臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲再字第115號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院98年度上訴字第3247號，中華民國98年12月3日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院98年度訴字第889號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第5306號），聲請再審及停止執行，本院裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：原確定判決認聲請人甲○○與同案被告王志明、隗光耀共同運輸第三級毒品，判處有期徒刑5年6月確定。惟㈠隗光耀以證人之身分於本院審理時證稱：「（你們在南下途中是否有停車休息？南下途中休息時，是否曾打開後車箱給被告甲○○看？）途中有休息，是要換手開車，但沒有打開後車箱。」、「（你到了高雄咖啡廳，你是否與共同被告王志明、甲○○談及買賣毒品的事情？）沒有。」、「（王志明、甲○○是否與對方他們很熟？）我都不熟，他們怎麼可能比我熟。」、「（你剛剛有提及毒品放在車上的後車箱，後車廂裡面也有錢，後車廂有放新台幣《下同》120萬，你有無告訴被告甲○○、王志明？）完全沒有。」等語，依隗光耀上開證詞可知，聲請人完全不知隗光耀於車上放置毒品，並未與隗光耀共同運輸第三級毒品，原確定判決竟捨棄隗光耀上開對聲請人有利之證詞不採，其認定事實有重大違誤，違背經驗法則與論理法則，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款及同法第421條後段規定，應准予再審。㈡臺北市政府警察局松山分局函覆本院：「有關隗光耀等人於民國98年2月18日20時至21時間之通訊監察錄音及譯文，業由共辦單位士林憲兵隊於98年9月2日逕送貴院癸股書記官收執辦理中。」足認該分局為規避通訊保障及監察法第5條第5項之規定，而未移送與本案有重要關係之聲請人上車前與隗光耀之「98年2月18日20時至21時間之通訊監察錄音及譯文」，原確定判決對臺北市政府警察局松山分局何以未能移送，原因為何，於事實尚未究明前，遽為不利聲請人之判決，顯有判決理由不備之違法。㈢臺灣台北地方法院通訊監察書內監聽電話欄所載之監聽電話號碼，並無聲請人所使用之0000000000號行動電話，該監聽已有違反通訊監察法第11條第1項第3款之規定，依同法第5條第5項規定，不得採為證據，原確定判決遽認該監聽有證據能力，有重大錯誤並違背法令。㈣98年2月18日晚間7時至8時之間聲請人接到某人電話，才跟證人韓坤霖說要南下遊玩一情，有有證明書、新證據可證。爰依法聲請再審及停止刑罰之執行云云。
二、按聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。又有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對須經調查程序為要件，惟必顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之「新證據」，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者缺一不可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第308號裁定、92年台抗字第480號裁定可資參照）。再者，經第二審確定判決之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌而為受判決人之利益聲請再審者，以不得上訴於第三審法院之案件為限。本得上訴於第三審法院之案件，而因其他程序上之關係，不能上訴者，除具有普通再審之原因，得聲請再審外，要不許援用刑事訴訟法第421條之規定，聲請再審（最高法院24年抗第361號判例意旨及87年度台抗字第310號裁判意旨參照）。
三、經查：㈠原確定判決認定聲請人甲○○與同案被告王志明、隗光耀，
基於共同運輸愷他命之犯意聯絡，於98年2月18日晚上10時許，輪流駕駛小客車自台北南下高雄，於翌（19）日上午7時40分許取得價值新台幣120萬元之愷他命10包（驗餘淨重9918.68公克）後，旋駕原車載運北上，於中午12時25分許在基隆市暖暖區經警查獲等情，因予撤銷第一審判決，改判仍論處聲請人與同案被告王志明、隗光耀共同運輸第三級毒品罪刑，業已敘明係依憑證人隗光耀於審判中之證述、監聽隗光耀及聲請人行動電話之通聯譯文、自聲請人與同案被告王志明、隗光耀所乘小客車後車廂查扣之該10包愷他命及行動蒐證照片等項證據，資為事實認定。復權衡人權保障與公共利益之均衡維護，說明警方於98年2月19日因監聽0000000000號行動電話而取得該電話持用人與聲請人所用行動電話之通聯錄音譯文，具證據能力之理由。對於聲請人否認知悉載運毒品，並辯以隗光耀告訴伊要南下遊玩云云為辯，原判決認為均不足採信，亦依查證所得詳加指駁，所為論敘並無違背經驗法則或論理法則情事。從形式上觀察，原確定判決並無違背法令之情形。
㈡原確定判決已於理由中敘明其認定同案被告隗光耀於第一審
所為附和聲請人之供詞不足採信之理由及依據。且同案被告隗光耀上開有利於聲請人之供述不具「嶄新性」（事實審法院判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現）之要件，不得據為聲請再審之原因。又原確定判決係得上訴於第三審案件，聲請人亦不得以重要證據漏未審酌為由聲請再審。
㈢聲請人雖指台北市政府警察局松山分局未就隗光耀於98年2
月18日20時至21時之通訊監聽錄音及譯文一併移案，原判決未就此說明，有理由不備之違法云云。但查原審曾行文該分局函查此部分監聽資料（見原審卷第91、94、109至113頁），雖未於判決內說明取捨之理由，惟此部分監聽譯文，乃係同案被告隗光耀與「小陳」等姓名不詳男子間之談話，與聲請人並無關連，於判決結果顯無影響，欠缺「確實性」，自非合法之再審事由。
㈣聲請人另指臺灣台北地方法院通訊監察書內監聽電話欄所載
之監聽電話號碼，並無聲請人所使用之0000000000號行動電話，該監聽不得採為證據云云，惟原確定判決已於理由中詳述上開監聽係士林憲兵隊依臺灣臺北地方法院核發之98年1月15日98年聲監字第000027號通訊監察書實施監聽0000000000號電話號碼而取得該電話號碼與聲請人所持用0000000000號電話號碼之通聯錄音，雖聲請人所持用之電話號碼非前揭通訊監察書所核發允許監聽之電話號碼，惟衡酌本件所運輸之愷他命數量甚鉅，一旦流入市面對社會所造成之實害難以估計，且士林憲兵隊如依法定程序亦有發現該通聯內容之必然性，而聲請人亦坦承該次通聯確為其所撥打，亦不甚礙其訴訟上防禦，權衡人權保障與公共利益之均衡維護，應認士林憲兵隊98年2月19日監聽0000000000號行動電話取得與聲請人所持用0000000000號電話號碼之通聯錄音有證據能力。
聲請人猶執陳詞指摘原確定判決此部分證據能力之認定有誤，自非可採，更非合法之再審事由。
㈤按所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件
，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原確定判決所不採，事後任意由人出一證明書，證明受判決人前次所為有利之主張，係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審（最高法院49年台抗字第72號判例意旨參照）。本件聲請人所提出之證明書，係案外人韓坤霖於事後所書寫，此項證據既非不須調查之確定新證據，且由形式上觀察，聲請人曾於接獲某人電話後告知案外人韓坤霖將要南下遊玩一情，亦不足以證明聲請人未參與運輸毒品，而為聲請人有利之認定，該證明書顯非屬「確實之新證據」甚明。
㈥綜上所述，聲請人所提上開各節，均與前揭刑事訴訟法所規
定再審之要件，無一相符，其再審之聲請，為無理由，應予駁回。又本件再審之聲請，既經駁回，再審聲請人依刑事訴訟法第430條，聲請停止執行，即無所附麗，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 宋明蒼
法 官 趙功恆法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 林桂玉中 華 民 國 99 年 4 月 14 日