臺灣高等法院刑事裁定 99年度抗字第316號抗 告 人即 被 告 乙○○
甲○○丙○○上列抗告人等因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國99年2月23日99年度聲字第106號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限。申言之，法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。所謂足認其執行職務有偏頗之虞者，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮專屬於法院之職權，當事人之主張或聲請，在無礙於事實確認及法律解釋之範圍下，法院得斟酌其請求以為訴訟之進行。是不得以法院職權行使之結果，作為其將有不公平裁判之依據，或以此訴訟之進行與否，逕謂有偏頗之虞聲請法官迴避。再者，當事人聲請法官迴避，以有具體事實認其執行職務有偏頗之情形為限，倘僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞。所謂有偏頗之虞，係指法官與訴訟關係人間具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言。最高法院79年臺抗字第318號、18年抗字第149號及19年抗字第285號分別著有判例。
二、聲請意旨略以：（一）原審98年度易字第1699號案件審判長李殷君係候補法官，非實任法官，其與憲法第80條、第81條及法院組織法、司法人員人事條例等規定之法官不符。（二）依憲法第16條、第22條、第23條、刑事訴訟法第2條、第95條等規定，應依法告知罪名及犯罪嫌疑，聲請人等人格獨自，應依法命公訴檢察官補正，分別臚列具體之犯罪嫌疑、犯罪事實及犯罪行為，依法以書面送達並告知，暨登載審判筆錄，就99年1月5日之筆錄而言，李殷君法官依刑事訴訟法第95條告知被告各罪名後，並未依法登載被告犯罪嫌疑之具體犯罪嫌疑、犯罪事實與犯罪行為等文字，為此聲請審判長迴避云云。
三、原裁定認本件並無法官迴避事由，因予駁回被告之聲請。被告就原審裁定提起抗告，本院自應審究原審裁定是否合法正當。茲分別論述如後：
（一）被告因原審98年度易字第1699號違反法院組織法案件，聲請審判長李殷君迴避，因前開案件業已審理終結，並於民國99年2月2日宣判，業據原審調閱該案卷宗查明屬實，是該案件既已終結，李殷君法官已無從再為審理該案，被告聲請李法官應迴避審理上開案件，即難謂合法。
（二）被告固主張憲法、法院組織法及司法人員人事條例等規定之法官，僅限於實任法官，並不包括候補及試署法官在內。惟查：
1.按法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉，憲法第80條定有明文。而普通法院體系中，地方法院之法官，因應法官之資格審查，分為候補法官、試署法官及實任法官，此為司法人員人事條例第10條第1項所明定
2.按經司法官考試及格者，依前條第1項第1款之規定派充為而地方法院或其分院法官、地方法院或其分院檢察署檢察官者，各為候補法官、檢察官，候補期間為5年。前項候補法官、檢察官候補期滿成績審查及格者，為試署法官、檢察官，試署期間為1年。依前條第1項第3款、第4款之規定遴任為法官、檢察官者，分別為候補法官、檢察官或試署法官、檢察官，其候補期間為5年，試署期間為1年。前3項候補、試署期滿時，應分別陳報司法院或法務部審查其品德操守、敬業精神及裁判或相關書類。候補審查及格者，予以試署，不及格者，延長其候補期間1年；試署審查及格者，予以實授，不及格者，延長其試署期間6個月；候補、試署因不及格而延長者，經再予審查，仍不及格者，停止其候補、試署，並予解職。司法人員人事條例第9條第1項第1款、第10條第1項至第4項分別定有明文。
3.綜上所論，依司法官考試及格經派充為地方法院法官者，須審查其服務成績、品德操守、敬業精神及裁判或相關書類後，始得依相關法定程序，予以實授，此為法官之資格審查規定，非謂上開候補、試署法官即不得依法獨立審判，而非憲法第80條所規定之法官。
（三）按法官為終身職，非受刑事或懲戒處分，或禁治產之宣告，不得免職。非依法律，不得停職、轉任或減俸。憲法第81條定有明文。而候補及試署法官，因審查不及格，或有遭解職之可能，就身分保障上，其雖與實任法官之保障非全然相同。惟判定法官得否依據法律進行審判，應以其是否受憲法委託，依據法律獨立審判為據，而非以其身分上是否受有保障而定。憲法第80條所規定之審判獨立，係為確保人民訴訟權利之保障，第81條法官之身分保障規定，係為確保法官能依據法律獨立審判不受外界之干擾。職是，司法人員人事條例前揭規定，係規範候補及試署法官在其審判後，經陳報司法院審查其品德操守、敬業精神及裁判或相關書類及格者，始具實任法官身分。其不可遽以反面推論，謂候補或試署法官未取得實任法官資格前，不得獨立審判。故被告主張候補及試署法官非憲法第80條定義之法官，即不可採。
（四）被告雖具狀聲請李殷君法官迴避，惟遍觀聲請狀全狀，並未具體指明承辦前開案件之法官，對於所承辦之案件，有何刑事訴訟法第17條所列各款應自行迴避而不迴避，或有同法第18條第2款規定足認其執行職務有偏頗之虞情形。
至被告依同法第18條第2款提出聲請法官迴避之理由，其所憑據者無非為審判長未分別臚列聲請人之犯罪事實、犯罪嫌疑及所犯罪名云云。然依卷附99年1月5日審判筆錄所示，審判長於訊問聲請人之人別後，即請檢察官陳述起訴要旨，經公訴檢察官起稱犯罪事實詳如聲請簡易判決處刑書所載，審判長再對聲請人告知其等犯罪之嫌疑及所犯罪名，詳如聲請簡易判決處刑書所載，有當日筆錄附於原審卷可憑。
（五）參諸依臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第26026號聲請簡易判決處刑書，其記載被告之犯罪事實：乙○○、甲○○及丙○○等3人於97年9月15日下午16時許，在臺灣臺北地方法院刑事庭第13法庭，於該法院97年度自字第95號妨害名譽案件審理時在場旁聽，渠等於該案進行審判程序中多次插話干擾訴訟程序進行，經審判長制止後，並對渠等發制止命令以維持法庭秩序，惟渠等仍違反法院之禁止命令，繼續在審判程序中發言，致妨礙法院執行職務，因認聲請人均涉犯法院組織法第95條違反法庭秩序命令之罪嫌等情。足認該案審判長已依刑事訴訟法第95條第1款之規定告知聲請人犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並無蓄意對聲請人等行不公平審判之具體事實。
（六）按訊問被告應先告知左列事項︰1.犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。2.得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。3.得選任辯護人。
4.得請求調查有利之證據。刑事訴訟法第95條定有明文。立法保障被告之緘默權，明定訊問被告時，應告以犯罪嫌疑及所犯所有罪名，以保障被告知悉其遭控訴之所有犯罪嫌疑及罪名之權利，於審判中可詳盡答辯。至於關於被告犯罪嫌疑及所有罪名之告知，則以使被告得以明確知悉其所有犯罪嫌疑及所犯罪名即為已足，並未規定審判長就共同被告之犯罪嫌疑及所有罪名，須逐一臚列並登載於審判筆錄，始為合法。準此，原審因認本件聲請意旨，並無具體事實足認法官執行職務有何偏頗，難認已符合聲請法官迴避之規定，故認其聲請非正當，予以駁回，經核尚無違誤。
四、抗告意旨略以：法官之保障為憲法所規定之先決要件，而憲法解釋權限為司法院大法官，原裁定法官並無解釋權限。況李殷君法官所製作之裁判應送庭長審閱，其與審判獨立有違，並違背憲法平等原則，為此提起抗告云云。職是，本院自應審究原審裁定是否合法正當與抗告有無理由。經查：
（一）被告雖具狀聲請李殷君法官迴避，惟本院遍觀聲請狀及刑事聲明抗告理由候補狀全狀，被告並未具體指明承辦前開案件之法官，對於所承辦之案件，有何刑事訴訟法第17條所列各款應自行迴避而不迴避，或有同法第18條第2款規定足認其執行職務有偏頗之虞情形，且該案件業已終結，有如前述。是關於原審98年度易字第1699號違反法院組織法案件，自無再聲請李殷君法官之餘地。
（二）被告雖以前詞置辯，惟李殷君法官是否得獨立審判、其裁判是否須送庭長審核及有無違反憲法平等原則等事項，均係審判程序有無違法問題，其與聲請法官迴避事由無關，自難採為法官迴避之理由。抗告意旨，仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 劉秉鑫法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 楊秋鈴中 華 民 國 99 年 4 月 30 日