臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲再字第244號再審聲請人即受判決人 甲○○選任辯護人 張旭業律師
楊珮君律師上列再審聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院98年度上更㈡字第85號，民國98年8月25日第二審確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：台灣鐵路管理局鐵工程字第0930006388號函說明欄第六點：承商所購進之工程材料，依該工程契約附加條款台灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點補充說明第六條進場材料：「⒈成品：經檢驗合格後，按成品單價百分之六十付款。⒉單項材料經檢驗合格後，按單項材料單價百分之四十付款。」之規定，應得以辦理估驗計價。如施工現場空間不足，承商所購進之工程散料，依規定係應由該承商自行尋覓妥適地點加工或儲放，並應負責維護與保管；而該批進場材料，亦須配合施工進度合理購料循序進行，以符實用。故依前開要點補充說明規定，單項材料經檢驗合格後，即可按材料單價百分之四十計價，然金陵鋼鐵股份有限公司（下稱金陵公司）為經濟部評鑑之品管甲等工廠，並經商品檢驗局授權金陵公司自行檢驗合格後准予出廠銷售，故聲請人在進料時並不須檢驗，廠商已附有檢驗合格證書，只有合約規定須相驗時，才須將所購買之材料送學術單住鑑定（參93年8月9日庭訊證人陳憲頂證詞第18頁)，本件世仁公司向金陵公司所購鋼筋，根本無須送檢，由金陵公司自行出具檢驗合格證書即可。且原判決第27頁認為：「…足見依鐵路局與世仁公司就新樹工程合約之規定，世仁公司買入鋼筋進場，即有向鐵路局請求40﹪計價之合法利益，惟若鋼筋因無地方可置放，由世仁公司負責保管維護，則鐵路局之工地人員應到置放場所去探看、清點，也要有所區隔，以替代進場之實益，若未進行探看、清點或未就置放之材料有所區隔，世仁公司之負責保管維護，尚不能視為進場，鐵路局承辦人應就此負行政責任，世仁公司對於已買進之鋼筋尚未進場而申請計價40﹪，核屬違反上開合約之規定，祇要補正上開作業之瑕疵，尚無礙於溢價權利之行使，其因而請求鐵路局計價40﹪，即非不法利益，自難謂世仁公司所獲得者係不法之利益，而遽對於聲請人以貪污治罪條例之圖利罪相繩。」，意即原判決認為鐵路局承辦人就此應負之責任為行政責任，只要補正上開作業瑕疵即可，並無礙於計價權利之行使，準此以言，鐵路局之權益並無受損之虞，被告亦無任何偽造文書之情，其所應負之責，依上開判決，不過為行政責任，故斷不可以刑事責任相繩，原判決又為被告有刑責之判斷，顯有矛盾之處。且查同案被告陳清輝在91年6月11日調查局筆錄第8頁有以下陳述：「依世仁公司所提出之切結書、同意書及發票等文件，可以認定前述鋼筋已進入加工現場，並認為只要進入加工現場，就算是進場，可以依合約規定給付貨款。」，證人蘇展明在93年7月19日地院庭訊筆錄第15頁亦說明:「由同意書及切結書來看，其認為可視為進場，因為現場並無地方可以放置鋼筋。」證人陳憲頂在93年8月9日地院庭訊筆錄第14頁亦說明：「鋼筋及運什費，如果工地沒有地方儲放，會找個地方保管，若是再拿到施工現場才完成，找個地方保管就算是材料進場。」，以上3人均為聲請人甲○○之直屬長管，均肯認以切結書及同意書方式由廠商自行保管材料可視為進場，前開鐵路局函文亦表示同一主張，既然材料已視為進場，聲請人對廠商之請款並無拒絕寫到監工日報之理由、被告填寫監工日報表，即無將不實之資料填寫於職掌上文書之行為。原審判決認為被告應清點、區隔並送驗，否則該批鋼筋即不得視為進場，惟查除前述3人之陳述及鐵路局之函文均說明，是否視為進場，是以廠商出具同意書及切結書為判斷依據外，金陵公司為甲級優良廠商，獲經濟部授權自行檢驗合格即可出廠已如前述，退步言，證人林天貴證明88年8月4日甲○○有到金陵公司去，由證人林天貴帶他巡廠，因為金陵公司的鋼筋量很大，根本沒有辦法清點，所以並非聲請人不為檢驗、清點、區隔，而是聲請人到金陵公司存放鋼筋現場去，確認金陵公司鋼筋存量有2、3萬噸，隨時可以出貨且該公司出品之鋼筋無須另送檢驗，故聲請人並未違背其職掌上任務至明。再鈞院94年11月2日函台灣鐵路管理局查察關於本件由「包商自行尋覓妥適地點儲放或加工材料時，應踐行之程序為何?」，鐵路局於同年12月6日回函稱「關於承商自行尋覓地點加工成儲放應踐行之程序，經查該案工程契約未有相關之細節規定…惟不因此免除承商應負履約及保管之責。」，由上開回函可知由建商自行保管進場材料時，雙方並未約定應履踐之程序，鐵路局內部亦無其他規定，既無其他規定，即不得認為聲請人甲○○有違背職務之行為。再經濟部標準檢驗局對金陵鋼鐵公司發有ISO9001品質管理系統檢驗書，上載金陵公司之產品符合ISO9001.20001/CNS12681品質管理系統予以認可登錄，其登錄範圍詳再證一，金陵公司除有上開登錄外，亦獲得經濟部標準檢驗局正字標記證明書，故金陵公司之產品是可以不須要送驗而可直接使用之優良產品，茲提出再證一、再證二用以證明。若是如此，金陵公司所生產之產品在其廠內依其生產之編號、磅數，必自行作好分類，鐵路局或世仁公司要使用時，只要向金陵公司叫貨隨即送至現場，本件顯然以金陵公司內部管理方式即可認定已作好區隔及檢驗之事。聲請人甲○○並未要求馬作正開立切結書或同意書，依被告馬作正在91年6月11日調查局筆錄第13頁、92年4月14日地檢署檢察官偵訊時被告陳清輝在9l年6月11日偵查筆錄顯示，是馬作正遭到甲○○因場地不適而拒絕將鋼筋放在鐵路局工地，而馬作正去找陳清輝理論（或協調），陳清輝就叫馬作正去找金陵公司開立保管的同意書，且陳清輝有打電話給工程單位，認可上開作法才核准，所有製作同意書、切結書之過程與甲○○根本無關，況且鋼筋已經甲○○之長官同意的保管人及保管處所，可視為進場，甲○○在監工日報表記載之內容即無不實，綜上所陳，甲○○對開立同意書、切結書以代替進場之事並未參與，係馬作正與陳清輝商議後其二人所為。鐵路局就系爭之1,023噸鋼筋，已取得所有權，可依切結書向世仁公司依民法主張權利，且因金陵公司存貨多達2萬噸，隨時可以出貨，經證人林天貴認證屬實，故原判決認鐵路局並未取得所有權，認定事實有違誤，此可由本案在98年2月1日行政院公共工程委員會的工程款調解案，鐵路局應給付世仁公司1,811萬8,000元正，亦即鐵路局仍積欠世仁公司大筆工程款，鐵路局根本沒有受損害，且在世仁公司購買系爭鋼筋時，鐵路局僅以40%之材料費即取得100%的所有權，並無任何受損害之虞，原判決未見於此，認定聲請人甲○○犯偽造文書之罪，即屬誤會，爰特檢附證物，依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原確定判決，若證據之真偽尚待調查，即與確實之新證據之意義不符，自不能據為再審之理由。有最高法院33年抗字第70號判例、85年度台抗字第34號裁定可資參照，即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。又法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項亦有規定。
三、經查：原確定判決論處聲請人共同犯行使公務員登載不實文書罪刑，已綜合卷內資料，詳加說明其依憑之證據及認定之理由，並無違背經驗法則及論理法則之情事，而本件聲請人所提出經濟部標準檢驗局對金陵公司發有ISO9001品質管理系統檢驗書及經濟部標準檢驗局正字標記證明書，上開資料於本案確定判決（本院98年度上更㈡字第85號）審理過程中即已存在，為當事人所知悉，已非判決後所發現，不具有「嶄新性」，又鐵路局93年3月18日鐵工程字第0930006388號函固表示：「承商所購進之工程材料，依規定係應由該承商自行尋覓妥適地點加工或儲放，並負責維護與保管。」，依鐵路局上述函文顯示，所謂所有權歸屬鐵路局所有者，必是「合格材料」且「經報請辦理『估驗』付款者」。並非施工材料置放於加工廠，即當然解釋為視為已進場，而無須任何清點、檢驗及區隔。而職司負責新樹路工程監工、估價及驗收等事宜的公務員即聲請人甲○○，對於前述「公共工程施工品質管理作業要點」、「各機關辦理公有建築物作業要點」自應遵行之。故同案被告馬作正將前述切結書、同意書送交鐵路局申請計價，同案被告陳清輝、聲請人甲○○應依監造計畫對承包商世仁公司提出的出廠證明、檢驗文件及試驗報告等內容、規格及有效日期加以審核，並進行現場比對抽驗，以確保進場材料設備均符合契約規定，才得予以計價；而同案被告陳清輝、聲請人甲○○竟未為任何清點、檢驗及區隔，依規定承商提出的切結書及同意書，不能視為進場，在未補正上開作業流程前本不得予以計價，竟於渠等業務上製作之監工日報表及發包工程分期計價單等公文書接續登載「鋼筋累計進料1,023ｔ」等不實內容，並計價40％材料款296萬6,800元。同案被告馬作正、陳清輝及聲請人甲○○均具有各自業務上製作之文書、公務員所掌管之公文書有不實登載之犯意聯絡與行為分擔，至堪認定，就聲請人所提出之上開資料本身形式上觀察，上開資料並不能解免聲請人之行使公文書登載不實文書罪責任，即非能據以認定聲請人即受判決人應受無罪、免訴、或輕於原判決所認定之罪刑，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所指之「發現確實之新證據」不符，不能據為再審之理由。綜上，再審聲請人所提之證據，係原確定判決審理時業已存在之證據，非屬當事人或法院所不知而不及調查斟酌者，顯缺乏嶄新性之要件，該等證據亦無足以動搖原判決，令再審聲請人可得受有利之裁判，亦不具備確實性之要件。揆諸首揭規定及說明，本件再審聲請，即無再審理由，應以裁定駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許宗和
法 官 林海祥法 官 潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 任正人中 華 民 國 99 年 6 月 30 日