臺灣高等法院刑事判決 99年度上重更(一)字第18號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林威伯律師上 訴 人即 被 告 丙○○
（另案在臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人 本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣士林地方法院98年度重訴字第11號，中華民國98年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第9781號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○共同成年人故意對兒童犯殺人罪部分及定執行刑部分暨甲○○部分均撤銷。
丙○○共同成年人故意對兒童犯殺人罪，處死刑，褫奪公權終身；又共同殺人，處死刑，褫奪公權終身，扣案木劍壹把沒收。應執行死刑，褫奪公權終身，扣案木劍壹把沒收。
甲○○共同成年人故意對兒童犯殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身；又共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案木劍壹把沒收。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案木劍壹把沒收。
事 實
一、丙○○、甲○○均為成年人，丙○○前因懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院79年度上訴字第150 號判處有期徒刑十四年確定，於民國89年9月1日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間未遵守保護管束規定報到，經撤銷假釋，尚餘殘刑9年5月3日，現於臺灣臺北監獄執行中（不構成累犯）。
丙○○於95年間透過鄧淨薷認識丁○○，丙○○因沈迷六合彩賭博，明知無正常收入，無力清償債務，竟意圖自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於97年12月間某日，在基隆市○○街鄧淨薷住處，向丁○○借款新臺幣（下同）200 萬元，並佯稱從事高利貸放款，願每月支付利息10萬元，定於98年6月30 日前還清等語，使丁○○陷於錯誤，於97年12月30日自其配偶乙○○設於合作金庫銀行大稻埕分行帳戶提領二百萬元借予丙○○（丙○○犯詐欺取財罪部分已判決確定）。丙○○於98年4 月間，明知無償債能力，且已無法償還上開借款，又基於詐欺取財犯意，向丁○○謊稱有臺北縣蘆洲市之房屋可供擔保抵償，向丁○○借款150 萬元，並佯稱於98年6 月30日前連同上開借款一併清償，丁○○不疑有他，於98年5月14日自其合作金庫銀行大安分行帳戶提領148萬元借予丙○○。嗣丁○○於98年6 月中旬陸續向丙○○催討上開債務，並要求丙○○必須於98年6 月30日前依約償還，致丙○○心生怨懟，謀劃趁丁○○出遊時請求丁○○延展上開債務清償期限。98年6 月26日某時，丙○○趁丁○○以電話和其聯絡時，邀請丁○○帶同年僅九歲之兒子即兒童蔡ＯＯ（00年00月生，真實姓名年籍詳卷內戶籍資料）於翌日（27日）出遊，98年6月27日上午8時許，甲○○駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車搭載丙○○，至臺北縣汐止市汐止火車站前接載丁○○及蔡ＯＯ，接連於98年6 月28日、29日分別前往宜蘭、花蓮、梨山、臺北縣石門鄉荖梅村○○○鄉○○○路等處遊玩。98年6月29日晚間6時許，丙○○與丁○○因上開債務問題在臺北縣貢寮鄉萊萊磯釣場附近之濱海公路旁發生口角，丁○○堅持丙○○必須於翌日（30日）清償上開債務，否則將對丙○○提出詐欺告訴等語。丙○○於98年6 月29日萌生殺害丁○○之犯意，旋又放棄。隔天即30 日上午6時許，甲○○駕駛車號00-0000 號自小客車搭載丙○○，至基隆市○○○路丙○○租屋處接載丁○○及蔡ＯＯ，至臺北縣石門鄉荖梅村等處遊玩，至下午6 時許，丙○○與丁○○又因債務問題發生口角，丙○○即再萌生殺人犯意，當日21時許，將丁○○、蔡ＯＯ載至基隆市火車附近下車後之返途中，丙○○告知甲○○要於隔天即98年7月1日將丁○○、蔡ＯＯ殺害之事。丙○○與甲○○謀議既定，乃於98年7月1日上午6時30 分許，由甲○○駕駛上開自小客車搭載丙○○至基隆市中正區基隆火車站附近搭載丁○○及蔡ＯＯ後，四人復前往臺北縣汐止市大尖山附近公路遊玩。同日上午11時許，在臺北縣汐止市○○路○段附近某涼亭處，丙○○與丁○○因上開債務問題再度發生嚴重口角，丙○○殺害丁○○及蔡ＯＯ之決意更堅，同日下午1 時許，丙○○為求順利殺害丁○○及蔡ＯＯ，趁渠等途經臺北縣汐止市○○路○ 段某商店購買小籠包及奶茶之機會，丙○○將自不知情之張楊月鶴處取得之舒眠諾思安眠藥物二顆摻入奶茶中，給蔡ＯＯ飲用後，復以防止日曬頭昏為由，詐騙丁○○服用舒眠諾思安眠藥物3顆後，旋即帶往臺北縣汐止市○○路○段○○○ 號康誥坑溪水潭遊玩。趁丁○○及蔡ＯＯ藥力發作精神不佳狀態，丙○○、甲○○基於共同殺人之犯意聯絡，丙○○指示甲○○帶同蔡00至該處下游水潭，趁四下無人之際，由甲○○以雙手按壓蔡ＯＯ頸部，使蔡ＯＯ入水二至三分鐘，致溺水窒息死亡後，甲○○回到丁○○所在之上游溪邊水潭處，丙○○、甲○○二人又基於上開共同殺人之犯意，趁丁○○暈眩之際，先行指示甲○○自丁○○身後雙臂扶起安坐於較靠溪邊水潭處，丙○○即持木劍，重擊丁○○頸部，致其落水，再觀察丁○○是否死亡，發現丁○○尚有知覺後，丙○○即跳入水中，再度持木劍重擊丁○○頸部二次，致丁○○昏迷後溺水窒息死亡，丙○○、甲○○見丁○○及蔡ＯＯ已無生命跡象後，旋即駕車逃離現場。嗣經前往該處遊玩之民眾於98年7月4 日下午3時20分許發現蔡ＯＯ屍體，員警到場後循康誥坑溪上游三十公尺左右水潭再發現丁○○屍體。經採集DN
A 比對證明該二具無名屍為丁○○、蔡ＯＯ，嗣經警循線追查，在基隆市○○區○○街○○號張楊月鶴住處，當場查獲甲○○藏匿於該處，復於該處房間衣櫥內查獲丙○○，丙○○、甲○○於同日上午8時24分許帶同警員前往該住處後方「清國井」內起獲丁○○、蔡ＯＯ之衣物及丁○○之皮包、行動電話等物品、丙○○持用之兇器木劍一把，而查悉上情。
二、案經告訴人乙○○提起告訴及臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決後述所引用之供述證據，當事人於本院準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○均坦承於上開時地先後殺害蔡ＯＯ、丁○○不諱，被告甲○○之辯護人辯稱：㈠被告甲○○於下手實施殺害行為之際，是遭共犯丙○○脅迫。㈡98年7月1日當時丙○○形成殺意時，並未告知甲○○，且下藥與誘騙被害人服下抗憂鬱藥皆是丙○○單獨為之，不能成立共同正犯等語。然查：
㈠被告丙○○、甲○○均坦承於上開時地先後殺害蔡ＯＯ、丁
○○不諱，並有丁○○使用之門號0000000000號行動電話與被告丙○○使用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單二紙、自98年6 月27日起至98年7月1日之雙向通聯紀錄一份、被告甲○○駕駛之車號00-0000 號汽車車籍查詢資料一紙、車行紀錄查詢結果2紙、頭城收費站南下於98年6月27日上午10時01 分57秒、七堵收費站北上於98年7月1日上午8時57分43 秒之車輛影像資料2幀、丁○○、蔡00從汐止火車站下火車準備出站畫面3幀、汐止市○○路○段○○○號巷口、185號、144 號、156號前監視器攝得被告二人駕駛上開汽車上山畫面、汐止市○○路○段○○號、86 號、125號巷口、177巷口攝得被告2 人行兇後駕駛上開汽車離去之畫面（見偵卷第73至79 頁、第90至93頁、第99至105頁）、臺北縣政府警察局汐止分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書1 紙、陳屍現場照片四幀、現場勘查手繪示意圖一紙、員警職務報告書一紙、臺北縣政府警察局汐止分局刑案現場初步紀錄表 1份、臺灣士林地方法院檢察署檢驗報告書二份、臺北縣警察局鑑驗書一份、於「清國井」內起出之丁○○、蔡ＯＯ衣物及凶器證物清冊一份（見98年度相字第424 號卷－下稱相驗卷，第2頁、第6至11頁、第62至82頁、第224、225頁、偵查卷第16、17頁）、臺北縣政府警察局汐止分局轄內雙屍命案現場勘察報告一份（見原審卷㈠證物袋內）在卷可稽，復有用以敲擊丁○○之木劍一把（見原審卷㈡第18、19頁照片）、舒眠諾思安眠藥四顆（見偵卷第238頁、原審卷㈡第20 頁照片）扣案可憑；又被害人蔡ＯＯ之遺體經解剖，其頸部有皮下出血痕，頸部深層組織間有鬱血及出血痕狀，雙肺肋膜囊積血水，雙肺水腫，蝶竇內積血水，其頸部皮下出血及肌肉間出血痕，生前有遭扼頸，體液內含有Zolpidem藥物，另其肺臟、蝶竇有多量血水，可證生前溺水，死亡原因為窒息併呼吸性休克、溺水、服用摻有安眠藥物飲料、遭人扼頸，最後因呼吸性休克死亡，死亡方式為「他殺」；被害人丁○○之遺體經解剖，頭額頂顳部枕部受有外傷，雙肺水腫肋膜囊積血水，蝶竇內積血水，雙手臂有束縛挫擦傷痕，其組織切片顯示吸入大量水份，可證係溺水窒息，又扣案之舒眠諾思安眠藥含有Zolpidem成份，丁○○體液檢驗出含有Zolpidem，可證其生前服用該安眠藥物，其生前遭鈍器敲擊頭額、枕部，雙手臂鈍挫傷，溺水於淺深度之溪池畔，研判係在他人脅持下溺水、窒息，最後因呼吸性休克死亡，死亡機轉為呼吸性休克，死亡方式為「他殺」，有法務部法醫研究所98醫剖字第0981101877號、第0000000000號解剖報告書、98醫鑑字第0981101975號、第0000000000號鑑定報告書各一份在卷可佐（見相驗卷第226至264頁）；又直接引致被害人丁○○之死亡原因為「窒息併呼吸性休克」，先行原因為「溺水、雙臂遭脅持」、「生前遭餵食安眠藥物、鈍擊頭部」，直接引致蔡ＯＯ之死亡原因為「窒息併呼吸性休克」，先行原因為「溺水」、「服用摻有安眠藥物食料、遭扼頸」，有臺灣士林地方法院檢察署相驗屍體證明書二紙在卷可參（見相驗卷第267、268頁），足徵被告丙○○、甲○○自白與事實相符。
㈡被告丙○○、甲○○二人係於98年6 月30日21時許共同謀議
殺害丁○○、蔡ＯＯ之事實，業據被告丙○○於警詢時供稱：「6月30 日我們四人（指被告二人及丁○○、蔡ＯＯ）先去臺北縣福隆海山浴場玩，中午去貢寮濱海公路萊萊磯釣場釣魚，晚上我與甲○○回基隆市○○街○○號過夜」、「（何時準備要殺害曾云華？）98年6 月29日上午，她要我還錢，我們大吵一架後，我就有殺她的意思，6月30 日我必須還她一筆借款本金新臺幣二百萬元，但是我不夠錢還她，我要她讓我延期，她不肯，晚上我們又吵架，下午6 時許，我就下定決心要殺害她，但是找不到機會，直到7月1日才動手殺她」等語綦詳（見偵卷第11頁），核與被告甲○○於警詢時供稱：「30日那天早上6 點多，我跟丙○○從基隆市○○街出發到基金三路的租屋處載她們母子二人到石門鄉老梅村山區看風景，之後約12時左右又到福隆那邊走走，當天晚上我就載她們二人到基隆火車站附近下車，她們自己去找旅社居住，…之後我就跟丙○○就回到調和街張楊月鶴的住處居住」、「（丙○○是於何時？在何處告知你要將丁○○、蔡ＯＯ二人殺害？）是在6月30 日晚上21時許，當曾云華、蔡ＯＯ二人下車之後，在返回調和街59 號途中告知我要於隔天（7月1 日），要在汐止將曾云華、蔡ＯＯ殺害」、「（你為何要聽命丙○○，殺害曾云華、蔡ＯＯ二人無任何代價？）因為他是我大哥，而且平時對我不錯，並且曾幫我償還一佰多萬卡價，因此我才會幫助他犯下此案」等語（見偵卷第20至21頁），及於偵查中供稱：「（你大哥丙○○何時跟你講說要動手殺死曾云華母子？）98年6 月30日晚上差不多載死者母子去基隆火車站去找旅社回來時候，差不多8、9點」等語吻合（見偵卷第186至187頁）。顯見被告丙○○、甲○○係於98年6 月30日共同謀議要殺害丁○○、蔡ＯＯ母子二人甚明。再參諸被告丙○○於本院前次審理時證稱：「（據筆錄所載，你先說於98年6月29日下午6時下定決心要殺害丁○○，後來在同一筆錄你又說是同一年即隔一天6月30 日吵完架之後你才下定決心要殺她，何者為真？）在29日當天即有想殺她，當天又放棄，隔天30日才有真正的動機」、「（你在何時告訴甲○○說你要殺害被害人？你如何告訴她？談話內容為何？）30日。我告訴他說錢還不出來，對方說不還錢則要報警，我就將要殺害被害人的事告訴甲○○」、「（甲○○聽到你說的話如何回應？）之後我們便共同去做這件事」（見本院前審卷第67頁反面至68頁），及於本院審理時證稱：「（你在6月30 日當天你是否有跟甲○○說要處理被害人？）有」、「（當天甲○○是否有跟你說再考慮一下？）沒有」等語明確（見本院卷第77頁）益徵被告二人確係在98年6月30 日共同謀議殺害丁○○、蔡ＯＯ二人極明。至被告甲○○於本院準備程序時供稱：伊於6月30 日沒有說要把小孩殺掉，是7月1日到現場的時候，才決定把小孩殺掉云云（見本院審理卷第48頁），被告丙○○於本院準備程序時供稱：
伊於98年6月30日有放棄殺人犯意，真正有決意是在98年7月
1 日云云，並於本院審理中為相同之證述（見本院審理卷第48頁、第77頁），應屬附和被告甲○○之詞，復與被告二人於警詢時之供述相異，而警詢時之供述，距案發時間最近，記憶清晰，並無出於不自由意志，係出於真意之陳述，應較可採，是被告二人本院審理時均翻稱：係98年7月1日始萌生殺人之犯意云云，核與實情不合，委無可取。
㈢另被告甲○○之辯護人雖辯稱：被告甲○○於下手實施殺害
行為之際，是遭共犯丙○○脅迫云云，然查被告丙○○於本院前審時證稱：伊在98年6 月30日告訴甲○○說錢還不出來，曾云華說不還錢則要報警，伊就將要殺害被害人的事告訴甲○○，伊指示甲○○把小孩從上游帶到下游，把小孩子壓在水裡，當天伊並無以恐嚇或脅迫手段要甲○○做這件事等語（見本院前審卷第68頁筆錄），再參諸被告甲○○於警詢時供稱：「（你為何要聽命丙○○，殺害曾云華、蔡ＯＯ二人無任何代價？）因為他是我大哥，而且平時對我不錯，並且曾幫我償還一佰多萬卡價，因此我才會幫助他犯下此案」等語（見偵卷第21頁），足證被告丙○○並無脅迫被告甲○○下手殺害被害人甚明。
㈣綜上所述，被告甲○○之辯護人所辯，殊無可採。本案事證明確，被告二人犯行堪以認定。
二、查被告丙○○、甲○○犯殺人罪時均係成年人，被害人蔡ＯＯ則為未滿12歲之兒童，有蔡ＯＯ之戶籍資料一紙在卷可憑（見偵卷第198 頁）。按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；又兒童及少年福利法第70條第1 項前段「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年度臺上字第6785號判例、最高法院92 年第1次刑事庭會議決議等意旨參照）。核被告丙○○、甲○○所為，殺害曾云華部分，係犯刑法第271條第1項之殺人罪；又殺害兒童蔡ＯＯ部分，係犯刑法第271條第1 項、兒童及少年福利法第70條第1項前段之成年人故意對兒童犯殺人罪。被告二人就殺害丁○○、蔡ＯＯ之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告二人殺害未滿12歲之兒童蔡ＯＯ之犯行，其法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。除法定刑死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，其有期徒刑部分，應依兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定加重其刑。又殺人罪係侵害個人生命法益之犯罪，其罪數之計算，以被害生命之多寡，決定其犯罪之罪數。被告二人先後殺害丁○○、蔡ＯＯ二人，時地各別，行為互殊，侵害二個生命法益，成立二個殺人罪，應予數罪併罰。
三、原審認被告二人犯殺人罪事證明確，成立一個殺人罪，固非無見。惟查：㈠刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言（最高法院70年臺上字第2898號判例參照）。被告丙○○先指示被告甲○○將蔡ＯＯ帶至水潭處，由被告甲○○以雙手按壓蔡ＯＯ頸部入水二、三分鐘，致蔡ＯＯ溺水窒息死亡後，被告丙○○後指示甲○○將暈眩之丁○○身後雙臂扶起安坐於較靠溪邊水潭處，由被告丙○○持木劍，重擊丁○○頸部，致其落水，被告丙○○即跳入水中，再持木劍重擊丁○○頸部二次，致丁○○昏迷後溺水窒息死亡，應已侵害兩個生命法益，自屬兩個單一之犯罪，兩者之間，殊無接續關係之可言，原判決就此兩個單一之犯罪，依接續關係，論以一罪，其法律見解，容有未合。㈡被告丙○○與被害人丁○○素無怨仇，丁○○尚借款予被告丙○○花用，僅因丁○○不同意展延債務清償期，被告立即找被告甲○○謀議殺害丁○○及其子蔡ＯＯ，其犯罪動機令人髮指。又被害人蔡ＯＯ年僅9 歲，跟隨其母丁○○外出遊玩，被告丙○○為恐犯行敗露，竟主導連同稚幼之蔡ＯＯ一併殺害，顯然視人命如草芥，惡性重大。又被告丙○○主導殺人之全部過程，殺人手段冷酷兇殘，泯滅人性，且於偵審中從未謀求與被害人家屬乙○○和解，是檢察官認原審判決被告丙○○無期徒刑過輕，為有理由。另原審以被告甲○○犯行事證明確，適用刑法第271 條及兒童及少年福利法第
70 條第1項前段之規定，並審酌刑法第57條所列各款事由，量處被告甲○○無期徒刑，其量刑尚稱妥適，是檢察官上訴指摘原審判決被告甲○○量刑過輕，為無理由。然原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告丙○○因不滿債主丁○○不同意延展債務清償期，竟萌生殺意丁○○、蔡ＯＯ母子，找被告甲○○共同謀議殺人，先騙使被害人二人服用安眠藥物，乘藥效發作，由被告甲○○強將蔡ＯＯ按入溪水中致窒息溺斃，被告丙○○則持扣案木劍重擊被害人丁○○，致丁○○落水昏迷溺斃，又殺人後隨地棄屍，二人殺人之手段冷酷兇殘，泯滅人性，且於偵審中從未謀求與被害人家屬乙○○和解，並斟酌被告二人素行、犯罪動機，及犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，本院認被告丙○○主導殺害丁○○母子之全部過程，其犯行人神共憤，天理難容，顯非死刑以外之刑得以矯正教化，經權衡公平正義之理念及被害人家屬失親之哀痛，被告丙○○有與社會永久隔離之必要，所犯二個殺人罪各量處死刑，並依刑法第37條第1 項之規定宣告褫奪公權終身，應執行死刑，褫奪公權終身；本院認被告甲○○固屬殺人之共犯，殺人手段冷酷兇殘，泯滅人性，惟其係聽命於被告丙○○行事，且對被告丙○○取得安眠藥讓丁○○、蔡ＯＯ使用之事並未參與，其犯罪情節較被告丙○○為輕，罪不及死，所犯二個殺人罪各量處無期徒刑，並依刑法第37條第1 項之規定宣告褫奪公權終身，應執行無期徒刑，褫奪公權終身。扣案木劍一把，為被告丙○○所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第
1 項第2款規定宣告沒收；另扣案之舒眠諾思安眠藥4顆，係不知情之張楊月鶴所有，並非被告丙○○、甲○○所有，及其餘扣案物品，均無證據證明與被告二人殺人犯行有關，則不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第28 條、第271條第1項、第51條第1款、第3款、第37條第1項、第38條第1項第2款，兒童及少年福利法第70條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 許必奇法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭彥琪中 華 民 國 99 年 7 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
兒童及少年福利法第70條（加重刑法）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。