臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲再字第260號
再審聲請人即受判決人 乙○○
甲○○上列聲請人因詐欺等案件，對於本院97年度上易字第2964號，中華民國98年12月29日第二審確定判決（臺灣新竹地方法院94年度易字第759號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第5463號、第5645號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：
（一）本件聲請人即受判決人乙○○於民國83年間曾以案外人林建興名義分別向聲請人即受判決人甲○○借貸新台幣400萬元及200萬元，乙○○還款200萬元後，為擔保剩餘400萬元債權並提供台北縣三重市三重同安厝小段52-37地號，門牌號碼為「三重市○○街○○○號1樓」之房屋辦理第二順位抵押權之設定，此皆有土地建築改良物抵押權設定契約書，他項權利證明書可佐。民國85年2月間，乙○○再度向甲○○要求借貸300萬元，甲○○為保障自身債權，乃由倪美玉代書草擬「借款契約書」及「證明書兼切結書」。甲○○於契約成立當天先交付予乙00000000元，此金額乃預先扣除100萬之利息之實給金額，並於該年年底將此300萬債權讓與其子陳俍甫，之後又分別於87年7月28日、87年7月3日將其子陳俍甫於永豐商業銀行士東分行各100萬元之存單解約，並將解約提領之現金各100萬元於民國86年及87年分別交給乙○○。上開事實業經證人倪美玉於本院審理時具結證述略以：蔡先生欠林小姐含利息1000萬，設定600萬，後又借了300萬，足證受判決人甲○○與乙○○間確實有債權債務存在。
（二）聲請人甲○○要求聲請人乙○○向其子陳俍甫清償上開300萬元之借款，乙○○遂簽發連同遲延利息共360萬之本票以供清償，惟乙○○因恐一債兩還，故意記載系爭本票之發票日為89年6月18日，亦即其在監服刑期間，欲使該張本票無效。姑不論乙○○此舉是否會使該本票無效，縱使該本票無效，亦不致影響原債權之存在，故聲請人甲○○於92年2月12日以其子陳俍甫之名義聲請本票裁定，並以此本票裁定聲請參與新竹地方法院92年度執字第1172號強制執行，以此確實存在之債權，聲請本票裁定及參與分配，何以能認有施用詐術及使公務員登載不實等情。
（三）原確定判決認被告陳俍甫對聲請人乙○○之本票債權早已到期，倘該債權確屬實在，系爭本票當時亦已存在，衡情聲請人甲○○應會一併與乙○○另一紙400萬之本票，一起聲請本票裁定，並對乙○○名下財產強制執行，為何寧冒遭乙○○其他債權人強制執行致減少受償額之風險，遲至92年2月間方持系爭本票向法院聲請本票裁定而聲明參與分配，此亦與常情迥不相符，在在顯示陳俍甫對乙○○之系爭本票債權並不存在云云，惟查，甲○○以另一紙400萬之本票，向台北地方法院聲請本票裁定，當時乙○○仍未向甲○○交付系爭360萬本票，既未交付，何能一起聲請本票裁定？況查，本票債權人是否行使或何時行使其債權，本屬其權利，不能徒以債權未同時行使，聲請人甲○○以另一紙180萬之乙○○本票，經過台北地方法院聲請本票裁定，也沒有同時行使，而遽斷原判決以主觀臆測斷章取義，陳俍甫對聲請人乙○○無債權存在，皆悖離事實。
（四）其是否業經聲請人乙○○全數清償為斷，此有聲請人乙○○所寄86年1月27日000000- 0台北118郵局存證信函第264號可稽。甲○○於民國86年7月28日、87年7月3日，將其子陳俍甫在永豐商業銀行士東分行各為100萬元3紙，共計300萬元之定存單解約，分別借給乙○○，此有定存單附卷可稽，與證人倪美玉代書出具雙方之「借款契約書」，此足證甲○○（包括陳俍甫）與乙○○間確實有資金流向及債權債務存在。又乙○○自83年間以林建興為人頭，投資坐落三重市○○街第132號1樓房屋，因資金短絀而向聲請人甲○○等借貸600萬元，其中200萬元有還，並以400萬元對於三重市○○街第132號l樓房屋，設定第二順位抵押權480萬元，另有其他約定事項，亦即甲○○可以不經乙○○之同意優先處分該房屋及轉租（借）第三人等法律行為，甲○○見乙○○從事房地產等業務，甚為熱絡，當有償還能力，因此甲○○（包括陳俍甫），另外再借給乙○○300萬元（其中另外60萬元利息，亦包括林建興設定第二胎之利息），此復有倪美玉代書出具上開證明書兼切結書、借款契約書等附卷可稽。乙○○向第三信用合作社（改為誠泰銀行）襄理蘇金龍繳款第一胎利息，乙○○公司之員工郭清源、曾秋菊均知悉此事，各該人證均可傳訊證明，甲○○均有人證及物證，尤其並未有以假債權對於強制執行參與分配，原確定判決以自己主觀上之認定事實之推論及臆測，顯已違背經驗法則及論理法則。甲○○全家資金流向，均有本票、收據、借款證書、領款證明及證人倪美玉代書等可證，原確定判決自不能因甲○○等之供詞偶有紛歧，乃猜測其時間、日期不同，而對於確鑿之證據全部不予採信，認事用法自有違背證據法則。
（五）又甲○○雖於偵查中誤稱「本票是乙○○簽發、於89年6月18日當天交付與伊」，惟甲○○當時察覺開票時間有誤（因89與90年間，相差幾個月很接近），遂向檢察官陳稱系爭本票是乙○○事後（90年）所補開，時間伊不記得等語，但檢察官未令書記官記載於訊問筆錄，並偏信吳榮鏜片面之詞，故意製造不實訊問筆錄，經鈞院當庭勘驗該日錄音光碟，卻無法讀取光碟內容，其內容疑點重重，均未查證，況查該訊問筆錄甲○○因義憤乃拒絕簽名，然原確定判決卻執此具有瑕疵不實之訊問筆錄、光碟又無法讀取，作為甲○○等不利之認定，難令人信服。
（六）從聲請人甲○○借款給乙○○迨至檢方偵訊時，已幾近十年，中間甲○○亦陸續借款予其他人及乙○○，依常理判斷，因時間過久致甲○○寫錯日期；退而求其次，票據乃無因證券，縱使用陳俍甫及別人名字去聲請本票裁定，也沒有犯法，甲○○與乙○○確實有債權及債務關係，並沒有勾結他人成立虛偽債權，取得不實之執行名義與分配，共同向執行法院為債務人騙回部分之拍賣價金。又票據法並未規定何時簽發本票就應填寫該日日期，倒填發票日期或填寫未來之日期並無不可，縱使該發票日在乙○○坐監期間，亦不致影響本票效力，更不會使原本有效之債權變成無效，原確定判決因系爭本票之發票日期是在乙○○坐監服刑期間，而認本票係甲○○與乙○○間虛偽捏造，應有誤解。又甲○○之財產被法務部行政執行署台中行政執行處扣押，因此，甲○○借用兒子陳俍甫名字參與分配，亦不違法。
（七）聲請人甲○○等於乙○○出獄後，互相結算陳年舊債，為刑法第21條依法令之行為不罰。此次既因乙○○超越原計畫範圍，於甲○○不知情下，予以收取其所簽發之360 萬元本票等，使甲○○持本票聲請本票裁定並聲明參與分配，其顯非甲○○施展詐術，而使人陷於錯誤所致，亦未有使公務員登載不實犯意，不構成刑法第214條偽造文書罪及同法第339條之詐欺得利罪等罪，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決，聲請再審。
二、按有罪之刑事判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款固定有明文。惟該條款所謂發見確實之新證據，係指其就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（最高法院40年臺抗字第2號判例意旨參照）。又所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，不須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由。再所謂發現新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因，茲有最高法院50年台抗字第104號判例、70年度台抗字第161號裁定、28年抗字第8號判例意旨參照。
三、經查：上開再審聲請意旨（一）部分，原確定判決業於判決理由貳、一、（三）至（六）之部分，詳予論述，且聲請人甲○○、乙○○所陳借款情形與證人倪美玉於原審審理時之證述，彼此就該借貸金額一次給付或分次給付，供陳亦互相矛盾，是聲請人所舉證人倪美玉於原審審理時具結證述略以：蔡先生欠林小姐含利息1000萬，設定600萬，後又借了300萬等語，縱經原審斟酌，亦難認確足生影響判決之結果。
另上開聲請意旨（四）至（七）所持聲請再審理由，聲請人前曾向本院提出再審，並經本院以99年度聲再字第107號裁定予以駁回，有上揭裁定可稽，聲請人復以同一原因事實聲請再審，再審之程序顯然違背規定。而其餘再審事由，聲請人並未敘明有何新事實、新證據，僅係就原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，再行爭執，亦非適法之再審理由。
四、綜上，本件聲請人所舉上開部分再審事由，核與刑事訴訟法第420條第1項第 6款並不相符；另部分再審事由，係更以同一理由重複聲請再審，於法均有未洽。從而，本件再審之聲請，應予駁回。
據上論斷，本件再審為一部無理由，一部為聲請不合法，應依刑事訴訟法第434條第1項、第433條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 王韻雅中 華 民 國 99 年 7 月 19 日