臺灣高等法院刑事判決 99年度上重更(三)字第9號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 鄭成東 律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 孫隆賢 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度重訴字第69號，中華民國94年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第13317號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○二人以上共同攜帶兇器對於女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人，處無期徒刑，褫奪公權終身。又共同遺棄屍體，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
丁○○二人以上共同攜帶兇器對於女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人，處無期徒刑，褫奪公權終身。又共同遺棄屍體，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
事 實
一、甲○○與丁○○平日均係習於流連在桃園縣龜山鄉大崗公園附近飲酒；於民國（下同）93年8 月10日傍晚起，甲○○、丁○○與成年之原住民女子A 女（真實姓名年籍均詳卷）及林明傑等人均在大崗公園旁陳文賢之貨櫃屋旁飲用米酒，陳文賢亦在場聊天；迄晚間10時許，林明傑及嗣後來到之乙○○、陳文賢陸續離開而至貨櫃屋睡覺，期間甲○○因認A 女取走其名貴手錶未還，與A 女發生爭吵，丁○○見狀旋加入勸架，惟A 女並不領情反打丁○○一巴掌而致其心生不滿；其後甲○○與A 女雖停止爭吵，甲○○、丁○○及A 女三人仍繼續於上址飲酒，然心中已生芥蒂。
二、迨至翌（11）日凌晨2 時30分許，A 女離開上開貨櫃屋旁，步行至大崗公園內其經常睡臥之涼亭內休憩，約10餘分鐘後，甲○○尾隨至該處，甲○○因飲酒之影響（惟尚未達於不能或顯著減低辨識行為違法之程度）又念及手錶之事，竟萌生強制性交及殺人之故意，明知以木棍重擊頭部或扼縊頸部將導致A 女死亡之結果，乃持來源不明長約35公分、寬約6至10公分之棍棒猛力重擊A 女頭部數次，A 女遭毆打後逃跑，甲○○繼續持上開木棍追打，並拉扯褪去A 女身著之衣褲，丁○○因尾隨甲○○到公園涼亭附近而目睹上情；嗣A 女頭部遭重擊後，甲○○遂跨坐於仰躺在地之A 女胸腹部上，將A 女所著上衣、胸罩、牛仔褲及內褲逐一褪下，繼而以胸罩及牛仔褲褲管纏繞其頸部，內褲套其頭上，並持上開木棍繼續毆打奮力抵抗、呼救之A 女頭、臉、身體，致A 女受有雙唇瘀傷、全身軀幹多處鈍挫傷。而在旁觀看之丁○○，目睹甲○○跨坐於仰躺在地之A 女胸腹部上，復將A 女所著上衣、胸罩、牛仔褲及內褲逐一褪下，已可得見甲○○意在強制性交且以牛仔褲纏繞頸部縊扼有致人於死之可能，竟仍與甲○○共同基於對A 女強制性交及殺人之犯意聯絡，於甲○○以A 女之牛仔褲纏繞其頸部後，由丁○○再以雙手壓制A女尚在掙扎抗拒之雙腳，並以右腳踩住扼縊A 女頸部之牛仔褲，數分鐘後，A 女停止抗拒，惟尚未死亡時，甲○○命丁○○走開一下，丁○○遂聽從甲○○之指示，步行至附近處等候；甲○○遂趁A 女已不能抗拒的情況下，抓住尚在掙扎抵抗、低聲呼救之A 女雙手，將其陰莖插入A 女之陰道，對
A 女性交得逞。其後，甲○○承前殺人之犯意，用力扼緊纏繞A 女頸部之牛仔褲，A 女終因全身及頭部鈍挫致顱內硬腦膜下腔出血，再遭厄頸及悶縊，最後因中樞神經休克與呼吸衰竭死亡。
三、丁○○於離開約10分鐘左右後，再走回A 女原先倒地處，見甲○○正在穿褲子，而A 女業已死亡，2 人為湮滅罪證，即另基於遺棄屍體之犯意聯絡，共同將A 女屍體搬運至大崗公園圍牆外不易為人發覺之草叢處，再以草木蓋住該屍體，遺棄A 女屍體後逃逸。嗣於93年8 月13日14時50分許，因林明傑與其他酒友前往大崗公園內飲酒後，欲至草叢如廁時，赫然發現A 女屍體而報警，經警循線訪查偵知上情。
四、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告暨A 女之弟戊○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第1 、2 項分別定有明文。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。查被告丁○○之警詢之陳述，均係被告自行陳述，業據被告丁○○供承在卷( 見本院更㈢卷1 第54頁及背面) ，雖被告丁○○辯稱警察曾打伊之頭等語( 見同卷第54頁) 。惟被告曾於93年8 月13日22時25分、93年8 月14日6 時、93年8 月14日21時許，至警局製作3 次筆錄，此有被告丁○○93年8 月15日下午3 時20分警詢筆錄第3 、4 行所載詢問內容可憑( 見偵卷第5 頁)，而遍查全卷，均無此3 次警詢筆錄，是以就卷附警詢筆錄所載筆錄時間觀之，93年8 月13日22時25分、93年8 月14日6 時，係於夜間且相距僅7 小時許，應係被告丁○○同次至警察局接續所陳，而93年8 月14日21時許之筆錄係丁○○第2 次至警察局所製作，待93年8 月15日15時20分起係第3 次製作筆錄，而該日第1 次筆錄製作時間係15時20分至18時30分( 見偵卷第5 頁) ，嗣接續於同日20時20分起至同日21時30分製作第2 份警詢筆錄( 見同偵卷第9、11背面頁所載時間) ，被告丁○○隨即於翌日( 93年8月16日) 零時30分帶同警察至桃園縣龜山鄉○○村000 號帶回同年月10日所穿之衣褲後，再於93年8 月16日凌晨1時5 分至30分製作第3 份警察筆錄( 見同偵卷第12-13 頁) ，足見被告丁○○於93年8 月15日下午3 時20分起之筆錄，均係其第3 次至警局所製作。而被告丁○○復供稱係第2 次至警察製作筆錄時被打頭等語( 見本院同卷第54頁及背面) ，惟被告丁○○亦陳稱警察打頭對伊並未造成影響，況本院據以採為證據之被告丁○○第3 次至警局警詢筆錄( 即93年8 月15日後之筆錄) ，警察並未有任何強暴、脅迫行為，業據被告丁○○供明在卷( 見本院同卷第54頁背面) ，自難認被告丁○○就該次警詢筆錄，有出於強暴、脅迫所為。蓋被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，縱未經全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄不得採信，則被告丁○○93年8 月15日警詢筆錄之錄音帶固無法尋獲，此有本院95年3 月29日公務電話紀錄表可憑( 見本院上訴卷第70頁)，惟亦非得據此認被告丁○○之警詢筆錄不可採。又被告丁○○之偵查及93年8 月16日下午6 時27分於原審詢問之筆錄，均係被告甲○○自行陳述，亦為被告丁○○供明在卷( 見本院更㈢卷2 第25背面-27)，雖被告丁○○併同警詢筆錄、偵查及原審93年8 月16日之訊問筆錄辯稱係其自行編篡，然此既可知其係出於自由意識而為，是有關上開筆錄之內容，即不得以非出於自由意識之陳述而排除，應先敘明。
二、次按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之
4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。再按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。經查，本件證人即同案被告丁○○警詢所供及於被告甲○○部分，即屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然丁○○經原審及本院上訴及更二審( 共3 次) 於審判期日傳喚到庭與被告甲○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告甲○○程序權利之保障。故證人丁○○於警詢之供述，對於被告甲○○當然已取得作為證據之資格。其中相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；另不符部分，本院斟酌證人丁○○於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問年籍資料後，復為權利事項之告知，才開始制作警詢筆錄，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述。揆諸前揭說明，證人丁○○於警詢中之證言，就警詢筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比對卷內證人陳文賢、乙○○、蕭開平證詞及法務部法醫研究所( 93) 法醫所醫鑑字第1223號鑑定書內容及證明犯罪事實存否所「必要」( 詳後述) ，依上揭規定，應認警詢與審理中證言不符部分亦具有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人丁○○於93年10月7 日檢察官偵訊時所為之供述（見偵卷第97-98 頁），固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符；且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；故證人丁○○於審判外之偵訊證詞，揆諸上揭規定，乃傳聞證據之例外情形，自有證據能力。另證人丁○○雖辯稱其係為逃避家庭生活，始會編篡此對已及共同被告不利故事云云，然果被告丁○○係自行虛構其與被告甲○○共同為本件犯行之情節，何以被告丁○○所陳得與其他積極證據相符( 詳後述)，顯見丁○○之警詢、偵查及原審訊問時並無依循警員之要求或杜撰而陳述，且法務部法醫研究所( 93) 法醫所醫鑑字第1223號鑑定書係於93年9 月20日始完成鑑定，並於同年10月1 日始送達臺灣桃園地方法院檢察署，亦即本件偵查之始，被告丁○○於未細見被害人外傷時，竟可供出被害人外傷所在( 詳後述) ，益徵其所供要係基於其親身經歷，是被告丁○○上開所辯，顯係事後卸責及迴護被告甲○○之詞，並不實在，自不足以據以影響丁○○警詢、偵訊及原審第1 次訊問筆錄之證據能力。被告丁○○及其辯護人據此主張其筆錄非出於自由意志及係虛構而無證據能力，亦屬無憑，並附敘明。
三、被告丁○○之辯護人亦否認同案被告甲○○警詢筆錄之證據能力云云，惟證人即同案被告甲○○於原審及本院上訴審於審判期日傳喚到庭與被告丁○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告丁○○程序權利之保障。故證人丁○○於警詢之供述，對於被告甲○○當然已取得作為證據之資格。其中相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞，另不符部分，斟酌其供述內容，無法認定其供述較為可信，自不符刑事訴訟法第159 條之
2 所定情形，當不具證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告甲○○固不否認殺害被害人A 女及棄屍，惟矢口否認有性侵害犯行，辯稱：伊當天喝酒喝很多，記不起來有沒有這些事，只記得醒來時A 女就在身旁，已經死了，屍體就脫光的。. . . 伊沒有強姦被害人，是在死亡前用牛仔褲勒她頸部，應該是在死亡後拖運屍體時纏繞的；棄屍部分只有伊一個人云云。被告丁○○則矢口否認有任何犯行，辯稱：伊當天晚間雖有與甲○○、A 女一起喝酒，但到晚上11時許，就離開去睡覺了，伊並未參與本案犯行，伊在警局、偵查所陳述之案情都是編出來的，為逃避家庭生活，無法承受生活重擔，所以A 女屍體被發現時伊就依據所見情形編了一個情節，想去受刑，惟伊根本不在現場云云。
二、惟被告丁○○與甲○○有共同殺害A 女之事實，業據被告丁○○於警詢時供稱：93年8 月10日21時許，伊、林明傑、陳文賢、乙○○、甲○○、Ａ女一起喝酒，期間甲○○與Ａ女因為一隻手錶而吵架，伊等勸架後又一起喝酒，.. . 翌日（11日）凌晨2 時30分許，A 女去大崗公園涼亭睡覺，甲○○之後也跟去，伊隨後也跟在甲○○後面，看見甲○○拿一支疑似棍子的東西走到涼亭叫A 女起來，並拿棍子猛打A 女頭部，並追打A 女，A 女就一直跑，跑到涼亭旁邊的草地便倒下，伊有聽見A 女一直呼救，. . .甲○○就壓在A 女身上，將A 女身上之衣服脫下，把牛仔褲及內褲一起脫掉，將內褲套在A 女頭上，牛仔褲繞過A女的脖子，甲○○勒A 女脖子時伊在旁邊壓住她的雙腳，甲○○看A 女反抗再用力將套在她脖子上的牛仔褲勒緊，伊用右腳踩著牛仔褲，雙手還是壓著A 女的雙腳，之後A女就沒有呼吸，見狀就沒有再壓她的腳，之後甲○○就強姦A 女，伊看一下即未再看，約過10餘分鐘，甲○○強姦
A 女完畢後，叫伊一起將A 女抬起來，伊就跟甲○○一起將她抬到陳屍地點，甲○○並找來樹枝將屍體蓋起來，.. . 因為在喝酒席間，A 女打了伊一巴掌，氣不過才勒死她等語（見偵卷第5 、6 、9 背面、10頁）；又於偵查中供稱：當天伊與甲○○、A 女3 人一起喝酒，A 女後來跑去大崗公園涼亭睡覺，甲○○就過去與A 女因手錶之事吵架，之後伊看到甲○○用木棍毆打A 女頭部，並將她的衣服拉起來，又把她的胸罩拿來轉她脖子，並要伊壓住A 女的腳，過幾分鐘後，A 女不動，伊即放掉，先去旁邊，期間有聽見A 女叫救命，. . .A女曾打過伊一巴掌，壓A 女的腳時，知道甲○○會勒死她，且伊壓A 女腳時，她身上的衣服早就被脫光，而伊壓她腳直到她不動後以為她已死，即到旁邊，期間還有聽見她叫救命，但甲○○再叫伊過去時，她的脖子就被勒緊了等語（見同偵宗第58、59頁），復於原審93年8 月16日訊問時供述：甲○○與A 女在公園涼亭為了1 隻手錶事情吵架，伊經過時聽到甲○○向A女索還手錶，該錶價值40萬元，A 女後來離開涼亭，甲○○隨後追上後，即持像木棍之物毆打A 女頭部，A 女往前跑，甲○○即追上，因伊左腳裝義肢，跑比較慢，伊追上時，見到甲○○已追上A 女，並已脫下A 女上衣、胸罩，且用胸罩繞住A 女脖子，同時也脫下A 女牛仔褲、內褲，並把內褲套在A 女頭上，伊到時A 女腳在踢、爭扎並喊救命，因A 女之前喝酒時打伊巴掌，所以伊對她不滿，同時甲○○也叫伊壓住A 女之腳，直到A 女不動，甲○○叫伊走開，伊即離開現場，伊到旁邊時，還有聽到A 女喊救命，過了10幾分鐘，甲○○再叫伊過去，伊發現A 女已無呼吸. . . 伊知道以內衣或長褲勒住脖子會致死等語屬實(見原審聲羈卷第477 卷第6 、8 、9 頁) 。
㈠、被告丁○○所供被告甲○○與A 女係基於手錶發生爭執之情，核與證人陳文賢於警訊時所證：93年8 月10日晚上10時許阿弟( 指甲○○) 到伊住處，後來出去買酒，
A 女幾分鐘後也到，伊不想理會A 女，所以到2 樓睡覺，後來就甲○○、丁○○、A 女3 人在樓下，伊在2 樓有聽到甲○○與A 女大聲口角等語( 見偵卷第24頁背面) ，及本院上訴審所證：在貨櫃屋後面有聽到他們大、小聲等語相符（見本院上訴卷第160 頁背面) ，足見被告甲○○與A 女確曾因手錶之事爭執，則被告丁○○所供此節自堪採信。
㈡、被害人A 女之死因，檢察官囑託法務部法醫研究所解剖鑑定結果：「A 女之屍體於發現時，雖呈腐敗狀況，仍可明辨頂、枕部頭皮有挫傷，頭顱骨雖無骨折但可見硬腦膜下腔出血，頸部環頸部有生前出血及甲狀軟骨分裂性骨折，雙唇有瘀傷痕及全身軀幹有多樣化鈍挫傷，雙腿內側有頓挫傷痕，左、右大腿內側分別有14乘10公分及18乘12公分等（見相字卷第66頁）；由其生前全身有多處鈍挫傷尤其雙腿內側對稱性鈍傷明顯，雖非致命傷，惟仍可支持被告甲○○有著手性侵害之過程證據。被害人之致命傷應為頭部挫傷致硬腦膜下腔出血，扼頸鼻口部致悶挹窒息，最後因中樞神經休克與呼吸衰竭死亡」，此有法務部法醫研究所（93）法醫所醫鑑字第1223號鑑定書及檢附之相驗照片16張在卷可憑（見相驗卷第21-30 、59-67 頁）。又本件依現場陳屍顯示，A 女之頭部用女用內褲罩住，頸部有胸罩及牛仔褲纏繞，此有桃園地檢驗斷書人體正面圖之記載及陳屍現場照片可憑
(見相卷第13、22-24 、27-29 、35、36頁) ，且A 女之甲狀軟骨亦有分裂性骨折，已鑑定如上，可知被告丁○○所陳以牛仔褲纏繞頸部以扼縊導致無法呼吸之情，應堪屬實。再以A 女頭部有上載「頭部挫傷致硬腦膜下腔出血」，證人即法醫研究所法醫師蕭開平亦於原審證述：解剖時，頭顱骨沒有骨折，頭部皮下皮膚有大量出血，於頂枕部有20乘以10公分的區域，並厚達3 公分，並且有硬腦膜下腔出血現象支持有大面積的鈍擊所造成的鈍挫傷. . . 研判是工具非徒手造成等語( 見原審卷㈠第205 頁) ，是被告丁○○所述甲○○以棍棒物打擊
A 女一節，應係屬實。而被害人A 女屍體之解剖係於93年8 月17日進行，上揭鑑定報告完成時間則為93年9 月20日；乃同案被告丁○○於93年9 月16日之偵查中即能無誤地供出上情，足認被告丁○○所陳係出於真意，而與事實相符，是以被告丁○○果於被告甲○○為本件犯行時未在現場，何以如明確指明被告丁○○行為之手段？尤有甚者，被害人A 女經解剖鑑定結果，其中四肢部分有「左膝下部有5 乘4 公分鈍挫傷，切開皮膚有皮下出血狀。右足部有6 乘5 公分，10乘1.5 公分及10乘2公分多樣化挫傷及死後變化泛黑狀」情形，有法務部法醫研究所（93）法醫所醫鑑字第1223號鑑定書可稽（見相驗卷第66頁）。而經本院前審再次函詢該傷勢造成的原因、及以雙手壓住被害人雙腳有無可能造成此揭傷害，經函覆：「…似可因雙手強力施壓壓住被害人之雙腳，但因被告人腳踢、下體遭壓制之反抗或前跪時砂石挫傷或跌倒等情況，均無法排除…」，此有法務部法醫研究所95年5 月12日法醫理字第0000000000號函在卷可稽（見本院上重訴字卷第118 頁）；雖謂不能排除其他造成之原因，惟上揭鑑定之傷勢確實亦與被告丁○○自白「以雙手壓住A 女雙腳」之事實相符，亦堪確認。
㈢、被告丁○○左腳大股骨以下截肢，裝有義肢，平日使用兩支拐杖行走一節，業據本院更審前審理中當庭勘驗明確；又本院前審當庭勘驗被告之行動，勘驗結果，被告丁○○以拐杖支撐將身體重心下移後，將拐杖放開，以雙手放在地上支撐，即可在未有拐杖之情況下坐立地上（見本院上重訴卷第182 頁背面）；而本院於更㈠審當庭勘驗被告之行動，勘驗結果：被告丁○○可以身軀彎曲90度，右腳彎曲左腳往左前方伸直，雙手可扶地，被告亦得以先趴在地上，兩腳膝蓋彎曲，雙膝跪於地上，雙手撐起上半身，被告丁○○得以身體前傾、右腳微彎踩在地上，左腳秉直，以手壓到置於地上之厚約8.2 公分之面紙盒（見本院更㈠字卷188 頁）。從而，雖被告丁○○左腳截肢，被告丁○○仍可完成雙手壓住被害人
A 女雙腳之行止。從而，被告丁○○所為不利於己之自白，既與上述證據相符，當堪採信。是以被告丁○○於被告甲○○為上開行為時，既知其意在性侵害並可能造成A 女死亡，然被告丁○○不僅未為阻止，甚而除壓抑
A 女之反抗外，另亦以腳踏環繞扼縊A 女頸部之牛仔褲，其有事實欄所載犯行，已堪認定。
㈣、被告甲○○雖於原審及本院上訴審證述：伊與A 女爭吵時丁○○未勸架，也未被A 女打一巴掌( 見原審卷㈠第
10 2頁) ，伊說丁○○有參與犯罪是錯的，丁○○於12點即離開貨櫃屋( 見本院上訴卷第184 頁) 云云，然被告甲○○於原審為上開證述時，就與A 女因手錶發生爭執時，謂無人在場云云( 見原審卷㈠第105 頁) ，倘被告甲○○所述為真，何以被告丁○○於被告甲○○93年
8 月20日到案前之93年8 月15日製作警詢筆錄時，即可明指本件被告甲○○係因手錶與A 女發生爭執( 見偵卷第5 背面、6 頁) ？雖被告甲○○陳稱就手錶之事曾向丁○○提過云云，然被告丁○○已明確供稱：案發後即未聽到甲○○人在何處等語不符( 見偵卷第8 頁) ，顯見被告甲○○所證於本件犯罪事實發生時被告丁○○不在場之情與事實互有齟齬，無法採信。次查，被告甲○○於原審證述本件係伊以拳頭毆打A 女之太陽穴並用手掐其脖子直至斷氣，未用木棍打A 女，沒有用胸罩及內褲罩A 女頭部或用牛仔褲勒A 女之脖子等語( 見原審卷㈠第104 、106 頁) ，亦與A 女陳屍現場狀況及解剖屍體鑑定報告不符，則被告甲○○就本件所為證詞，既均與事實不符，其上開所證即不得為有利於被告丁○○之認定。至於辯護人另辯護稱：丁○○於案發時不在現場，並請求訊問丙○○云云。惟被告丁○○有為本件犯行，已如上述，且其當時未與丙○○（應係高貴琴）在一起，業據證人乙○○於本院證述明確（見本院更㈢卷第
215 頁背面) ，是其辯稱事實發生時不在現場洵無可採。而所聲請訊問證人丙○○一節，於本院前審聲請傳訊，其不僅未能提出該證人之確實年籍住所資料以供查證，待本院以丙○○名字查詢全國可能相符之人未果後，被告丁○○始供稱：伊只知道姓高，最後一個字琴等語（見本院更㈢卷1 第216 頁背面) ，反係證人乙○○於本院供證：該人應係高貴琴等語( 見本院更㈢卷1 第21
6 頁) ，而該證人高貴琴業據本院傳拘未到，有傳票回證及拘提未獲之函可憑( 見本院更㈢卷第245 、259 、263-1 、263-2 頁) 。辯護人雖再辯護稱：本件應囑託臺灣板橋地方法院法警拘提云云，然依證人乙○○所證，證人高貴琴雖曾在林口長庚醫院就醫，惟該院非證人高貴琴之居所，本院自無從囑託至該處拘提證人，又本院於99年6 月11日以乙○○所提供高貴琴所使用之0000000000號行動電話聯絡，經高貴琴說明傳票可寄至桃園縣○○○○路000 號，惟事後本院寄至該址傳票均遭退回( 見本院更㈢卷1 第242 、259 頁) ，又本院再於99年7 月1 日及99年7 月27日撥打高貴琴所使用之行動電話，該電話已停用，有本院公務電話查詢紀錄表可憑(見本院更㈢卷第244 、265 頁) ，是本院自無從訊問證人高貴琴，附此敘明。
三、被告甲○○有事實欄所載殺害A 女犯行，同案被告丁○○除為上開可為憑信之供詞外，另於原審證述：93年8 月10日晚間與甲○○、A 女在桃園縣龜山鄉大崗公園貨櫃屋飲酒，期間甲○○為了手錶與A 女發生爭執，伊勸架過程A女打伊1 巴掌，至凌晨2 時許A 女先跑到公園涼亭裡，甲○○跟在她後面，因為他們均未回來，伊前往公園，發現他們2 人在公園涼亭內爭執，甲○○叫伊離開，伊回到貨櫃屋後再前往公園，在涼亭附近，看到甲○○拿著一支木棍打A 女的頭，該木棍長約35公分、最寬處10公分、最窄處6 公分，A 女是站著被甲○○打，伊記得打了3 、4 下，A 女被打後就開始跑，甲○○追打A 女時有拉扯A 女衣服甲○○就拿著木棍追打她，甲○○追到A 女後A 女便倒下，伊走近一看，A 女躺在那裡，身上衣服已經被脫掉，胸罩被掀開繞住頭部，內褲蓋在頭上，脖子上綁著牛仔褲，甲○○坐在A 女胸前，2 隻手拉著牛仔褲勒A 女脖子，甲○○叫伊壓住A 女的腳，伊即半蹲用兩隻手壓住A 女的兩隻腳，A 女的腳有先動了3 、4 下，之後就停止不動了，甲○○叫伊先暫時離開，伊離去後有聽到A 女喊救命，約10分鐘後再回現場，看見甲○○正在穿褲子，並叫伊幫忙將A 女的屍體丟棄等語（見原審卷㈠第73-87 頁），徵諸被告丁○○以證人身分所陳，與其以被告身分所為上開供述，大致相符，而被告丁○○所為上開供述既與事實相符，已如上述，是被告丁○○所證自足為不利於被告甲○○之認定。
四、就被害人A 女被壓抑後而於尚未死亡前遭性侵害之情，業據證人即共同被告丁○○於原審另具結證稱：甲○○追打
A 女時有拉扯她的衣服；. . . 壓完A 女的腳離開後，有再聽A 女喊救命等語（見原審卷㈠第78頁），核與被害人
A 女屍體經發現時之狀態相符。茍被告甲○○僅係單純欲殺害被害人A 女，要無費力壓制被害人A 女之掙扎以褪去其衣褲（包括內衣褲）之理，顯見被告甲○○先以木棍毆打A 女之時，即有對A 女強制性交之故意，且對被害人A女施以木棍毆打、縊扼、脫去A 女衣褲所為，均已著手於（攜帶兇器）強制性交之犯行，已然明確。次查，法務部法醫研究所之鑑定意見：（被害人）生前全身有多處鈍挫傷尤其雙腿內側對稱性鈍傷明顯，雖非致命傷，惟仍可支持有性侵害之過程證據，此有上揭鑑定書可參。鑑定人蕭開平醫師並於原審證稱：對稱性鈍傷係指雙腿內側左右兩邊都有鈍挫傷，大腿內側切開後可以看到有出血現象，足以表示那是生前傷；本案支持有性侵害之原因即是大腿內側之對稱性鈍挫傷，因為是大腿內側緣，一般毆打不容易觸及到這個部位，所以一般稱其為性侵害型態傷；被害人四肢都有內側緣及雙側對稱性之受傷情形，支持有抵抗及受脅迫而不能抵抗之性侵害型態傷，死者大腿內側的傷除非是他兩腿張開讓對方打，才有可能在此部位形成傷害，故從法醫學觀點研判，應該是性侵害的型態傷等語（見原審卷㈠第204-206 頁），則以被告甲○○對被害人A 女施以毆打、縊扼、脫去衣褲時，對被害人A 女已有強制性交之故意，已說明如前，是以被害人A 女被脫去衣褲及縊扼當時，出於反抗之掙扎而造成「對稱性鈍傷」，亦核與上揭鑑定結果相符。又上揭鑑定報告雖不能證明被告甲○○有對被害人A 女為刑法第10條第4 項第5 款所規定之性侵入行為之「性交」之行為，惟仍可佐證被告甲○○基於強制性交故意著手對A 女施以強制行為。再者，乃被告甲○○有無對被害人A 女為「性交」行為及被告甲○○為性交行為之時，被害人A 女死亡否（即性交之客體是否仍為人），此事涉被告甲○○所為強制性交既、未遂之犯罪型態。查，證人即共同被告丁○○於原審證稱：伊身體半蹲用
2 隻手壓住A 女的腳，她先動了3 、4 下，之後就停止不動了；. . . 伊告訴甲○○說A 女沒有動，他（甲○○）沒有說話，只叫伊先離開，伊就在旁邊等，過了10餘分鐘又叫伊過去等語（見原審卷㈠第76、86、87頁）。經審判長再問以：「你認為甲○○叫你先離開在旁邊等，他是作什麼？」；據證人即共同被告丁○○證稱：「強姦A 女」云云（見原審卷㈠第87頁）。雖證人即共同被告丁○○嗣後於本院前審之詰問時否認見聞本案犯罪（見本院上訴字卷第95頁背面）；惟本院審酌當時證人即共同被告丁○○確實在場，其雖未直接親眼目睹，然其自身就在附近，衡情依一般人之生活經驗，從被告甲○○之行止及所聽聞之聲音，應得知悉被告甲○○對被害人A 女為性交之事實。
況且，證人即共同被告丁○○於原審另具結證稱：甲○○叫伊先離開，大約10幾分鐘後，伊又回到現場，看到丁○○正在穿褲子等語（見原審卷㈠第76頁）；則倘被告甲○○未為性交何須脫、穿褲子？綜上，被告甲○○確有對被害人A 女為性交之事實，應堪確認。末查，被告甲○○對被害人A 女性交之際，A 女死亡否乙節，據證人即共同被告丁○○於原審具結證稱：伊壓完A 女腳，要離開時，有聽到A 女喊救命；. . .A女喊的很小聲；. . .A女沒有力氣喊的樣子云云（見原審卷㈠第83、84頁）。而丁○○不惟於原審證稱上情，其於案發之際遭查獲於93年8 月16日偵查初訊即已供稱：伊一直壓到A 女不會動才離開，他（甲○○）才強姦她；. . . 伊壓到她腳不動後到旁邊，其間伊還有聽到她叫救命，甲○○再叫伊去時，A 女的脖子已被拉緊等語（見偵查卷第59頁）；核與其在審判中之供證相同。又查，共同被告丁○○甫遭查獲之際，應尚未能洞悉其所陳「伊離開於甲○○強姦之際，A 女是否有呼叫」所涉犯罪行為態樣與罪責輕重之影響，尚未受利害輕重左右，被告丁○○所為上揭陳述應屬事實，堪予採信。再參諸被害人A 女所著衣服早已遭褪去，當時係呈裸體，被告甲○○應係於被告丁○○離去之際，旋進行性交之行為；再依證人蕭開平所證被害人大腿內側切開後有發現出血現象( 生活反應) ，所以應該是生前受到性侵害之型態傷之情( 見原審卷㈠第204 頁) ，是此均足認被告甲○○為性交時，被害人A 女應尚未死亡，係生前遭性交。至於，證人即共同被告丁○○上揭所證，於被告甲○○叫伊離開之時，被害人A 女生已沒力氣動了，只很小聲喊救命之情，被告甲○○於為性交之際，被害人A 女生雖未死亡但應呈生命跡象微弱之現象，是以，上揭鑑定報告及鑑定人所謂「被害人A 女有多處鈍挫傷尤其雙腿內側對稱性鈍傷」，應係被告甲○○對被害人A 女施強制手段所造成。從而，被告甲○○於原審言詞辯論前所辯與A 女所為性行為係雙方之合意一節及於本院辯稱被害人身上沒有伊之DNA 、毛髮、精液之情，均屬顯係卸責之詞，不足採信。
五、查頭部及頸部乃人身體之要害，持木棍攻擊頭部及以長褲扼縊人之頸部，均足以致人於死，此為一般人所預見之事實，而被告甲○○均為成年人，有一定之社會經驗，對此當無不知之理，堪認被告甲○○主觀上對於其行為之結果應已有所預見。惟被告甲○○既知以木棍攻擊A 女頭部，再以A 女之牛仔褲扼緊纏繞A 女頸部之牛仔褲，將造成A女死亡之結果，被告甲○○基於被害人A 女未返還其40萬元價值之手錶，與A 女爭執之際，驟起殺機，即基於殺人性侵害之犯意，持木棍連續毆擊A 女頭部，造成A 女全身及頭部鈍挫致顱內硬腦膜下腔出血，並於追打A 女同時，強脫A 女之衣、褲，而利用自A 女身上脫下之牛仔褲扼縊
A 女之頸部，終致A 女因遭扼頸及悶縊而致中樞神經休克與呼吸衰竭死亡，足見被告甲○○有殺人及性侵害之故意。而被告丁○○於被告甲○○以牛仔褲縊扼被害人A 女頸部有致A 女於死之可能，且被告甲○○脫去A 女衣褲而為上開犯行，意在姦淫A 女，惟其基於A 女於是時前掌拱一巴掌之事，竟共同為本件犯行，業據被告丁○○於警詢、偵查迄原審訊問時，均自白「於共同被告甲○○扼縊被害人A 女部時，以手壓住A 女雙腳，並用腳踩住牛仔褲」之事實( 見偵卷第9 背面、58、59頁，原審卷㈠第76頁）。
而被告丁○○自白之內容，核與勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及法務部法醫研究所（93）法醫所醫鑑字第1223號鑑定書等相符，已如上述，且被告丁○○於原法院審理時，經訊以「你認為甲○○叫你先離開在旁邊等，他是作什麼？」時，答稱：「強姦A 女」等語（見原審卷㈠第87頁）；得徵其見甲○○以木棍毆擊，並壓制A 女之抗拒，將所著衣褲褪下，應已知王某有對之為強制性交意圖，且已著手。而被告丁○○明知頸部為人之要害，且屬非常脆弱之部位，一般人於頸部受扼縊甲狀軟骨分裂性骨折，因呼吸道受縊阻塞氧氣供應，大腦神經逞缺氧狀況，可能造成腦死昏迷無意識，如窒息昏迷無識達3-5 分，即逞腦死狀況將導致死亡結果，此為通常知識之人所悉知。又被告甲○○以木棍攻擊同時脫A 女衣服同時，被害人反抗本在預期之內，而被告甲○○、丁○○為達壓抑A 女之反抗，而由被告丁○○以雙手壓住A 女雙腳，另以腳踏環繞
A 女頸部之牛仔褲，而使A 女無法反抗停止掙扎後，被告甲○○始性侵害得逞。則被告丁○○為上開行為時，既知被告甲○○性侵害之目的，且有可能造成A 女死亡，仍與被告甲○○共同分擔壓制被害人A 女之反抗行為，被告丁○○雖未親自實施性侵害行為，仍應就被告甲○○之性侵害行為與A 女之死亡結果，負故意之責任。按以共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院73年台上字第1886號判例可資參照。
被告丁○○於本案發生之時在場，已得見被告甲○○意在強制性交，竟仍於甲○○以A 女之牛仔褲纏繞被害人頸部時，由其再以雙手壓制A 女尚在掙扎抗拒之雙腳，並以右腳踩住扼縊A 女頸部之牛仔褲，以壓制A 女之抵抗，使無法抗拒；則被告丁○○就此部分行為，與甲○○有共同對
A 女為強制性交之犯意聯絡之行為分擔，洵可認定，被告丁○○之辯護人為被告辯護稱丁○○僅係幫助犯云云，顯與事實有間，要難採信。
六、被告丁○○雖曾砌詞否認上開警、偵及原審羈押庭訊問之供詞，改辯稱：整個案子與伊無關，伊之前所以這樣講，是因為伊喝了酒在警局亂講話，在審理庭講的話是因為想逃避家庭生活；. . .93 年8 月11、12、13日伊都在公園旁邊，林明傑發現屍體就去報案，伊看到死者的頭上被褲子綁住，伊就編了這個案情，想說去坐牢，逃避家庭生活云云。然：
㈠、被告丁○○自承：看屍體時牛仔褲在脖子，內褲在頭上，臉都看不清楚時誰. . . 頭也蓋起來，也看不清楚等語( 見本院更㈢卷2 第51頁背面) ，而被害人A 女屍體被發現時，頭部用女用內褲罩住，頸部有胸罩及牛仔褲纏繞，則被告丁○○自無可能自被害人A 女陳屍現場外觀得知被害人A 女致死原因。而被害人A 女屍體之解剖係於93年8 月17日進行，上揭鑑定報告完成時為93年9月20日，被告丁○○竟可於93年9 月16日之偵查中即能無誤地供出被告「甲○○以棍棒物打擊被害人A 女」、「以牛仔褲及胸罩纏繞A 女脖子以扼縊」之情節，此與事後科學鑑定之死亡致命傷「頭部挫傷致硬腦膜下腔出血」、「扼頸鼻口部致悶挹窒息」而引起中樞神經及呼吸衰竭死亡，完全相符，若非被告丁○○親身經歷，其如何能如此鉅細靡遺地正確地陳述？
㈡、又本案被告甲○○使用之棍棒並未查獲扣案，被告丁○○雖辯稱是看到被害人A 女屍體才杜撰的等語。惟被害人A 女是否遭棍棒擊頭部受有「頭部挫傷致硬腦膜下腔出血」，此等事實並非僅見屍體外觀即得知悉。更何況一般人目睹屍體的反應，多出於畏懼或反感而不願意詳察，被告丁○○何能僅見屍體外觀即得如此精確無訛、毫無破綻地供出事發經過，從而，被告丁○○之自白係本親眼所見事實而為陳述，是被告丁○○上開所辯徒脫空言，要屬脫罪之詞，毫無可取。
七、被害人A 女屍體係在大崗公園外籬矮牆之草叢內經發現，有被害人A 女陳屍現場照片在卷可稽（見相驗卷第34至40頁），該處乃隱密之場所，被害人屍體顯經係遭棄屍。又據被告丁○○供陳本案殺人及強制性交之行為地係在大崗公園涼亭旁，且稱其等共同將屍體移置大崗公園外籬矮牆之草叢，並用草木蓋住屍體等語（見偵卷第9-10頁），此亦與被害人A 女屍體遭見發現之情狀相符。辯護人辯護意旨雖以被告丁○○經截肢，其能否共同移動屍體棄屍，尚有疑義之情云云。然被告甲○○於檢察官偵查中具結證稱：之後丁○○又用被害人A 女的三角褲套在Ａ女頭上，伊再幫忙棄屍等語（見偵卷第74頁）；丁○○原審亦具結證稱：（甲○○）叫伊幫忙將A 女的屍體丟到旁邊，伊就搬
A 女的腳，甲○○搬A 女的頭云云（見原審卷第76頁）。又被告丁○○以單手使用柺杖時，另隻手非不能扶持物品，此據被告丁○○於本院更審前供明，並經當庭勘驗明確（見本院上重訴卷第182 頁背面）。則被告丁○○於被害人死亡後，有與被告甲○○共同搬運屍體遺棄之事實，亦可認定。
八、被告甲○○於原審準備程序辯稱：案發當天伊喝了至少4瓶米酒，伊酒後與A 女起衝突，到大崗公園，因喝太多，伊對發生什麼事都不清楚等語，辯護人亦辯護稱甲○○因飲酒過量，已至減低其辨識能力等語，雖同案被告丁○○於原審以證人身分具結供證，亦稱伊與甲○○及A 女等人於案發前一天晚上起，即在上址陳文賢之貨櫃屋後方持續飲用米酒多瓶等語，而可認定被告甲○○於案發前確有飲酒之屬實。然觀諸被告甲○○於性侵害A 女時，尚知請同案被告丁○○迴避，顯見其仍知性行為乃人之隱私並具羞恥意念而不另使第3 人在旁，並於性侵殺人後，隨即將被害人A 女之屍體移置他處以掩其行，是此均足證被告於本件行為時神智相當清楚，則其所辯當時神智不清即非可採。且被告甲○○所為辯解多所不同，於警詢時供稱：當晚
8 時許帶4 瓶米酒至陳文賢住處，22時去買東西，至23時再帶泡麵至陳文賢住處，煮泡麵與喝酒，這時A 女酒醉前來，. . . 後來A 女罵伊「認什麼乾兒子整天惹事」，伊解釋「是對方欺負他」，A 女說「不管都是垃圾整天惹事」，伊一生氣就打伊一巴掌，她就哭，. . . . 零時許，伊拿泡麵叫A 女至公園聊天，A 女說沒酒，伊表示吃完泡麵再去買，A 女即伊至公園涼亭聊天，約零時30分丁○○過來將A 女叫至旁，伊有聽到他們談錢的事，至1 時許，伊看到丁○○揮拳打A 女太陽穴，伊即去勸架，並要丁○○帶A 女回貨櫃屋睡覺，伊在公園涼亭睡，至2 時許A 女走過來解衣之長褲與內褲，伊一時興起即與他發生性關係，約10分鐘後伊2 人穿上褲子，後來丁○○過來質問A 女與伊有發生何事，丁○○即用拳頭毆打A 女頭部，A 女躺在地上呻吟，後來丁○○又掐住A 女脖子，直至A 女無意識，丁○○要伊幫忙把屍體抬屍體，約2 、3 分鐘後A 女清醒並喊救命，丁○○即拿A 女之衣服悶住A 女之嘴巴與鼻子，再用牛仔褲綁住A 女脖子，要伊幫忙往左拉，A 女則往右拉，直至A 女死去，丁○○怕A 女鬼魂來找，即叫伊把A 女內褲套在A 女頭上，之後伊與丁○○即將A 女屍體抬至陳屍處等語( 見偵卷第81-8 3頁) ，嗣於偵查中所供亦大致相符( 見偵卷第74頁) ，又再於原審羈押庭時陳稱：伊等確實有勒死被害人等語( 見原審聲羈490 卷第5頁) ，嗣於原審93年11月19日準備程序時則坦承有殺害A女，然迴護被告丁○○稱其未在場( 見原審卷㈠第49、50頁) ，再於原審93年12月28日以證人身分就在公園涼亭內之情形仍證稱：約12點伊煮好麵後，就自己去公園吃麵，吃到一半的時候，再回到貨櫃屋那邊，約Ａ女一起到涼亭這邊. . . . 伊在涼亭裡面睡覺，A 女一直亂伊，要脫伊衣服及褲子，伊當時有掙扎，叫他不要鬧，結果就在公園的涼亭外面的草地做房事。（改稱：就在伊睡覺之前，伊自己一個人跑到涼亭外面的草地上，他就跑過來，就在草地上做房事。）做完房事以後伊就睡覺了，陳女離開，後來伊睡到3 、4 點左右起來，伊發現的手錶不見了，A 女就坐在附近的椅子上，伊就問他有沒有拿伊的手錶，A 女沒有，後來伊等就為了手錶的事情吵架，伊當時就很生氣，再跑回伊原來睡覺的草地睡覺，等伊睡著以後他就突然掐住伊的脖子，伊沒有反抗，那時候伊跟他講，如果伊死了請他照顧伊乾兒子，他就說不管你死了以後，你的乾兒子也會跟著你去死。當時伊就用拳頭打他的太陽穴部位，他還是掐著伊脖子，伊就用力撐過來把他反壓在地上，後來換伊掐著他的脖子，一直掐到他好像斷氣了，伊有用心肺復甦術對他作人工呼吸，後來發現他有呼吸以後云云(見原審卷㈠第103 、104 頁) ，可知被告甲○○先後所述辯解已然不一，並均與事實不符，且於檢察官起訴前，均指稱係由被告丁○○毆打並扼縊A 女致死，待至檢察官起訴後，則反稱係其所為，被告丁○○未在場，綜觀所供，若非推卸責任，即係獨攬犯行，然其於第一審言詞辯論前，從未提出因飲酒而欠缺辨識行為能力之辯解，待原審判處被告甲○○死刑後，被告甲○○提起上訴始提出此一抗辯，則果如被告甲○○所辯其至大崗公園飲酒後所生之事均不清楚，其於偵查之始甚至於原審即可據此抗辯即可，何須設陷被告丁○○之辯詞，再於原審供承殺人而就性侵害部分辯稱係合意所致？是以被告甲○○尚知以合意性行為之詞脫罪觀之，顯見被告甲○○就被害人A 女被害前曾受性侵害一節知之甚稔，僅為求輕刑責，始為上開不實辯解。是其故佈疑陣，玩弄機巧至明。再就被告甲○○行為時之精神狀態，雖本院送請台北市立聯合醫院鑑定結果，認被告甲○○行為時，處於酒精中毒狀態，致其辨別其行為違法性之能力( 即辨別是非能力) 與依其辨識而行為之能力( 即控制行動能力) 顯著減低，有台北市立聯合醫院99年7 月16日北市醫松字第00000000000 號函所附鑑定書可憑( 見本院更㈢卷1 第122-4 頁) 。然台北市立聯合醫院係以被告甲○○於鑑定過程所述「當天，和一群朋友喝酒，該女就來，好像有口角，起衝突，好像有打她一巴掌」、「後來有人出來勸架，我很肯定」、「後來我就離開那裡，去公園，那女的有跟來，不是我跟去，我好像還有再喝，那女的也有喝，好像有衝突，有打她，我就睡了，後來好像有下毛看雨，才醒過來，發現那女死亡，又因為她穿紅衣服，後來就怕，才會藏她」、「好像有發生性行為，但是我不確定，以前有發生過性行為」等語，而以之認定被告甲○○「對於行為當時之描述，片斷，模糊，偶有矛盾或不確定之內容，實係使用酒精後，產生急性酒精中毒之現象，其知覺理會判斷作用及衝動控制能力，確有顯著減低」( 見本院更㈢卷1 第122-3 、122-4 頁) ，然該鑑定就被告甲○○所述「這麼多年確實有些忘記了」之情，並未說明人之記憶隨時間之久逝本即會有所遺忘之情事，是被告甲○○陳述會產生片斷及模糊，已難認係基於係酒精中毒所致。況被告甲○○就本件事實之經過，本即有隱瞞、編篡辯詞、前後故為不同供述，以模糊法院判斷之情事，是以鑑定單位以被告甲○○上開所述為判斷，本即失衡，從而，台北市立聯合醫院上開鑑定報告，尚無足為有利於被告甲○○之認定。況縱使如上開鑑定所指被告甲○○行為時有前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，亦屬原因自由行為，依刑法第19條第3 項之規定，自得不執為減輕被告甲○○刑度之依據。至於辯護人辯護稱：甲○○於案發前1 日即93年8月10日傍晚5 、6 點起，先在工地喝2 瓶罐裝台灣啤酒，同日下午6 、7 時起喝至當晚11時，至少喝了3 瓶塑膠瓶裝米酒，同日晚上11時至翌（11）日凌晨2 時30分，至少喝了一瓶塑膠瓶裝米酒，其行為能力已受有影響等語，姑不論被告甲○○於是日均係與其他人共飲，而同日飲酒之陳文賢、林明傑均已死亡( 見乙○○所供，本院更㈢卷1第216 頁背面) ，本院已無從調查，依卷證資料雖可認定被告甲○○於本件行為發生前有飲酒之事實，然因證人陳文賢、丁○○及被告甲○○所陳飲用之酒量已有不同，是辯護人所稱被告甲○○於93年8 月10日傍晚起之飲酒量，並無明確證據得以確認。惟以被害人A 女於死亡前，受有性侵害，且被告甲○○於本件行為時神智並非不清，已如前述，是以辯護人辯護所稱因酒精而影響行為控制力一節，亦屬無據。從而，本件事證已明，辯護人請求就被告甲○○於本案發生時之年齡、體重與其當日喝酒時間與所喝之酒量請鑑定，或就使被告甲○○就本件行為前之飲酒酒量及方式，進行試驗以了解被告甲○○之辨識能力與控制能力一節，即無必要。又同案被告丁○○雖在本院更審前供證：甲○○走路不穩，講話聽不清楚云云；然其既非醫事、鑑定專業人員，所供尚不足為甲○○有利之認定。
九、綜上所述，被告甲○○、丁○○2 人所辯係卸責之詞，無足採信，其共犯事實欄所載犯行已然明確，堪予認定。
十、論罪科刑
㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2 月
2 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行。
1、修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定；被告甲○○所犯攜帶兇器強制性交殺人犯行及遺棄屍體犯行，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正前之規定較有利於被告。
2、修正前刑法第28條規定為：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，現行刑法之規定則為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告均係實行犯罪行為之正犯；無論依修正前或修正後之刑法均屬共同正犯，對於被告並無「有利或不利」之影響。
3、刑法第222 條第1 項原規定：「犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，已於94年2 月2 日修正為：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑」。此部分比較新舊法結果，以新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項後段之規定，應適用新修正刑法。
4、綜合適用修正前後之罪、刑相關規定予以比較，刑法第222 條修正後本刑最高刑之規定，顯然較修正前之「無期徒刑」對被告丁○○有利，因之依現行刑法第2條第1 項後段規定，自應整體適用新修正刑法之有關規定。至於，有關修正後之刑法第37條第2 項，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑之下限，由6 月提高為1 年部分；因褫奪公權係從刑，應依附主刑一併適用修正後之刑法規定。
㈡、按「刑法第222 條第1 項第8 款所稱攜帶兇器，只要犯案時攜帶持有該兇器即可，不必犯案前即已攜帶在身，因此縱上開小牛排刀係上訴人在其房間內取得，亦不影響於上開罪名之成立」（最高法院89年度台上字第2454號判決意旨參照）。又「木棍既為敲擊人體之工具，依一般社會觀念即屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械…該部分合於攜帶兇器之情形」（最高法院94年度台上字第959 號判決意旨參照）。
被告甲○○持木棍重擊被害人，雖該木棍尚非被告甲○○犯案前攜帶在身，而係案發時取得，被告甲○○持木棍重擊被害人以為強制性交，而合於刑法第222 條第1項8 款之要件，是核被告甲○○、丁○○犯攜帶兇器強制性交犯刑法第222 條之罪，故意殺死被害人之行為，係犯刑法第226 條之1 前段之2 人以上共同攜帶兇器對於女子以強暴而為性交而故意殺害被害人罪；其遺棄屍體所為，係犯同法第247 條第1 項之遺棄屍體罪。被告
2 人就上開犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又所犯共同攜帶兇器強制性交殺人犯行及遺棄屍體犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、原審認被告甲○○、丁○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決疏未論及被告甲○○、丁○○共同攜帶兇器而犯強制性交罪；㈡於事實欄固認定被告甲○○、丁○○遺棄屍體之犯行，然於理由欄全未論及認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；㈢刑法第
222 條第1 項已於94年2 月2 日修正，原審未及比較新舊法，均有未洽。被告甲○○、丁○○上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院原判決撤銷改判。爰審酌：
1、被告甲○○先以木棍打被害人頭部制止反抗，對A 女施以強制性交，復僅因細故殺害被害人A 女，其犯罪手法兇殘，對生命毫無尊重之心，惡性重大，嚴重危害社會安全，且造成被害人A 女死亡結果，損害永無回復之可能，惟被告甲○○因有未影響其神智之飲酒行為，又被告甲○○前無重大非行，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告甲○○自90年3 月27日起迄93年8 月17日止，計有11次捐血救人之紀錄，亦有台灣血液基金會新竹捐血中心之捐血紀錄證明單附於本院前審卷第86頁可稽，被告甲○○應仍可期待悔過自新向上之可能，尚無永久與社會隔離之必要，爰量刑刑如主文所示，並依刑法第37條第1 項規定，宣告褫奪公權終身。被告丁○○與被害人A 女係交往多年之朋友，要無深仇大恨，僅因其勸架時A 女酒後打其一巴掌，竟眼見被告甲○○持木棍猛力毆打A 女頭部至其倒下，又扼縊A 女頸部時，加入事實欄所載之犯行，惟其參與對A 女強制性交分工之部分就整體犯罪過程而言尚屬次要，且犯後亦曾坦承犯行等一切情狀，量刑及褫奪公權均如主文所示。被告2人所犯遺棄屍體部分犯罪時間在96年4 月24日以前應依96年罪犯減刑條例減輕其刑。被告2 人所犯2 罪，並依刑法第51條第4 款規定，定應執行之刑為無期徒刑，並褫奪公權終身。至於被告甲○○用以毆打A 女之上開木棍1 支並未扣案，且亦無證據證明為其所有，且尚屬存在而未滅失，為免日後執行困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
2、又被告行為後，刑法第91條之1 性侵害治療處分之規定，業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，由刑前治療改為刑後治療。而原法院於審理期間囑託臺北市立聯合醫院松德院區就下手將陰莖插入被害人陰道之被告甲○○鑑定有無施以治療之鑑定結果（即94年
7 月6 日北市000000000000000 號函附之鑑定報告書所載：無證據顯示被告甲○○因性行為異常或受其他精神疾病之影響而對Ａ女強制性交，故其尚無接受精神科治療之必要等情），自毋庸再行斟酌。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第28條、第37條第1 項、第226 條之1 前段、第222 條第1 項第1 款、第8 款、第247條第1 項、第51條第4 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款，第7 條第1 項、第2 項，判決如主文。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 6 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳中 華 民 國 99 年 10 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第226條（強制性交猥褻罪之加重結果犯）犯第221 條、第222 條、第224 條、第224 條之1 或第22 5條之罪，因而致被害人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。
因而致被害人羞忿自殺或意圖自殺而致重傷者，處 10 年以上有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。