臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第98號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 顏瑞成 律師被 告 甲○○指定辯護人 王松淵 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第313號，中華民國98年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第19972號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，持有衝鋒槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元。罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案德國H&K 廠MP5 型衝鋒槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元。罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力仿BERET-TA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案德國H&K 廠MP5 型衝鋒槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝壹支（槍枝管制編號0000000000號）均沒收。
甲○○共同未經許可，持有衝鋒槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案德國H&K 廠MP5 型衝鋒槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
犯罪事實
壹、乙○○曾因竊盜等案件，經法院判處罪刑並定應執行刑有期徒刑4 年6 月確定，民國（下同）95年10月12日執行完畢。
貳、乙○○明知衝鋒槍、可發射子彈具有殺傷力的改造手槍及子彈，均屬違禁物，未經許可，不得持有。竟基於持有衝鋒槍的犯意，於97年7 月間某日，在桃園縣桃園市○○路○ 段○○○ 號4 樓賃居處，收受綽號「天生」之人所交付德國H&K廠MP5 型衝鋒槍1 支而持有之。
乙○○另基於持有可發射子彈具有殺傷力的改造手槍及子彈的犯意，於97年8 月間某日，在桃園縣龍潭鄉某處，收受「陳志祥」持有，為擔保債務履行而交付予乙○○，具殺傷力，仿BERETTA 廠M9型半自動手槍，更換土造金屬槍管改造而成的改造手槍1 支及MP5 子彈92顆、子彈3 顆、制式子彈9顆（1 顆已上膛）及90子彈2顆，共106 顆子彈，而持有。
叁、乙○○取得上述槍彈之後，除隨身攜帶上述改造手槍及11顆
子彈外，另將前述MP5 衝鋒槍及子彈95顆藏放於大業路賃居處臥室床下。
97年8月9日凌晨2時許（起訴書誤載為3時許），乙○○、甲○○基於共同持有上述MP5衝鋒槍及子彈95顆的犯意聯絡，乙○○以所持用0000000000號行動電話與甲00（0000000000號）聯絡，囑咐甲○○自大業路賃居處將前述乙○○藏放的MP5 衝鋒槍及子彈95顆攜出，乙○○將駕車於樓下等候。
同日凌晨3 時許，甲○○手提置放上述衝鋒槍及子彈的提袋下樓與乙○○會合而非法持有之；但尚未會合之際，2 人均經警逮捕而查獲上情，並扣得上述槍枝及子彈。
理 由
壹、關於證據能力
一、被告乙○○於警詢的供述，已經本院當庭勘驗，並無受有污染而不宜作為證據的瑕疵（本院99年1 月29日筆錄）。既無顯不可信的情況，且經本院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並為證明被告犯罪事實存否所必要，有證據能力。
二、被告甲○○的辯護人曾爭執員警對於被告乙○○所持用0000000000號行動電話的監聽譯文無通訊監察書，不具證據能力等語（本院99年2 月24日筆錄8 頁）。
經監聽執行機關即內政部警政署刑事警察局於99年3 月2 日，以刑偵六四字第0990026513號函檢附臺灣臺中地方法院97年7 月22日97年聲監字第000678號通訊監察書（本院卷），被告及辯護人於本院審理期日對上述證據均表示無意見（本院99年3 月24日筆錄）。
三、被告乙○○辯護人曾聲請詰問被告甲○○，於本院審理期日捨棄詰問聲請（本院99年2 月24日筆錄5 、99年3 月24日筆錄4頁）。
四、被告及辯護人對於其餘卷證的證據能力均表示無意見（本院99年1 月22日、2 月24日及3 月24日筆錄）。
貳、被告乙○○上訴坦承持有如上衝鋒槍、改造手槍及子彈等犯行；但辯稱：「衝鋒槍及改造手槍是同時向綽號『天生』之人取得，並非分次取得，應僅觸犯1 次非法持有犯行。警詢關於先後分別持有的供述是出於神智不清的陳述。」等語。經查：
一、被告乙○○於警詢明確供承：「MP5 衝鋒槍是綽號『天生』男子寄放；改造手槍則是因綽號『阿祥』男子欠錢抵押而取得。」等語（警3-5 頁）。
經本院勘驗被告乙○○該次警詢的錄影光碟，證實筆錄記載的內容與光碟相符。
警詢過程被告雖偶有哈欠或揉眼的動作；但被告雙眼始終注視著員警繕打的電腦螢幕，對於員警問話均清晰回答，過程平和。對於「天生」及「阿祥」分別交付槍枝的過程，均在不同時段由被告乙○○自己陳述，並且主動強調：「阿祥，本名陳志祥，確實有這個人。」等語。
警詢全程被告並無神智不清的狀況，有本院99年1 月29日勘驗筆錄可憑。被告辯稱警詢供述出於神智不清的陳述等語，不可採信。
二、扣案衝鋒槍1 支、改造手槍1 支及子彈106 顆，經送請鑑定，證實衝鋒槍為德國H&K 廠MP5K型，口徑9mm 制式衝鋒槍（槍枝編號0000000000號）；改造手槍則為仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造手槍，更換土造金屬槍管改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）；子彈共106 顆子彈，全數經試射，均具殺傷力等事實，有內政部警政署刑事警察局97年9月4 日刑鑑字第0970120756號槍彈殺傷力鑑定書及98年7 月15日刑鑑字第0980085794號函可憑，並有槍枝照片2 張（原審56、57頁）、扣案衝鋒槍及改造手槍各1 支為證。
三、被告乙○○先後兩次時間、地點、來源對象、持有事由及標的物均不同的持有槍彈犯行，已經證實如上，並非僅依憑被告警詢的自白。被告乙○○任意性的自白與事實相符，事證明確，應依法論科。
叁、被告甲○○坦承應被告乙○○要求，將置放MP5 衝鋒槍及95
顆子彈的手提袋持交予被告乙○○；但否認知情，辯稱：「僅應被告乙○○要求持交手提袋，並不知內裝何物。」等語。
經查：
一、證人即員警賴進忠證稱：「被告甲○○被逮捕時，我有詢問被告甲○○手提袋內槍枝是誰的？被告甲○○回答該槍枝是要交給被告乙○○。」等語（原審102 反頁）。
證人即員警譚楚萍結證：「查獲當時，我看見被告甲○○臉上表情是緊張及害怕。」等語（原審100 反頁）。
被告乙○○所持用的0000000000號行動電話與被告甲○○被查獲當天手機通話的監聽錄音光碟，經原審勘驗如下（原審
126 頁）：時間：97年8 月9 日02：34：16至02：35：54（A ：被告乙○○、B ：被告甲○○）
A：你現在把阿文的東西還有錢把他裝起來。
B：他那個錢就把他塞到他那個包包裡就好啦。
A：對對對。
B：嘿阿，可是另外一個很重捏。
B：那個沒關係吧。
A：你把他翻打來看一下，看有沒有那個嘛，就是我講的那個東西。
B：什麼你講的那個東西？
A：就是我平常帶出門的那個小的。
B：你說包包打開來看是嗎，你說很重的那邊喔，如果沒有就不用理他了。
足證被告乙○○確實指示被告甲○○將包包一一打開查看。被告甲○○不僅依指示逐一檢查包包內側，並將錢放置於之後遭查扣的手提袋內。
證人賴進忠於查獲被告甲○○當時檢視上述包包內部，證實錢與槍是緊鄰在一起（原審103 頁）。
被告甲○○遭警查獲時不僅神情緊張害怕，而且直接坦承槍枝是要交給被告乙○○。證實被告甲○○裝錢之時，已然知悉槍彈存在。
被告甲○○辯稱不知遭查扣的手提袋內有槍彈等語，不能採信。
二、被告乙○○固於偵查中供承：「（為何把你的錢140 萬元放在阿文的包包裡？）我有事要去南部，故請甲○○把包包拿下來，要把包包還給阿文。」等語；但此僅屬於被告乙○○回答關於袋內140 萬元的答問，無礙於手提袋內置放上述槍彈的事實。
三、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項規定未經許可無故持有手槍罪，只須未經主管機關許可，且無正當理由，而將手槍置於自己實力支配下，罪即成立；至其是否為自己持有，或持有時間長短，皆所不問；甚至有無其他目的，也不影響該罪成立。最高法院88年度台上字第6721號、92年度台上字第3709號判決參照。
行為人無正當理由，未經許可而建立自己與槍、彈間實力支配關係的同時，即構成非法「持有」槍、彈等罪。至於持有目的、動機究竟為何，均非所問。
扣案槍彈平日實際的支配管領者雖為被告乙○○，被告甲○○平時縱使「知悉」被告乙○○於賃居處藏有槍彈，仍不能因而認定被告甲○○平日知悉乙○○持有槍彈，即觸犯非法「持有」槍彈罪行；然而被告甲○○於乙○○以電話聯絡，囑其攜帶手提袋下樓，即已知悉手提袋內放置槍彈，仍應被告乙○○囑託將槍彈攜持交被告乙○○，雖其意在幫助被告乙○○實行持有槍彈的犯行，但被告甲○○既已將槍彈置於自己實力支配下，實現「持有」槍彈的構成要件行為，自應論以非法持有槍彈的共同正犯。
肆、撤銷改判的理由
一、撤銷原判決的理由檢察官上訴意旨略以：
（一）原判決採信被告甲○○前述辯詞而為無罪的認定，應有誤會。
（二）就MP5 衝鋒槍及子彈95顆部分，被告乙○○與甲○○具有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯，原審未予審酌。
（三）被告乙○○持有衝鋒槍，相較於一般制式槍枝，殺傷力極為強大，且已上膛，值此黑槍氾濫，動輒以暴力取人性命、毀人家庭，甚至危及執法人員的執法安全，危害鉅大。
被告乙○○除為累犯應加重本刑至1/2 外，前有違反槍砲彈藥刀械管制條例的前案紀錄，猶不知悔改，變本加厲，擁火力強大的衝鋒槍等槍枝自重且迴護共犯，態度惡劣，原審予以輕判，就持有衝鋒槍犯行僅量處較法定最低刑度
5 年有期徒刑略重的5 年6 月，顯難收矯正功效等語。被告乙○○上訴雖無理由，已如前述；經審理，認定檢察官上訴有理由，並且原判決諭知被告乙○○累犯，依法加重刑罰，而於據上論結欄漏未引用刑法第47條第1 項、犯罪事實欄記載子彈共106 顆，而各別記載的數額卻為105 顆，並不相符，故應予撤銷改判。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）被告乙○○所為，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有衝鋒槍罪、第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。
被告甲○○所為，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有衝鋒槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。
（二）被告乙○○以一行為，同時未經許可持有改造手槍、子彈，觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。
被告甲○○以一行為，同時未經許可持有衝鋒槍、子彈，觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以未經許可持有衝鋒槍罪處。
（三）就持有衝鋒槍及95顆子彈部分，被告乙○○、甲○○因具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告乙○○觸犯未經許可持有衝鋒槍罪與未經許可持有改造手槍罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（五）被告乙○○曾經事實欄所示有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5 年以內故意再犯有期徒刑以上未經許可持有衝鋒槍、改造手槍二罪，累犯，均應加重刑罰。
（六）被告甲○○受被告乙○○指示將衝鋒槍及95顆子彈持交被告乙○○，行為固然違法；但衝鋒槍及子彈平日實際由被告乙○○支配管領，被告甲○○僅因協助當時的男友而觸犯刑章，相較於被告乙○○而言，惡性輕重差距甚遠，縱使對被告甲○○處以法定最低刑度，客觀而言猶嫌過重，情節尚屬可憫，故依刑法第59條規定減輕刑罰。
（七）審酌被告乙○○所為危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法嚴禁，被告乙○○欠缺守法觀念，參酌被告2 人持有槍、彈的數量及犯罪動機、目的、手段、家庭狀況，被告乙○○尚能坦承犯行，被告甲○○的行為角色等一切情狀，認宜分別量處如主文所示刑罰，並就罰金部分均諭知易服勞役折算標準，被告乙○○部分併定其應執行刑如主文。
（八）扣案槍枝均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均依法宣告沒收。
具殺傷力子彈共106 顆，經送請鑑定已經全部試射擊發如前述而喪失效用，所遺彈頭及彈殼，非違禁物，不另宣告沒收。
伍、適用法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12 條第4項。
三、刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第7款 、第55條、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1項第1 款。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 林明俊
法 官 吳淑惠法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義中 華 民 國 99 年 4 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。