臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更（一）字第187 號上 訴 人即 被 告 周憲彰選任辯護人 施竣中律師上列上訴人即被告因違反政府採購法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第194號，中華民國96年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第14598號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
周憲彰無罪。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本件證人許日耀、黃銘欽、簡文鍱於調查局詢問時關於被告有要求世龍公司另以報價高於市價一百餘萬元之櫥櫃予以替代，藉機刁難世龍公司之證述，以及證人簡文鍱所寫之自白書，業經被告及其辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據，且本院審酌上開證人於調查局詢問時就上開部分所為之陳述，及證人簡文鍱於審判外所寫之自白書，並未有何較可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之風險，而可取代當事人於公判庭上行使反對詰問之核實擔保，是上開證人於調查局詢問時就上開部分所為之陳述，及證人簡文鍱於審判外所寫之自白書，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
二、次按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人許日耀、黃銘欽、簡文鍱於調查局詢問時關於有交付19萬元予被告之證述，均係出於自由意志而為陳述，並無不當取供之情事（按：證人許日耀雖於原審審理中主張其係經調查員誘導而為此部分證述，然觀諸其於調查局詢問時就其有無共同交付款項予被告一節，尚能明確證稱其並未參與，自無可能因調查員提示證人黃銘欽之筆錄或筆記而受誘導，是其於原審空言陳稱係遭調查員誘導而為此部分陳述云云，自難憑採），且斯時其等尚未及與被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，而其等嗣於原審審理中，往往有修正前述而附和被告所述之情形，足見其等嗣後所為翻異之供述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其等於警詢時之供述為低，加之，上開證人於調查局詢問時關於有交付19萬元予被告之供述，亦具有證明被告犯罪事實存否之必要性，是上開證人於調查局詢問時就此部分所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。被告及其辯護人主張證人黃銘欽、簡文鍱、許日耀於調查局詢問時就此部分所為之陳述亦無證據能力云云，即難憑取。
三、再按「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書」，刑事訴訟法第159條之4第2款亦定有明文。查證人黃銘欽之工地日誌筆記本所載內容，係其於世龍公司承包明志國小活動中心工程後，於其通常業務過程不間斷、有規律地就客觀發生之事實予以逐一記載，且其當時並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性甚小，況如讓其以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此工地日誌筆記本所載內容亦具有一定程度之不可代替性，自應認係屬刑事訴訟法第159條之4第2款所定從事業務之人於通常業務過程所製作之紀錄文書，復無任何顯不可信之情況，自有證據能力。被告及其辯護人主張證人黃銘欽之工地日誌筆記本所載內容並無證據能力云云，尚難憑採。
四、末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人明知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本院準備程序、審判期日對其等證據能力均不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，該等證據資料依刑事訴訟法上開規定自有證據能力。至其餘本院所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據亦均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，故該等證據資料亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告周憲彰係廖世芳建築師事務所經理，民國88年3月間，廖世芳建築師事務所承攬臺北縣泰山鄉明志國民小學（即業主，下稱明志國小）「89、90年度降低班級學生人數計劃硬體增建暨興建活動中心工程」（下稱明志國小活動中心工程）之設計監造業務，並指派被告周憲彰為專案經理，代表業主監督承包商即世龍建設股份有限公司（下稱世龍公司）之施工品質及估驗計價。詎被告周憲彰為廖世芳建築師事務所處理事務，為受委託提供設計監造及專案管理之人員，竟意圖為自己不法之利益，於90年7月間，以世龍公司施作明志國小活動中心組合櫥櫃工程送審之施工計劃書上所列LAMA鉸鍊測試報告，五金編號系列與測試報告內容不符為由，要求世龍公司另以報價高於市價一百餘萬元之櫥櫃予以替代，藉機刁難，並將上開施工計劃書退回世龍公司重行修正，而為違背其任務之行為，並對設備及規格為違反法令之審查，致生損害於廖世芳建築師事務所之信譽。而世龍公司為求明志國小活動中心工程能順利通過驗收及取得估驗計價款，遂於90年10月19日及90年12月7日，由世龍公司工務部經理黃銘欽、工地監工許日耀及管理部經理簡文鍱，共同前往被告周憲彰位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號4樓之住處，協商明志國小活動中心工程估驗用印事宜，並分別交付12萬元及19萬元予被告周憲彰，被告周憲彰因而獲得不法利益，使世龍公司順利完成明志國小活動中心工程第24期之估驗程序。因認被告周憲彰所為，涉犯刑法第342條第1項之背信及政府採購法第88條第1項之受託提供採購審查人員圖利等罪嫌云云。
二、公訴人認被告周憲彰涉犯上開罪嫌，無非係以被告周憲彰之供述、證人黃銘欽、許日耀、簡文鍱、廖世芳之證述及明志國小活動中心組合櫥櫃工程施工計劃書、世龍公司記事本、世龍公司總分類帳、世龍公司傳票以及林家華、黃鳳琴在第一商業銀行帳戶之存款明細為其主要論據。
三、訊據上訴人即被告周憲彰堅決否認有何背信及違反政府採購法之犯行，辯稱：廖世芳建築師事務所承攬明志國小活動中心工程之設計監造，伊受僱於該事務所並被指派擔任該工程之現場監工，負責現場監督承包商世龍公司的施工品質，並就監督結果估驗計價。關於該工程組合櫥櫃之五金鉸鍊規格，伊並未違法審查，伊發現世龍公司所提供LAMA五金鉸鍊之LGA公司測試報告中之系列編號部分有經影印後之浮貼印痕，且該編號與LGA公司的原廠測試系列編號不符，懷疑該公司有使用未經測試之產品矇混的情形，故要求世龍公司請該五金鉸鍊之進口廠商提出該文件並非偽造之證明，嗣世龍公司以進口廠商無法提供資料答覆，伊復要求此部分工程之材料供應商皓棋興業股份有限公司（下稱皓棋公司）要負法律責任，待皓棋及世龍公司均在施工計劃書上用印保證，伊才送審通過，最後並由皓棋公司向業主即明志國小出具切結書以擔保品質。伊有將意見提供給業主，且採用加註意見和增加保固期的方式來確保業主權利，並花了2天時間驗收，業主亦無意見，況該五金鉸鍊使用了5年亦無問題，足見伊有讓業主得到應有的權利。至證人黃銘欽手書工地日誌記載伊收受12萬及19萬元等情，是世龍公司為了掩飾自己的問題所記載的，伊沒有收錢，亦未要求世龍公司另以報價高於市價一百餘萬元之櫥櫃替代而藉機刁難，伊為維護業主權益，完全依據專業知識與合約內容進行監造，並無違反法律或契約之規定，且未有戕害業主或公司之利益，遑論伊公司老闆對伊表現從無任何不滿或異議，世龍公司未使用原廠商品施作遭伊發現識破，孰料因工程期限將屆至，業主同意於世龍公司出具切結書，承諾負責瑕疵擔保責任後，先行完成驗收，而該五金鉸鍊使用後迄今並未發生瑕疵問題，伊並無影響明志國小之權益或生損害於廖世芳建築師事務所之信譽等語。
另辯護人為被告具狀辯稱：本件廖世芳建築師事務所與明志國小之工程設計委託契約於88年3月2日簽訂時，政府採購法尚未施行（按：政府採購法係於88年5月27日施行），且被告行為當時並非政府採購法第88條第1項所定之犯罪主體，故本案並無政府採購法第88條第1項之適用；且被告並無收受任何不法利益或背信之行為存在，亦欠缺背信罪之主觀不法犯意等語。
四、經查：
（一）關於被告周憲彰發現世龍公司所提供LAMA五金鉸鍊之LGA公司測試報告中之系列編號部分有經影印後之浮貼印痕，且該編號與LGA公司的原廠測試系列編號不符，懷疑該公司有使用未經測試之產品矇混的情形，故要求世龍公司請該五金鉸鍊之進口廠商提出該文件並非偽造之證明，嗣世龍公司藉詞不肯配合等情，業據被告周憲彰於調查局詢問、檢察官偵訊及原審審理時供承不諱（偵字第14598號影卷第118頁反面、第227頁；原審影卷一第66頁反面；原審影卷二第17頁正、反面、第57頁正、反面）；核與證人即世龍公司工地監工許日耀於原審審理中結證：被告曾質疑鉸鏈規格之測試報告編號不符，因資料非伊取得，乃通知黃銘欽及簡文鍱處理等情（原審影卷二第6頁反面、第7頁）相符。而經原審函請外交部轉駐德國代表處查詢上開測試報告之真偽，德國LGA公司確認該測試報告之內容部分遭竄改，並判定測試報告之檢測數據亦明顯遭竄改，與原始報告內容不合，有駐德國代表處95年7月18日德國字第09500007060號函在卷可稽（原審影卷一第221頁），堪認本件由承包商世龍公司所提供LAMA五金鉸鍊之LGA公司測試報告確有遭世龍公司人員變造無訛。
（二）再者，世龍公司為求明志國小活動中心工程能順利通過驗收及取得估驗計價款，遂由該公司工務部經理黃銘欽、工地監工許日耀及管理部經理簡文鍱，於90年12月7日共同前往被告周憲彰位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號4樓之住處，與被告周憲彰協商明志國小活動中心工程估驗用印事宜，並交付19萬元予被告周憲彰等情，業據證人許日耀於調查局詢問時證稱：世龍公司因LAMA鉸鍊測試報告之事，曾與被告協商以支付款項予被告之方式通過被告之審查，伊未參加協商，但黃銘欽協商後有告知需付款，90年12月7日伊與簡文鍱、黃銘欽3人，一同前往被告家中，當時伊持估驗計價表經被告用印後先行離去，黃銘欽有無交錢，伊並未目睹，因當時係驗收、估驗計價期，公司亦需驗收計價後才能付款，所以遲至12月間付款等語（偵字第14589號影卷第88頁反面、第89頁正、反面）；證人簡文鍱於調查局詢問時證稱：因被告就該工程之櫥櫃部分，施工計畫審查不過，世龍公司乃派黃銘欽與周憲彰協商，黃銘欽告知結果為世龍公司支付被告金錢，且記載於黃銘欽之筆記中，伊遂於90年12月7日給付被告19萬元以利工程順利進行，僅經手此19萬元等語（偵字第11564號影卷一第152頁反面、第153頁）；及證人黃銘欽於調查局詢問時證稱：90年12月7日伊與許日耀及簡文鍱一同前往被告周憲彰住家，但至被告家門口並未進入，由許日耀及簡文鍱兩人進去與被告協調，事後簡文鍱向伊表示已當場將前述19萬元現金交予被告周憲彰本人等語（偵字第11564號影卷二第5頁反面）明確，是證人許日耀、簡文鍱、黃銘欽3人上開對於因鉸鍊規格測試報告之問題，世龍公司與被告協商後決定以付款予被告之方式解決，且渠等有前往被告住處支付19萬元乙事之證述，互核大致相符，並有其上載明被告已經收受19萬元之黃銘欽手書工地日誌筆記影本（偵字第14598號影卷第128頁）、世龍公司總分類帳（扣押物編號1-003-1~1-003-2，影本見偵字第14598號影卷第112頁）、世龍公司轉帳傳票（扣押物編號1-001-1~1-001-48，影本見偵字第14598號影卷第113頁）各乙份附卷可資佐考。證人許日曜雖就是否知悉世龍公司與被告協商以付款解決偽造之測試報告乙事，於檢察官偵訊及原審審理中為與調查局詢問時相歧異之證述，然證人許日耀於調查局詢問時就其有無共同交付款項予被告一節，尚能明確證稱其並未參與，豈有可能因他人（即證人黃銘欽）之筆錄或筆記而受誘導？且觀諸誘導之本意往往在使陳述人作出對己不利之陳述，苟證人許日耀確有遭受誘導，何以未一併供述自己有參與交款？堪認其於調查局詢問時所證上情較屬實在，其於原審空言證稱遭調查員誘導而為陳述云云，即屬無稽。又證人黃銘欽於調查局詢問時已證述證人簡文鍱親送19萬元予被告，證人簡文鍱亦於調查局詢問時證承確有致送被告19萬元，雖證人簡文鍱於原審改稱僅是一般送禮云云，然送禮所送何物，焉有不知？復參以前揭黃銘欽手書工地日誌筆記、世龍公司總分類帳、世龍公司轉帳傳票之記載，及證人黃銘欽於原審審理中供承未曾將此筆款項以交際費方式侵吞（原審影卷二第43頁正、反面）等情，足見證人黃銘欽及簡文鍱於原審所證並未送交被告19萬元乙節，並非實在；被告周憲彰確有收受由世龍公司所支付之19萬元款項，應無疑義。至公訴意旨雖另認世龍公司工務部經理黃銘欽、工地監工許日耀及管理部經理簡文鍱，另於90年10月19日共同前往被告周憲彰上開住處，與被告周憲彰協商明志國小活動中心工程估驗用印事宜，並交付12萬元予被告周憲彰等情，惟查，證人簡文鍱於調查局詢問及檢察官偵訊時均證稱僅係「聽說」尚有交付被告另筆12萬元賄款之事，詳情黃銘欽較清楚等語（偵字第11564號影卷一第153頁；偵字第14598號影卷第191頁），嗣於原審審理時亦證稱有聽聞另筆12萬元之事，但伊未聽到黃銘欽告訴伊與被告協商的結果是要送錢，讓工程進展順利，伊係聽老闆在公司內部大家談話過程中談到應該要送錢，且就行賄金額部分，伊每次找被告談，被告均未明確給伊答案，且從未就行賄金額與伊達成共識，只是談談而已（原審影卷二第51、52頁、第54頁反面）；證人黃銘欽於調查局詢問及檢察官偵訊時亦證稱：伊與許日耀於90年10月19日攜帶現金12萬元去找被告，但印象中被告並無收下該筆款項，而伊於90年12月5日筆記本中記載被告已經收下前述12萬元款項，到底是事後再去給或是由簡文鍱送過去，已不記得等語（偵字第11564號影卷二第5頁反面；偵字第14598號影卷第188頁），嗣於原審審理中證稱：伊曾帶12萬元跟許日耀去找被告，但筆記本上面有記載被退回，如果伊這樣寫，被告應該沒有收，之後筆記本上雖另記載扣除已給12萬元等語，惟筆記本上未顯現這個過程，所以也不清楚究竟12萬元有沒有給或是誰給的，這些過程伊完全不記得等語（原審影卷二第40頁正、反面）；另證人許日耀於調查局詢問、檢察官偵訊及原審審理時亦僅證稱：當次其持估驗計價表經被告用印後即先行離去，黃銘欽有無交付賄款，伊並未目睹等語（偵字第14598號影卷第89頁正、反面、第184頁；原審影卷二第11頁）。
稽諸上揭證人所述，均無從證明究係何人親手交付該筆12萬元款項予被告，再觀諸證人黃銘欽上開筆記本上雖另記載扣除12萬元，惟該12萬元業於90年10月19日遭被告周憲彰拒收，且似僅屬上開19萬元中之部分款項等情（見偵字第14598號影卷第121、127頁），自難遽認被告周憲彰另有於90年10月19日有收受世龍公司所支付之12萬元款項。
（三）被告質疑測試報告經竄改而有變造之嫌，業如前述，又其自承監造工程之目的在於確保工程品質，則世龍公司提出虛假之測試報告，以不合規格之鉸鍊材料混充並加以施工，自不能合乎工程之品質，被告既明知上情，自應要求世龍公司提出正確規格之鉸鍊材料，方屬正辦，參諸被告已於90年8月10日核准櫥櫃工程之施工計劃書（偵字第14598號影卷第93頁），至90年12月7日完工前（完工報告書見原審影卷一第143頁），相距約有4月，時間仍屬寬裕，怎能因世龍公司主張完工在即，而不繼續查明並要求補正測試報告？佐以被告於偵查中，於94年4月29日以英文傳真郵件向德國LGA公司查詢系爭測試報告之測試材料標號及時間之真偽，經該公司於同年5月2日以英文電子郵件回覆結果，確有不符實際情況而變造之處，嗣經原審檢送囑託外交部駐德國辦事處函詢LGA公司，亦證實被告與德國LGA公司間確有上開電子郵件往來，且上開德國LGA公司之回覆內容確係屬實，有被告所提之傳真及電子郵件（偵字第14598號影卷第229、230頁）暨上開德國代表處函（原審影卷一第221頁）附卷可憑，益見被告於審查系爭櫥櫃工程之施工計劃書當時，果欲查詢世龍公司所提供之LAMA鉸鍊測試報告之真偽並非難事，且於短短3日即獲回應更無曠日廢時拖延工程之虞，被告以其無從證明測試報告之真偽，且工期將屆，遂以皓棋及世龍公司均在施工計劃書上用印保證，並由皓棋公司向業主即明志國小出具切結書之方式通過審查，顯然未盡審查之能事。抑有進者，被告於原審審理中自承其從未以要求廠商出具切結書之方式代替真正之測試報告以擔保工程品質（原審卷二第69頁），且所謂擔保，無非係延長保固之修繕責任，但公共工程特別是本件國民小學建築工程，事涉國家幼苗學童，建築安全乃為首要，若因虛假不實之材料所致建築物之瑕疵事小，仍有修繕回復原狀之可能，倘若因而導致人身傷亡，孰能以擔保負責之？鉸鍊固屬櫥櫃五金部分，仍有因瑕疵導致前述損害之可能，被告怎能如此輕縱？是被告本發現櫥櫃鉸鍊部分測試報告不實，一再要求補正，且有充裕時間能力發現真偽要求補正，竟捨此不為，以前所未有之切結擔保方式通過審查，置公共工程安全於不顧，自係違反建築法第61條、第58條第3款之規定而屬對系爭櫥櫃工程之材料、規格為違反法令之審查至明。
（四）另被告與世龍公司間，主要係以鉸鍊之材料及規格問題再三磋商，並因此衍生送請估價用印之問題，故世龍公司遂決定以金錢代價解決。上開送款之時間點雖早於91年1月15日複驗通過時，但目的仍在使虛假之測試報告違法審查過關，尚難認被告無於90年12月7日收受款項之可能。且此測試報告部分涉及整體工程是否如期完工，是否能複驗過關，世龍公司願意支付超過材料價格之款項，亦與常情無違。至被告於91年1月15日始行複驗通過本件工程（複驗紀錄附於原審影卷一第154頁），此應係皓棋公司於91年間始提出切結書擔保（切結書附於偵字第14598號影卷第246頁），足以掩飾被告違法審查之行徑，被告始同意複驗通過，被告未於90年12月17、18日初驗時使世龍公司過關（初驗紀錄附於原審影卷一第146頁），並不足以認定其對系爭櫥櫃工程之材料、規格未為違反法令之審查。至證人許日耀、黃銘欽、簡文鍱雖於調查局詢問時證稱被告有要求世龍公司另以報價高於市價一百餘萬元之櫥櫃予以替代，藉機刁難等語（偵字第14598號影卷第88頁反面；偵字第11564號影卷二第5頁反面；偵字第11564號影卷一第152頁反面），然其等此部分證述並無證據能力，業如前述，而被告於本院審理中聲請傳喚證人即辰翰室內裝修有限公司業務員吳伯翰，其於本院審理中所證世龍公司有打電話至其公司，請其等幫世龍公司所承包之櫥櫃工程估價，其並未向世龍公司開價一百餘萬元，後來即未再聯絡等語（本院卷第49頁正、反面），亦無從為被告是否有要求世龍公司另以報價高於市價一百餘萬元之櫥櫃予以替代之認定，檢察官復未能舉出其他證據足證被告有上開藉機刁難世龍公司之情事，自難遽認被告確有要求世龍公司另以報價高於市價一百餘萬元之櫥櫃予以替代之事實。被告另具狀請求傳喚證人黃銘欽、簡文鍱，以證明其等於調查局所述上情係屬不實，被告並無不法之動機云云，惟其等於調查局詢問時就此部分所述並無證據能力，業如前述，況被告是否有上開行為，亦與本院判斷被告是否成立背信或91年2月8日修正施行前政府採購法第88條第1項之罪無涉（詳後），本院認並無再予傳喚證人黃銘欽、簡文鍱就此部分事實到庭證述之必要。被告另於本院前審具狀請求傳訊證人褚吉祥，以證明系爭鉸鍊於保固期間是否損壞，及該鉸鍊是否符合保固期間之要求等情，惟上開待證事項亦與本案背信或91年2月8日修正施行前政府採購法第88條第1項之構成要件事實無關，本院認亦無傳訊之必要，附此敘明。
五、綜上等情，被告為承攬本件明志國小活動中心工程設計監造業務之廖世芳建築師事務所之專案經理，就該工程設計監造業務之權限範圍內係廖世芳建築師事務所之代理人，其於監造時，質疑施工計劃書所附櫥櫃五金鉸鍊測試報告中之五金編號系列涉及變造，竟未將之退回承包商世龍公司並要求世龍公司提供德國LGA公司原廠規格之LAMA鉸鍊及真正之測試報告，卻向承包商世龍公司取得19萬元之利益而擅自決定以皓棋及世龍公司均在施工計劃書上用印保證，並由皓棋公司向業主即明志國小出具切結書之方式通過審查，其違反建築法第61條、第58條第3款之規定而對系爭櫥櫃工程之材料、規格為違反法令之審查，至為明灼。惟按「被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬『犯罪後之法律已廢止其刑罰』之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定諭知無罪之判決。又被告之行為，依行為時之法律規定，已不能證明其犯罪者，依裁判時之法律規定不問是否成立犯罪，亦應諭知無罪之判決。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件而有擴張或限縮時，自應分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，詳加審認，不得先僅就新、舊法規定之犯罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據」，此有最高法院96年度臺上字第638號、98年度臺上字第1599號判決要旨可資參照。再按「刑法第342條第1項之背信罪，乃侵害財產法益之犯罪，所定致生損害於本人之『財產』或『其他利益』，其中『其他利益』應以財產上之利益為限，並不包括其他非財產上之利益在內。原判決認定陳當享、陳錦萱犯背信罪所造成林鬱公司之損害，包括『林鬱公司之商譽』，而兼及林鬱公司非財產上之損害，揆之上開說明，難謂無適用法則不當之違法」，亦有最高法院98年度臺上字第1190號判決要旨足資參酌。
六、茲查：
（一）本件廖世芳建築師事務所自88年3月2日起始承攬明志國小活動中心工程之設計監造，被告周憲彰受僱於該事務所並被指派擔任該工程之專案經理，負責現場監督承包商世龍公司的施工品質，並就監督結果估驗計價等情，業據被告周憲彰供陳明確（偵字第14598號影卷第116、226頁），核與證人即廖世芳建築師事務所負責人廖世芳所述情節（偵字第14598號影卷第99頁）相符，並有明志國小100年3月14日北明志總字第1000001060號覆函及其附件（即「89、90年度降低班級學生人數計畫硬體增建暨興建活動中心工程」之工程委託設計契約書等）（本院更㈠卷第73頁字第73頁至第97頁）可憑，凡此足見廖世芳建築師事務所承攬明志國小活動中心工程之設計監造業務時即88年3月2日，政府採購法尚未施行（按：政府採購法係於88年5月27日施行），則明志國小縱委託廖世芳建築師事務所承辦活動中心工程之設計監造業務，然該工程是否屬依政府採購法辦理採購之工程，已非無疑。
（二）再者，被告行為時，政府採購法第88條第1項規定：「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同」，嗣該法於91年2月6日修正公布，並於同年月8日施行，第88條第1項修正為：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同」。經比較修正前後之規定，兩者對於犯罪主體，及犯罪構成要件均有不同。修正前該罪之犯罪主體限於「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員」，並不包括受託提供採購「審查、監造」之人員在內，行為態樣則僅係對於技術、工法、材料或設備之「招標規範」，或對投標廠商之資格，為不當之限制，亦即僅處罰招標階段之綁標行為；至該條修正後，該罪之犯罪主體不僅擴及「審查、監造」之人員，其犯罪客體亦擴及「規格」，其行為態樣亦不侷限於招標階段之綁標行為，尚及於履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查之行為（詳參政府採購法第88條之修正理由）。
（三）本件被告係經廖世芳建築師事務所指派為明志國小活動中心工程之專案經理，就該工程設計監造業務之權限範圍內係廖世芳建築師事務所之代理人，雖屬受明志國小委託提供採購審查、監造之人員，但其自90年7月間起至91年1月15日複驗通過本件工程止，對本件櫥櫃工程之材料、規格為違反法令之審查時，並不具備當時政府採購法第88條第1項所定「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員」之犯罪主體之身分，且其行為既係於履約階段對本件櫥櫃工程之材料、規格為違反法令之審查，亦難認係當時政府採購法第88條第1項所定「『對技術、工法、材料或設備之招標規範』，或『對投標廠商之資格』，為不當之限制」等於招標階段之綁標行為，是縱令被告對本件櫥櫃工程之材料、規格為違反法令之審查，亦難認該當於其行為時政府採購法第88條第1項之受託辦理採購人員圖利罪嫌；再者，本件公訴人對被告所涉犯之背信罪嫌，係起訴被告對於「廖世芳建築師事務所」之違背任務行為，關於被告對於業主即明志國小有何違背任務行為，及對於明志國小致生何種財產上之損害，均未據公訴人於起訴書之犯罪事實欄論及，則關於被告是否對於業主即明志國小涉犯背信罪嫌，自難認業已起訴；至公訴人雖認被告以世龍公司施作明志國小活動中心組合櫥櫃工程送審之施工計劃書上所列LAMA鉸鍊測試報告，五金編號系列與測試報告內容不符為由，要求世龍公司另以報價高於市價一百餘萬元之櫥櫃予以替代，藉機刁難，並將上開施工計劃書退回世龍公司重行修正，而為違背其任務之行為，並對設備及規格為違反法令之審查，致生損害於廖世芳建築師事務所之信譽，另涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，惟關於被告是否有要求世龍公司另以報價高於市價一百餘萬元之櫥櫃予以替代而藉機刁難之事實，尚屬不能證明，業如前述，又縱令被告對本件櫥櫃工程之材料、規格為違反法令之審查，而屬對「廖世芳建築師事務所」違背任務之行為，並致生損害於「廖世芳建築師事務所」之信譽，然此損害既僅係該事務所非財產上之損害，而非屬財產上利益之損害，公訴人復未說明被告上開行為導致廖世芳建築師事務所所受具體財產上利益之損害為何，揆諸前揭說明，被告對於廖世芳建築師事務所上開違背任務之行為，自亦難以背信罪相繩。
（四）綜上所述，本件廖世芳建築師事務所於88年3月間承攬明志國小活動中心工程之設計監造業務，尚難認係依政府採購法辦理採購之工程；況依本件公訴人於起訴書所載之犯罪事實觀之，被告上開所為，亦不該當刑法第342條第1項之背信及被告行為時政府採購法第88條第1項之受託辦理採購人員圖利等罪嫌之構成要件；縱令被告被訴涉犯上開罪嫌後，政府採購法第88條第1項業於91年2月6日修正公布，並自同年月8日施行，惟因被告涉犯上開罪嫌，依行為時之法律規定，係為法所不罰，則揆諸前揭說明，不論依裁判時之現行法律規定是否成立犯罪，均應諭知被告無罪之判決。
七、綜上，原審未經詳察，誤對被告論罪科刑，即有違誤。被告上訴意旨否認涉犯公訴人所指訴之刑法第342條第1項之背信及其行為時政府採購法第88條第1項之受託辦理採購人員圖利等罪嫌等語，為有理由，從而本院自應將原判決予以撤銷，並改判被告無罪，以符法制。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
刑事第二十庭審判長法 官 周盈文
法 官 詹駿鴻法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 林初枝中 華 民 國 100 年 5 月 3 日