臺灣高等法院刑事判決 99年度選上訴字第19號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反選罷法案件，不服臺灣新竹地方法院99年度選訴字第13號，中華民國99年7 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度選偵字第46號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權參年，緩刑參年；扣案預備交付之賄賂新臺幣壹仟陸佰元及行求之賄賂新臺幣壹仟陸佰元，均沒收。
事 實
一、甲○○為感謝王明魁（新竹市議會第8 屆市議員第5 選區即香山選區登記第5 號候選人王寶文之父）多年前曾幫忙處理其女車禍身亡和解事宜，為使不知情之王寶文能順利當選，竟與真實姓名年籍不詳綽號「王兄」之成年男子（下稱綽號「王兄」男子），共同基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使之犯意聯絡，於民國98年12月3 日三週前某日，在王寶文位於新竹市○○路○段之競選總部，由「王兄」交付甲○○新臺幣（下同）5 千元，扣除甲○○當日先行為綽號「王兄」男子代墊之酒錢後，餘均作為買票之用，至買票對象則由甲○○自由選定，甲○○遂於98年12月3 日晚間7 時許，前往陳王珍美位於新竹市○○區○○路六段20
5 巷54號住處，先行詢問陳王珍美其戶內有投票權人之人數後，即在上開住所之廚房，從衣服口袋拿出面額1 千元之紙鈔4 張，並對陳王珍美囑以「要支持王姓候選人」（該選區王姓候選人僅王寶文一人），行求有投票權之陳王珍美，約陳王珍美將選票投給王寶文，陳王珍美初次見狀不願收受，甲○○再將4 千元放在陳王珍美上開住處之客廳桌上，陳王珍美始未拒絕而默示同意，並待甲○○離開後，將桌上之賄款4 千元存放於白色信封袋內而予以收受，而許以於此次市議員選舉時投票予王寶文之一定行使（陳王珍美部分，另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依職權為不起訴處分）；又甲○○交付上開4 千元之意思除對陳王珍美交付賄賂8 百元外，係同時要求收賄人陳王珍美代為轉交每人各8 百元予其有投票權之家人陳淑鳳、陳淑芳、陳淑娟、陳淑貞，並轉告其等投票予王寶文，而陳王珍美向陳淑鳳、陳淑芳轉達甲○○前揭所述，惟陳王珍美並未轉告及轉交予有投票權之陳淑娟、陳淑貞，因而就陳淑娟、陳淑貞部分係止於預備階段。嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官接獲檢舉情資，遂指揮法務部調查局新竹市調查站於98年12月4 日晚間5 時15分許，傳喚陳王美珍、甲○○等人到案，而甲○○於偵查中自白其上開犯行，且由陳王美珍主動繳回賄選款項4 千元，始悉上情。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹市調查站（下稱新竹調查站）偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本件上訴人即被告甲○○於本院審理期間於99年10月13日具狀撤回上訴，此有被告撤回上訴狀在卷足憑（本院卷第36、37頁）附卷可稽。被告既已撤回上訴，本院僅須就檢察官合法提起上訴部分進行實體審理，先予敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。
經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告甲○○、公設辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實迭據被告甲○○於新竹調查站、檢察官偵訊、原審及本院審理程序時自白不諱（98年度選他字第131 號卷第13至14頁背面、第16至18頁，原審卷第13至17頁、第51至52頁、本院卷第44頁），核與證人陳王珍美於警詢、偵查及原審證稱被告交付賄選款項之情節相符（98年度選他字第131 號卷第2 至3 頁、第7 至9 頁，原審卷第48至49頁），而王寶文為新竹市議會第8 屆市議員第5 選區即香山選區第5 號候選人，證人陳王珍美及家人陳淑鳳、陳淑芳、陳淑娟、陳淑貞等4 人，均為新竹市第8 屆市議員第5 選舉區有投票權之人乙節，有新竹市選舉委員會網頁所公布之台灣省新竹市議會第8 屆議員選舉第5 選舉區選舉公報、全戶戶籍資料查詢結果及新竹市議會第8 屆議員選舉第5 選舉區選舉人名冊等附卷可稽（原審卷第18至23頁、第38-1至39頁）；此外，復有證人陳王珍美提出之被告所交付之賄款共4 千元扣案可資佐憑，綜核上情，被告不利於己之自白應與事實相符，洵堪採信。復按公職人員選舉罷免法第99條第1 項投票交付賄賂罪，相對應於刑法第143 條第1 項投票收受賄賂罪，立法目的在於維護人民參政權中之投票權得以純正行使，就其犯罪結構之屬性，屬於必要共犯之對向犯類型；係以投票行賄與受賄雙方主體間，主觀上對於「投票權約為一定行使或不行使」之意思表示達成合致，客觀上則透過賄賂之標的移轉，作為銜接行賄與收賄對價關係之橋樑，而成就相對立主體間各該犯罪之構成要件。此投票賄賂意思表示之合致，不以明示為必要，包括默示之意思表示，即依表意人之舉動或其他情事，相對人客觀上已可得知其效果意思而為允諾者，亦屬之（最高法院97年度台上字第1450號判決要旨可資參照）。
經查，被告交付4 千元予陳王美珍時已明示要求陳王美珍為候選人王寶文向設籍其住處具投票權人之家人買票，而被告自行估算行賄對象家中有投票權之人數後，以每票8 百元之代價，交付予陳王美珍4 千元，約定投票權人在投票時支持候選人王寶文，而陳王美珍亦均知悉被告交付款項之意涵，綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其交付現金之客觀情狀以觀，足認該現金之交付、收受與投票權為一定行使間，具有對價關係。綜述，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項（即修正後公職人
員選舉罷免法第99條第1 項之投票交付賄賂罪）之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；所謂期約，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致而尚待交付；所謂交付，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為（最高法院96年度台上字第2135號判決要旨參照）。復按「公職人員選舉罷免法第90條之1 第
1 項（即修正後公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票交付賄賂罪）之賄選罪，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄選階段，則行賄者已實施交付賄賂或不正利益之行為，一經交付，罪即成立。亦即投票行賄罪於行為人交付賄賂或其他不正利益時，交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行即為成立，不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要（最高法院92年度台上字第7048號判決要旨參照）」。又刑法第144 條規定：「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。」而公職人員選舉罷免法第99條第
1 項規定：「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。」而公職人員選舉罷免法第99條第1 項規定為刑法第144 條規定之特別規定，應該優先適用。又「刑法上之預備犯，係以已否著手於犯罪行為之實行為判斷標準。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為。再公職人員選舉罷免法第90條之1 處罰預備犯，其立法理由以為徹底杜絕賄選，預備犯亦應處罰等情（最高法院95年度台上字第4608號判決要旨參照）」合先敘明。
㈡查被告係基於投票行賄之犯意，詢問陳王珍美即行賄對象家
中有投票權之人數後，交付證人陳王珍美4 千元（另有4 位家人每人各8 百元），而陳王珍美亦知悉被告交付款項之意涵，綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其交付現金之客觀情狀以觀，足認該現金之交付、收受與投票權為一定行使間，具有對價關係。核被告向收賄者陳王美珍交付8 百元賄賂部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告所為行求賄賂之前階段行為，應為其後交付賄賂之後行為所吸收，不另成立行求賄賂罪。
㈢又被告交付陳王珍美4 千元賄款時，併託其轉達被告行賄之
意思予該戶內其他有投票權之陳淑鳳、陳淑芳、陳淑娟、陳淑貞等4 人每人各8 百元，再由陳王珍美將被告行賄之意轉告予陳淑鳳、陳淑芳，惟陳王美珍尚未轉交賄選款項，是被告顯未完成交付賄選款項予陳淑鳳、陳淑芳之行為，應僅屬於行求之階段，被告此部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權之人行求賄賂而約其投票權為一定之行使罪。另因陳王珍美並未告知陳淑娟、陳淑貞，應認被告賄選之意思表示尚未到達有投票權之陳淑娟、陳淑貞，尚屬預備階段，此部分係犯公職人員選舉罷免法第99條第2 項之預備對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。另按刑事訴訟法第300 條所稱得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院在事實同一之範圍內，所據以論罪科刑之法條與檢察官所引應適用之法條不同，得不受其拘束，而變更起訴法條之謂。檢察官於起訴書認為被告所為於交付賄賂予陳王珍美時，兼向預備行賄對象陳淑娟、陳淑貞及行求賄賂對象陳淑鳳、陳淑芳所為，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，然被告於交付賄賂予陳王珍美時，兼向預備行賄對象陳淑娟、陳淑貞及行求賄賂對象陳淑鳳、陳淑芳所為，尚在預備階段及行求賄賂階段，各係犯公職人員選舉罷免法第99條第2 項預備對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪及同條第
1 項對於有投票權之人行求賄賂而約其投票權為一定之行使罪，是檢察官所引應適用之法條與本判決所據以論罪科刑之法條同為公職人員選舉罷免法第99條並無不同，自無予以變更之餘地，僅須於理由中敘明變更罪名為第2 項之預備犯意旨即可（最高法院93年度台上字第2870號判決要旨參照）。
㈣被告與綽號「王兄」男子有犯意聯絡及行為分擔，應為共同
正犯。被告同時交付陳王珍美賄款4 千元，除行賄陳王珍美
8 百元外，另委請代轉知及轉交預備行賄金額予案外人陳淑鳳、陳淑芳、陳淑娟、陳淑貞，分係同時觸犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之行求、交付賄賂及同條第2 項預備交付賄賂之罪名，因其所侵害者僅為一國家法益，並未侵害數法益，成立單純一罪，即僅論以一投票交付賄賂罪處斷。被告就上開所犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之罪，於偵查中自白犯行（98年度選他字第131 號卷第16至18頁），應依公職人員選舉罷免法第99條第5 項前段規定，減輕其刑。
三、原判決對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決就被告對陳淑鳳、陳淑芳賄選部分，係被告交付陳王珍美賄選款項，託其轉達被告行賄之意思予該戶內其他有投票權之陳淑鳳、陳淑芳每人各8 百元，惟陳王美珍尚未轉交賄選款項，是被告顯未完成交付賄選款項予陳淑鳳、陳淑芳之行為，應僅屬於行求之階段，已如前述，原判決就此部分未具體敘明理由，僅泛稱：再由陳王珍美將被告行賄之意轉告予陳淑鳳、陳淑芳等語，尚有未洽。㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，....等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年度台上字第899 號判例要旨參照）。則被告犯罪之動機係感念市議員候選人王寶文之父曾幫忙處理女兒車禍身亡之和解事宜，始起意以買票方式助選，實與一般買票賄選之樁腳有異，且行賄對象僅係證人陳王珍美及其家人，行賄金額不多，影響選情甚微，且於警詢、偵查中對於犯行即均自白不諱，頗具悔意，態度良好等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，顯與刑法第59條情堪憫恕之規定意旨不符，不得據為酌量減輕之理由。本件原判決對被告共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯行，所以適用刑法第59條遞酌減其刑，低至有期徒刑一年二月者，係以上揭事由，認被告顯堪憫恕為其論據，惟查被告迄本院院理時迄未供出綽號「王兄」者真實姓名、年籍，供檢調查緝，且被告不思以合法方法助選，為使縣議員候選人王寶文能順利當選，竟漠視上情，以交付賄賂之買票方式圖謀王寶文當選，妨害自由選舉之真諦，破壞選舉之公平性及選舉文化與社會風氣，實難謂情堪憫恕。揆諸上開說明，原判決所認定上揭各情，縱可據為法定刑內從輕科刑之標準，要不得引為酌減其刑之理由，至於所謂顯堪憫恕，未將被告犯罪可予憫恕之具體情況敘明，率引刑法第59條酌減其刑，其援引法令自屬失當。
檢察官上訴意旨指摘原判決宣告緩刑不當，雖無理由（緩刑之理由詳如後述），但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌國家民主政治之基礎在於建立公平及公正之選舉，賄選行為破壞選舉公正性，敗壞選舉之純正風氣，對其他候選人造成不公平之競爭，將侵蝕民主政治選賢與能之選舉目的，進而影響國家政治、經濟、社會發展之良窳，其所造成之損害匪淺，被告對有投票權人行求賄賂，敗壞選風，使真正民主政治無以建立，惟衡酌其犯後坦承，態度良好，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處被告如主文第2 項所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項規定併予宣告褫奪公權三年。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表足按，且犯後始終坦承犯罪、態度尚佳，足見其已具有悔意，經此教訓當知警惕，無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，故併依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑三年。又依刑法第74條第5 項規定，緩刑之效力不及於褫奪公權之宣告，附此說明。
四、沒收部分：按公職人員選舉罷免法第99條第3 項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143 條第1 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同條第2 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143 條第2 項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收（最高法院92年度台上字第4933號、93年度台上字第5728號判決要旨參照）。查被告交付予證人陳王珍美之賄款4 千元（含預備向其家人行賄之部分）後，因金錢屬於代替物，故已與自身所有之其他現金混合而無法加以區分，亦即客觀上已無法明確劃分證人陳王珍美之財產中何部分係自被告處所取得，何部分屬於證人陳王珍美之自有財產，故其提出供檢察官扣案之4 千元仍可認係被告所交付之賄款。而被告係以每票
8 百元之代價向陳王珍美行賄，故其中1 千6 百元應係被告預備向陳王珍美之家人陳淑娟、陳淑貞二人行賄之款項，其餘1 千6 百元則係被告向陳王珍美之家人陳淑鳳、陳淑芳二人行求之賄款，既尚未交付與有投票權人收受，均應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收。至被告用以交付陳王珍美之賄款8 百元，業經陳王珍美收受而另犯刑法第143 條第1 項之投票受賄罪，該賄賂應依同法條第2 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，又陳王珍美雖經檢察官為職權不起訴處分確定，檢察官就上開賄賂仍得依刑事訴訟法第259 條之1 規定，單獨聲請法院宣告沒收，是本件就陳王珍美部分之賄款現金8 百元，自不得依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第370 條但書、公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第2 項、第5 項、第113 條第3 項，刑法第11條、第28條、第37條第2 項、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達中 華 民 國 99 年 11 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文－－公職人員選舉罷免法第99條：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
公職人員選舉罷免法第113 條：
犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。
辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。