臺灣高等法院刑事裁定 99年度聲再字第391號再審聲請人即受判決人 甲○○選任辯護人 李淵聯律師
蔡文燦律師上列聲請人因詐欺案件，對於本院99年度上易字第1309號，中華民國99年8月24日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院98年度易字第1285號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8413號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：
（一）刑事訴訟法第420條第1項第6款，因發現確實新證據，足認聲請人應受無罪判決之理由：
１、李美理動輒向聲請人調借數百萬元，有時亦會代友人向聲請人調現，故聲請人主張李美理向聲請人調借新臺幣（下同）200萬元，係為真實，並非臨訟杜撰，此有新證據新竹國際商業銀行支票3張、退票理由單1張、第一商業銀行支票存款明細分類帳1件、契約書部分內容1紙，足認李美理常向聲請人調借現金，一次所調金額達數百萬元。
２、原確定判決所指面額75萬元票據係告訴人林傳成於退股後，在民國（下同）96年1月6日深夜簽發給「德哥」之付款票據，再由「德哥」轉給聲請人，並非告訴人林傳成交給李美理之周轉金。「德哥」於96年初某日，向聲請人調借43萬元，聲請人存入「德哥」之妻蔡素嬌設於新竹企銀八德分行00000000000000號活儲帳戶內。96年1月5日聲請人與李美理相約，並請李美理將43萬元匯入上開蔡素嬌帳戶內。然因告訴人林傳成於96年1月5日提示蔡素嬌簽發之面額43萬元之票據，因拒絕往來而退票。於是「德哥」向聲請人借款43萬元供償還告訴人林傳成之用。而「德哥」送錢給告訴人林傳成後，與告訴人林傳成下棋賭博贏錢，取得告訴人林傳成開立之前揭面額75萬元票據。96年1月8日「德哥」即交付上開面額75萬元票據，聲請人並將差額32萬元交與「德哥」，此並有新證據活期性存款歷史明細查詢（帳號00000000000000號）1件為證。
３、告訴人林傳成所簽發票號UA0000000號（面額100萬元，票載發票日96年1月10日）、UA0000000號（面額100萬元，票載發票日96年2月10日）之票據，約於95年11月9日前交與寶華（星展）銀行託收保管中，直至95年12月14日抽回。而95年12月25日李美理則持之向聲請人調借現金。故聲請人無法在告訴人林傳成簽發上開2紙票據初始，即不法取得前揭2紙票據，更可證聲請人因李美理向其調借現金而「合法」持有前開票據。原確定判決以聲請人持有上開
2 紙票據而認定聲請人犯罪，顯有不當，並有新證據星展銀行桃園分行委託代收票據撤回申請書1紙可證。
（二）就足以生影響於原判決重要證據漏未審酌，而依刑事訴訟法第421條之規定聲請再審之理由：
１、由證人即告訴人林傳成、證人林香君於原審（指臺灣桃園地方法院99年度易字第1285號，下稱原審）審理時之證言及證人邱顯寶於偵查時之證言，可證桃園縣八德市○○路就是投資據點之一，雲林虎尾是開設新據點之一，且告訴人林傳成在簽發票據投資後，確實有至投資據點參與運作；而告訴人林傳成之投資2個月內，已分紅多次，獲利約2、30萬元。足見投資之獲利甚佳，即無所謂因他人施用詐術及陷於錯誤可言。
２、由告訴人林傳成提出之告訴狀及證人林香君於原審審理時之證言可知，告訴人林傳成第一次與聲請人見面時，即一次簽發全數投資款票據而參與投資。原確定判決卻認定告訴人林傳成係陸續簽發票據，自屬無稽。因此，原判決漏未審酌上開告訴狀與證人林香君之證言，而未查明告訴人林傳成非因聲請人之鼓吹始參與投資。是原確定判決認聲請人係連續犯詐欺罪，應有錯誤。
３、而原確定判決對原審認定有利於聲請人之證據，漏未審酌，此觀諸臺灣桃園地方法院98年度易字第1285號判決書第8頁、第6頁、第7頁、該案卷宗第45頁至第47頁、第11頁、第23頁、第5頁即明。且證人林香君於偵查中證稱：聲請人不曾向告訴人林傳成調借過現金等語；又聲請人除曾於96年12月25日匯款119萬8288元至李美理指之新竹企銀許雅芬帳戶外，亦曾於96年1月2日匯款86萬9825元、96年
1 月12日匯款54萬4426元至前揭帳戶，可證李美理常向聲請人調借資金運用情事；且觀之新竹企銀許雅芬帳戶餘額明細，自95年12月11日起至96年1月10日止，李美理確有向第三人調借資金運用之必要；證人莊碧草於原審審理時亦稱：李美理要伊抽出2張支票，抽出時另3張支票已兌現等語，故證人莊碧草係在95年12月10日由呂學昇名義兌現票號UA0000000、UA0000000、UA0000000等3紙支票後，李美理始抽回票號UA0000000及UA0000000等2紙支票；再上開由呂學昇兌領3紙支票（票號UA0000000、UA0000000 、UA0000000）與聲請人之弟林進興兌領之UA0000000及UA0000000等2紙支票，雖無李美理之背書，但上開由林進興兌領之支票上，尚有寶華銀行主管之改委章；且告訴人林傳成於原審審理時證稱：75萬元之支票係96年1月5、6日開的，兌現日期是96年1月9日。惟告訴人林傳成既於95年12月間退股，豈會於96年1月5、6日給付周轉金？
４、是原確定判決漏未審酌前開足以影響於判決之重要證據，致誤對聲請人為有罪判決甚明。
（三）本件既有上述確實之新證據，且原確定判決就前開重要證據未予審酌，自有重要證據漏未審酌之違誤，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款及第421條規定聲請再審，請求撤銷原不利於聲請人之判決云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。所謂足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，係指當事人於第二審法院判決前，所提出之證物，足以影響或變更判決結果，而法院漏未審酌而言。倘當事人所提出之證物，不足以影響判決結果；或第二審法院依調查之結果，本於論理法則與經驗法則，經取捨證據後，認定事實者，則不包括之。換言之，必該證據已提出而受未審酌，且該證據確為真實，足以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認定罪名者，始有足以影響於判決之重要證據漏未審酌之理由。反之，倘該證據不足以推翻原確定判決所認定之罪名，受判決人僅以爭執原確定判決對證據之取捨，則非聲請再審之理由。另按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經調查程序為要件，惟必須顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之新證據，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，兩者缺一不可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」兩種聲請再審新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年度臺抗字第308號、92年度臺抗字第480號裁定意旨參照）。
三、查聲請人所涉詐欺罪嫌，經本院99年度上易字第1309號刑事確定判決認：聲請人夥同李美理（另由臺灣桃園地方法院檢察署通緝中）、邱顯寶（另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第2776號為不起訴處分）及真實姓名不詳、綽號「小富」之成年男子，共同基於詐欺之犯意聯絡，於95年5月間，透過邱顯寶居中介紹，齊至告訴人林傳成位在桃園縣八德市○○路○○○巷○○弄○○號住處，由李美理向告訴人林傳成佯稱聲請人為賭博性輪盤遊戲之專家，擅長操作賭局，而「小富」的老闆擁有賭博性輪盤遊戲之權利，只要告訴人林傳成與李美理、邱顯寶各出5百萬元向「小富」的老闆購買權利，保證獲利，使告訴人林傳成陷於錯誤，自95年11月20日起至96年2月10日止，陸續簽發支票5紙共計650萬元（其中150萬元為告訴人林傳成為李美理及邱顯寶所出之代墊款）及週轉金100萬元，交付予李美理與聲請人等人投資賭博性輪盤遊戲（下稱系爭投資）；詎李美理等人取得上開支票及款項後，為使告訴人林傳成所簽發之支票能如何付款，乃向告訴人林傳成訛稱系爭投資漸有收益，而先後陸續拿給告訴人林傳成11、12萬元至1、2千元不等之款項，合計約30萬元。惟聲請人等人實際上並無進行經營輪盤遊戲之行為，告訴人林傳成逐漸察覺有異，向李美理要求退夥，李美理乃於95年12月間交付發票人為許雅芬之新竹國際商業銀行面額各100萬元，票期自96年6月10日至96年11月10日之支票共6張予告訴人林傳成，詎屆期提示皆遭退票，李美理恐其詐欺犯行敗露，又交付發票日96年6月20日新竹國際商業銀行瑞豐簡易型分行面額33萬元、發票日96年8月31日華南銀行敦化銀行面額75萬元、發票日96年10月31日新竹國際商業銀行瑞豐簡易型分行面額30萬元之支票3張予告訴人林傳成，詎屆期提示又皆遭退票，李美理等人亦避不見面，告訴人林傳成始悉受騙，其被詐騙金額共計570萬元等情，而以聲請人所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪處斷。
四、本件聲請再審之理由：
（一）有關依刑事訴訟法第420條第1項第6款，因發現確實新證據，足認聲請人應受無罪判決部分：
１、聲請人固提出新竹國際商業銀行支票3紙、退票理由單1紙及第一商業銀行支票存款明細分類帳證明李美理曾向伊調借金錢。惟上開支票之票載發票期日分別係96年10月5日、96年3月9日、4月1日，與原判決認定聲請人詐欺告訴人林傳成之犯罪時間為95年11月間相距數月至近1年，自形式觀察無從認定聲請人與李美理之間前開金錢往來，與聲請人是否詐欺告訴人林傳成，不具關連性。
２、聲請人所提活期性存款歷史明細查詢（帳號00000000000000號）1件，固有96年1月5日存入與支出43萬元之記錄，惟此與告訴人林傳成所指面額75萬元支票，金額並不相同，兩者之間，並無關連。故尚難執此證據認定聲請人所指告訴人林傳成於96年1 月6日簽發此票據與「德哥」，再由「德哥」於96年1月8日交與聲請人一情屬實，而有動搖原判決之可能。
３、聲請人雖提出星展銀行桃園分行委託代收票據撤回申請書1紙為新證據。然查，證人林香君與林傳成於原審審理時均證稱：票號UA0000000、UA0000000支票，連同另票號UA0000000、UA0000000、UA0000000支票3紙，係交與李美理（臺灣桃園地方法院98年度易字第1285 號卷第60頁反面、第64頁）；而證人莊碧草亦於原審審理時證稱：李美理交付5張支票請伊代收，伊將5張票都存入配偶呂學昇銀行帳戶內，後來李美理要伊抽出2張票，面額各為100萬元，另3張有兌現等語（臺灣桃園地方法院98年度易字第1285號卷第56頁）。堪認告訴人林傳成係將前開5紙支票交與李美理收受。但此與原確定判決係認定聲請人與李美理共同詐欺告訴人林傳成，不相違背。蓋聲請人縱非直接收受支票之人，亦因與李美理犯詐欺罪行，而負擔詐欺共同正犯罪責。是上開申請書不足以認定聲請人應受無罪之判決。
４、本件聲請意旨所指確實之新證據，係早已存在而與原判決並無關連之資料，且就該證據之本體形式上觀察，又非顯然可認為足以動搖原確定判決，並能據以認定受判決人應受無罪、免訴、或輕於原判決所認定之罪名，而無須經過調查者，自與確實新證據之意義不符。
（二）就足以生影響於原判決重要證據漏未審酌，而依刑事訴訟法第421條之規定聲請再審之理由：
１、按證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍。原判決就投資據點之部分，已詳敘其認定理由；告訴人林傳成雖賺得部分投資紅利數十萬元，卻因此陷於錯誤，遭詐騙投資款590萬元，故不得以其投資分得紅利，遽指告訴人林傳成未受詐欺。而告訴人林傳成、證人林香君於原審審理時指稱告訴人林傳成係95年11月間一次簽發5張面額共650萬元支票，作為投資款；證人林傳成另敘明：其另於96年1月5、6日簽發面額75萬元支票，作為聲請人等周轉金使用，伊於95年12月要求退股，但李美理說因為沒錢周轉才會經營不善，於是要求伊再出100萬元周轉金，他會將600萬元全額退給伊（臺灣桃園地方法院98年度易字第1285號卷第67頁正、反面）。因此，告訴人林傳成開立面額共650萬元5紙支票及面額75萬元1紙周轉金支票，時間上既有先後之別，原確定判決認定聲請人與李美理等詐騙告訴人林傳成，令其陸續給付支票，而論以連續犯，並無違誤。
２、又李美理是否向聲請人借調資金運用一節，業經原判決認定告訴人林傳成簽發之票號UA0000000及UA0000000支票，係由聲請人之弟林建興兌領；而票號UA0000000、UA00000
00、UA0000000支票，係由呂學昇兌領，均無李美理背書轉讓，而認聲請人所述不可採。其餘李美理是否有向第三人調借金錢，或聲請人是否向告訴人林傳成借款，皆與聲請人是否詐欺告訴人林傳成無關。至證人莊碧草於原審審理時之證言及寶華銀行主管所蓋之改委章，俱屬證明票號UA0000000及UA0000000支票係由李美理要求證人莊碧草抽取撤銷銀行託收票據之情，未可遽認李美理將上開2紙票據交予聲請人作為金錢借貸之用。
３、是原判決業於判決理由內詳加審酌證人即告訴人林傳成之指述、證人林香君、邱顯寶之證述，且原判決第7頁至第9頁並就本案相關票據、帳戶進出等證據資料一一詳加說明。茲聲請人聲請本件再審，其所據以提出再審之理由，係以原確定判決就聲請人所提足以影響判決之重要證據漏未審酌，惟查：原判決既已就聲請人相關涉案之證據，予以審酌認定，並於理由內就聲請人上開所辯詳予敘明何以不採之論據；而聲請人所主張之證據，不足以推翻原確定判決所認定之罪名，僅爭執原確定判決對於證據之取捨，自與刑事訴訟法第421條之再審事由規定不合。
五、綜上所述，本件再審之聲請所提出之新證據或漏未審酌之重要證據，均不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之規定，其聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 4 日
刑事第十庭審判長法 官 宋 祺
法 官 林孟宜法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 許雅淩中 華 民 國 99 年 10 月 4 日