人販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，此為經驗法則所必然，當足認定。又販賣毒品搖頭丸係違法行為，非可公然為之，而搖頭丸亦無公定價格，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告及林殷全、蔡邵傑、甲○○之交易搖頭丸均屬有償行為，且被告於97年6 月15日並與林殷全專程趕赴雙方約定交易地點即甲○○之住處交付搖頭丸並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往約定地點有償交付搖頭丸予證人甲○○之理，足認被告與林殷全主觀上確有販賣第二級毒品以營利之意圖。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。次按毒品危害防制條例第4 條、第17條等條文業經98年5 月20日總統華總一義字第09800125141 號令修正公布，是被告行為後，毒品危害防制條例已有變更，而被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例之規定。再按MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先拿
2 顆搖頭丸樣品予甲○○轉交蔡邵傑試用之行為，與其後販賣600 顆搖頭丸之間，屬同一犯意下之接續行為，僅成立一罪。被告與林殷全間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審調查後，予以論罪科刑，固非無見，惟原審採信證人甲○○於警詢中之證詞（見原判決第4 頁最後第2 列起至第5頁第5 列），然未於判決理由中說明何以證人甲○○之警詢筆錄有證據能力，自有判決理由不備之瑕疵，被告上訴空言否認犯行，雖無理由，然原判決既有如上之瑕疵，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告犯後猶飾詞卸責，未見悔意，所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅，且販賣之毒品數量非微，及共犯林殷全所處之刑度（7 年6 月）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。另按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（參最高法院95年度台上字第1781、3883號判決），是以被告與林殷全共同販賣搖頭丸之所得10萬8,600 元（含一開始2 顆之價金600 元）雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
刑事第十庭審判長法 官 陳榮和
法 官 李春地法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 杜宜寧中 華 民 國 99 年 7 月 16 日附錄本案犯罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。