臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(二)字第58號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 陳００真實姓名、.選任辯護人 康立平律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院92年度少連訴字第30號，中華民國92年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第363 號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳００對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年陸月；又對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑參年拾月。
事 實
一、陳００（代號00000000A，真實姓名、年籍詳卷）係代號0000000少女（下稱甲○，民國00年0月00日生）之父親，二人具有直系血親之家庭成員關係。陳００明知甲○於89年3 月間前未滿14歲，年齡稚幼，竟基於性交未滿14歲女子之犯意，於88年4月23日（86年9月間某日起至88年4月22日間之行為已逾告訴期間，詳後述）至89年3月間之某日，在臺北縣蘆洲市○○街住處，趁其家屬熟睡、不在家時，於夜間，未經甲○同意，將甲○所著褲子脫掉後，以其生殖器插入甲○陰道為性交行為1次，甲○害怕若出聲反抗會有不利後果，而不敢呼救，遂於陳００對其為性交過程中持續裝睡。陳００又於89年3月中旬某日清晨，趁幫甲○蓋被子之際，另基於猥褻未滿14歲女子之犯意，未經甲○同意，以手撫摸甲○下體而為興奮或滿足其性慾之猥褻之行為，甲○亦因害怕不敢呼救而裝睡。嗣於91年11月5日甲○因故遭陳００毆打，被同學發現外傷，經輔導老師發覺而通報社會局社工員處理，甲○始因長期身心受創而供出上情。
二、案經甲○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按證人應命具結。但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文。又按「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。而92年9月1日新制實施前之刑事訴訟法採國家訴追主義，檢察官代表國家執行職務與被告立於對等地位，依刑事訴訟法第283條，證據由法院自由判斷之規定，即告訴人之陳述如有可信，亦無妨逕予採用(最高法院20年上字第1649號判例可資參照)。又修正前刑事訴訟法既不採法定證據主義，告訴人或被害人之陳述不過證據之證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該證據是否可信，仍應由事實審法院自由判斷，不能以其採用為違法，但證據本身或其內容之真實與否顯有疑問者，應於判決理由內闡明之，亦有同院29年度第4次決議可參。是甲○於91年11月7日之警詢、92年1月21日之偵訊、同年7月3日於原審之陳述，本有證據能力，況被告及辯護人對甲○歷次陳述（包含本院前審92年11月2日、本院96年3月13日之陳述），於本院言詞辯論前均未聲明異議，經本院審酌其上開言詞陳述，均出於自由意志，且其陳述之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，亦應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳００矢口否認有右揭妨害性自主之犯行，辯稱：伊因管教甲○，致甲○心生不滿而報復云云。辯護意旨略以：被告之配偶自86年2月起兼職於新光人壽保險股份有限公司，同年11月間正式任全職於該公司，已無上夜班之情形，86年間被害人就讀國小2年級，被害人稱於國小3、4年級母親上夜班時，遭性侵害一節，顯屬不實云云。惟查：
(一)甲○為00年0月00日生，有性侵害案件真實姓名對照表在卷可稽（見92年度偵字第363號卷第9頁），足認甲○於88年4月23日至89年3月間為未滿14歲之女童，被告亦同此是認。
且據此推算，甲○就讀國小3年級為86年9月至87年6月間，辯護人既稱甲○母親於86年11月才無上夜班之情形，顯見甲○母親自86年2月至10月底曾上夜班，是甲○稱其於國小3年級（自86年9月間起）某日夜間因母親上夜班不在家，而遭被告第1次性侵害之陳述，於時間上與其母上夜班之時間確有重疊（即86年9月至10月底），並無牴觸之處，合先敘明。
(二)上揭被告於88年4月23日（86年某日起至88年4月22日以前之行為，依當時刑法規定為告訴乃論之罪，已逾告訴期間）至89年3月間，對甲○為性交、猥褻各1次之事實，業據甲○迭於警詢、偵查、原審及本院上訴審、更審時證述綦詳。甲○於警詢時指訴：第1次遭性侵害是國小3、4年級時，某天晚上伊在睡覺，父親突然進伊房間，將伊抱往他房間睡覺，父親又跑去客廳看電視，之後又回他房間，且將伊褲子脫下，父親跪在床上，伊眼睛雖閉著，但感覺父親將他的生殖器插入伊陰道，伊心裡當時感覺好難受，又不知如何是好，而且伊陰道處黏黏的，後來父親把伊抱回伊房間，伊發現內褲都黏黏的。伊記得第3次是國小4年級時，當時伊和妹妹在房間睡覺，突然感覺有東西在伊陰道處摩擦，伊就就醒來，而那摩擦動作也停止，父親只穿1條三角褲睡在伊身邊，他看到伊和妹妹醒來，他就起身走了，當時伊感覺摩擦伊的東西是黏黏的、長長的、頭圓圓的。第4次在某天晚上，父親將伊抱到母親房間（因父、母是分房睡）脫下伊內褲，用衛生紙擦拭伊陰道，之後又幫伊把褲子穿上，後來聽到妹妹在外面叫伊，伊就自己走回房間，當時父親已經離開。最後1次是在國小6年級某天清晨，伊起來寫作文，父親起來上洗手間，經過伊房間，伊聽到父親腳步聲，便假裝睡覺，後來父親進入伊房間，幫伊蓋被子，他手伸到伊下體陰道處，隔著褲子撫摸，大約摸了5分鐘，當時伊腦中一片空白，不知如何是好，後來父親離開後，伊心裡好難過（見92年度偵字第363號卷第6頁背面至第8頁背面）。於偵查時指陳：父親第1次對伊性侵害在86年時，最後1次是89年3月，前後共達4 、5次。他確實有對伊性侵害，他性侵害時生殖器有插入伊下體，但最後1次沒有，最後1次他假裝蓋伊棉被，摸伊下體後離開（見92年度偵字第363號卷第18頁背面）。於原審明確陳稱：父親對伊性侵害第1次是3年級，因當時伊媽媽是上夜班，伊之前說3、4年級因當時情緒太亂，無法整理，後來才確定。第1次性侵害時，伊與妹妹睡在一起，他把伊抱到他房間。最後1次剛好是總統選舉投票那天（即89年3月），伊本來記不太清楚，後來才想起是投票日，那天凌晨3、4點時，伊爬起來寫學校作文，聽到父親腳步聲，就趕快將作文收起來跑去睡覺，父親上廁所後走到伊房間，幫伊蓋棉被，摸伊屁股。最後1次之前1次（即第4次）是把伊從房間抱出來到母親房間，把伊褲子脫下來，就拿衛生紙擦伊尿道和肛門間，然後把伊褲子穿起來抱回房間。在這次之前1次（即第3次），父親進伊房間，當時伊與妹妹在睡覺沒有發現，後來父親躺在伊身邊，將伊褲子脫下，用他的生殖器碰伊陰道，伊就用手捏妹妹，待妹妹醒來，父親就走了等語（見原審卷第25至28頁、第40頁）。其於本院更一審結證稱：被告係於其小學3、4年級第一次性侵，最後一次係小學6年級，被告性侵時其沒有反抗也沒有說不要，伊不敢反抗，害怕反抗會有後果，是怕被告會限制伊行為，對伊不利，如果伊犯錯，被告會打伊，伊在警偵訊所言實在等語（本院96年度上更(一)字第40號第32頁至33頁），於本院更二審審理中亦結證稱：伊於警偵訊所言均實在，其父親以生殖器插入伊陰道及撫摸伊下體的行為，都是偷偷做的，伊現在已返家與被告同住等語明確（見本院99年7月1日審判筆錄），依甲○當時之年齡，對性知識尚且懵懂無知，況對受性侵害者，原難期其就被害細節為鉅細靡遺之陳述，且甲○之陳述，僅於細節方面，稍有不同，或因日久，或因性侵害對象為自己生父，就某些情節，猶難啟齒，惟其於91年11月7日警詢時就第1次（被抱到被告房間）、第3次（在自己房間）、第4次（被抱去母親房間）之性交及最後1次（凌晨在自己房間寫作文）猥褻行為之歷次情形、被告行為態樣之具體陳述，均與偵訊、原審之陳述大致相符，自不得遽以其證言上關於細節部分稍有瑕疵，而全部均不予採信。至於甲○就被性侵害之第1次及最後1次於偵訊、原審所述之時間（第1次為86年讀3年級時，最後1次為89年3月），核與警詢陳述之時間（第1次為3、4年級，最後1次為6年級）不一，惟參諸本件性侵害係甲○於91年11月5日因故遭被告毆打，被同學發現外傷，經輔導老師通知社會局處理時，甲○始供出本案，顯見甲○雖長期受創卻無報案之意，嗣因同學察覺有異始被動供出，且據甲○於原審陳稱：伊警詢當時情緒不穩定，無法整理明確事發之時間，只稱記得是小學中等語（見原審卷第23頁），依甲○於91年11月7日警詢之陳述，距其最後1次遭被告猥褻之時間已隔約2年半，就案發之實際時間，已難期待甲○於警詢瞬間、倉促中即能正確陳述。再者，甲○原無意供出本案，故對案發時間等細節，未經事先整理求證，以致與嗣後經整理過之偵訊、原審陳述有所差距，此並無違常情，是應認甲○於偵訊、原審時思緒整理後對案發時間之陳述（即第1次為86年讀小學3年級時，最後1次為89年3月）較為可採。
又甲○雖於警詢、偵訊稱遭被告性侵害4、5次，於原審則稱4次，然細繹甲○於警詢時已明確陳述第3次、第4次遭性侵害（指性交行為，見92年度偵字第363號卷第7頁背面、第8頁背面）之經過，並稱最後1次（指第5次）僅有遭撫摸下體，足認其係遭4次性交、1次猥褻之性侵害。甲○並於警詢陳稱第3次是其國小4年級時（指87年9月至88年6月），探諸甲○之真意，應係指其前2次遭性交侵害是在國小3年級時（即86年9月至87年6月，已逾告訴期間，詳後述），惟甲○未能明確指陳其遭第3次性交侵害係在4年級上學期或下學期，故本院從有利被告之原則，認定甲○遭第3次性交侵害之時間在87年9月至88年4月22日間之某日（已逾告訴期間），而被告對甲○第4次性交侵害時間則於88年4月23日至89年3月間之某日。
(三)另甲○於警詢、偵訊時皆稱：父親僅有最後1次沒有將生殖器插入伊陰道等語（見92年度偵字第363號卷第7、19頁），於原審則改稱：父親的生殖器都僅有在外面碰伊陰道，沒有進去云云（見原審卷第32頁），惟觀諸甲○於原審對法官詢問被告有無在其體內射精一事，答稱：伊覺得射精應該會有不一樣的感覺，但伊沒有感覺到，所以應該沒有，至於射精會有什麼感覺伊不知道云云（見原審卷第34頁），甲○於原審訊問當時滿14歲，尚不知男性射精之情形，惟於警詢時卻能陳述遭父親性侵害後，陰道、內褲都黏黏的（見92年度偵字第363號卷第6頁背面、第7頁背面），益徵甲○確有遭被告性侵害，始能明確陳述其所經歷然尚未了解之事實，參以甲○本無對被告提告之意，已如前述，應認甲○嗣於原審就有無性交一事更異之詞，僅係迴護被告之意，不足採信。此外，復有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（附於92年度偵字第363號卷第9頁公文袋），該驗傷診斷書記載：甲○處女膜疑似舊傷痕，而甲○於本院前審調查中，已否認交過男朋友，或與其他男性發生過性行為（見本院上訴卷第39頁），且甲○年齡尚幼（提出告訴時僅13歲），衡情較無性需求，復無其他事證顯示，甲○有與被告以外的人發生性交行為，或其處女膜受損是由性交行為以外行為所造成，然甲○處女膜竟出現疑似「舊傷痕」，故其指訴於早年遭被告性侵害，尚非空穴來風。
(四)又據甲○大妹證稱：伊住處有3個房間，伊和姊姊睡，媽媽和妹妹睡，爸爸1 間。伊一直都是跟姊姊睡，從上小學前到小學6年都是這樣睡等語（見原審卷第50頁）。甲○係00年0月00日生，其大妹為00年00月00日生（見原審卷第48頁年籍記載），兩人相差1歲，其大妹小其1歲半，以甲○大妹年紀、思慮，對此生活細節之事，或無從當庭及時刻意編織不實之情節，以迴護被告，所證較能呈現真實，足以採信，堪認甲○就讀小學期間，皆與其大妹同睡。是甲○於警詢指陳：伊第1次遭性侵害是國小3、4年級時，某一天晚上伊在睡覺，父親突然進伊房間，將伊抱往他房間睡覺，父親又跑去客廳看電視，之後又回他房間，父親將他生殖器插入伊陰道，後來父親又把伊抱回來伊自己房間，伊記得第3次國小4年級時，伊與妹妹在房間睡覺等語（見92年度偵字第363號卷第6頁背面、第7頁背面），已明確顯示甲○受性侵害期間，係與其大妹同睡一個房間，益徵甲○之指訴係屬實在。另甲○於原審指陳：伊大妹曾於半夜起床撞見父親抱著伊，而大喊「把姐姐還給我！」一情，雖為甲○大妹當庭否認（見原審卷第50頁），惟此既係半夜半夢半醒之話語，一般大人本難清楚記憶，況要僅12歲小孩去記得約3年前半夜發生的事，實屬難事，且此部分訊問內容，涉及本案性侵害情節，甲○大妹或因記憶模糊，或於案發後受甲○母親態度影響，或出於護父之心，以甲○大妹年紀，實足為迴護與否之分辨，甲○大妹此部分所證，尚不足為被告有利之認定。
(五)甲○受性侵害後，並未獲得親人奧援或任何外力資助，迄91年11月5日因故遭被告毆打，被同學發現外傷，經輔導老師發覺後，始幫忙通知社會局報案，業據甲○指稱：伊於91年11月5日放學回家，要找遙控器，就把沙發弄得很亂，被告就打伊，致伊左側大腿有瘀血，於91年11月6日上學時，同學發現伊身上有傷，於是告訴輔導老師，輔導老師便找伊個別談話，當問及父親有無曾經對伊性侵害時，伊便不應答，保持沈默，老師便通知社會局報案（見92年度偵字第363號卷第8頁、第18頁背面），益見甲○係長期處於不知自保，甚或不敢告訴親人或外人之情況，而連續遭被告性侵害，以台灣一般女性，遭性侵害不敢啟齒、或訴諸法律者，大有人在，況被告與甲○間，屬父女天倫，遮掩猶恐不及，遑論張揚，或挾怨報復。本案若非因上開事由經輔導老師主動協助，通知社會局，被告犯行，迄難揭發。被告辯稱：因管教甲○，致甲○心生不滿而報復云云，自無足取。
(六)臺北縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心於91年11月6日傍晚接獲通報指稱甲○遭父肢體暴力暨性侵害，經介入了解並對被害人甲○進行個案評估，認安置初期觀察甲○在陳述性侵害過程均有自發性的情緒反應，且能描述性侵害過程與細節，該中心續予安排甲○接受心理諮商，以協助其創傷復原(見本院更二卷第28頁背面)，有臺北縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心少年保護案件法庭報告書在卷可參；又據證人即社會工作師乙○○於本院前審證稱：伊第1次與她會談時，她明顯有情緒反應，對過程陳述也很亂，可能與案發時間隔比較久的關係，她花了一些時間在心理上作整理，伊相信她說的，因小孩不會為這種事編造，且她花了很多勇氣才講出來，這是伊與她會談的觀察所得（見本院上訴卷第37、38頁）；於本院審理時證稱：甲○第1次提到時非常難過、哭泣及難以啟齒，呈現受創反應，之後諮商時呈現自尊低落，認為家人不相信其說詞，甲○提到父親非常反感，氣憤父親做這種事，不想回到這個家等語（見本院96年3月13日審判筆錄第3頁）。綜上，前揭報告書係社工人員基於其專業，對遭受性侵害之被害人觀察其情緒反應，予以安撫、輔導之紀錄，故社工人員觀察見聞輔導甲○時之情緒反應、態度、語言等及證述內容，益徵甲○指訴之可信性。
(七)甲○母親固於原審證述：甲○陳述的行為時間，伊早已不上大夜班，且當時甲○是處於與伊同房而眠的階段，甲○指訴被告將其從房間抱進伊房間施實性侵害不實在，被告沒有打過伊，也很少毆打甲○，甲○編織本案，編得時空錯亂，甲○是國小6年級後才漸漸獨睡一房。家中並無甲○所稱的「地鋪」，且以甲○平時反應，立即且激烈的強悍性格，不可能令被告如此侵擾猶假睡以對（見原審卷第52、54、55、89頁）。甲○母親甚嚴詞指責甲○：91年初有1次被告打甲○，二妹擋在甲○前面，伊就打二妹，甲○先抓伊頭髮，而二妹也跟著她抓伊頭髮，伊就被她們姊妹2人壓著，是被告將他們姊妹2人的手打開，伊當時真的很寒心（見原審卷第88頁）。觀其陳述不乏情緒性指責，且甲○母親介乎先生與女兒之間，就先生性侵害女兒之事實，無以面對，或不堪接受，或將本案以家務事待之，寧可私了，不願意被告有牢獄之災，致選擇逃避現實，為被告脫罪，以人性角度衡之，可以理解，其證詞難免有偏頗之虞，難以盡信。且就甲○陳述之行為時間與其上夜班之時間有部分重疊，甲○當時是與大妹同房，均已如前所述，甲○母親所述確與事實不符。至於91年初甲○對父母之態度，據證人乙○○前開所述，甲○提到父親非常反感、氣憤，或是因被告對其性侵害，致甲○對父母產生不信賴、不諒解，甚至敵視父母，亦屬可能。何況91年初距本案最後1次性侵時間已隔近2年，尚無從以甲○事後態度推論甲○於案發時亦是如此，故甲○母親之陳述不足為被告有利之認定。
(八)按測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，自得供審判上之參酌，僅不得採為有罪判決之唯一憑據而已（最高法院87年台上字第3337號判決參照）。又測謊鑑定，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權；反之，若其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院88年度台上字第2936號判決意旨參照）。本案被告接受法務部調查局測謊鑑定，其鑑定報告，包括㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員經良好之專業訓練與相當經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好無不當之外力干擾，形式上均符合測謊基本形式要件，經以「控制問題法」、「混合問題法」測謊方法，問及「有無與00000000發生性行為」之問題，呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局92年3月13日調科參字第09200067600號測謊報告書1紙（見92年度偵字第363號卷第23頁）及法務部調查局函送該局92年10月30日調科參字第09100365880號測謊鑑定過程參考資料1份存卷足稽（見本院上訴卷第24頁起）。揆諸上開說明，此份測謊報告自得採為被告觸犯本罪之佐證。
(九)按刑法第227條第1、2項之罪，旨在保護幼女健康，只須有對未滿14歲女子為性交或猥褻行為之故意者，即可成立該罪，是刑法第227條第1、2項之罪只以被害人年齡未滿14歲為特殊成立要件，縱使被告係利用權勢對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生第228條從一重處斷之問題。（最高法院28年上字第658號判例、51年台上字第1214號判例參照）。次查，刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪。（最高法院98台上字第3312號判決參照）本案被告對甲○為性交、猥褻行為時，被告並未施用暴力行為，甲○亦未予以反抗，被告對甲○為性交、猥褻行為時，皆係乘甲○睡覺時未經甲○同意，而以甲○當時年僅約10歲，稚嫩年幼，於睡眠中遭受立於監督教養地位之被告性侵害而驚醒，在震驚、害怕下致不敢反抗、呼救，僅能閉起眼睛持續裝睡，甲○此種反應並無悖於常情。觀諸甲○於警詢指稱：父親對伊性侵害時，伊心裡當時感覺好難受，又不知如何是好。最後1次猥褻行為時，當時伊腦中一片空白，不知如何是好，心裡好難過等語（見92年度偵字第363號卷第6頁反面、第7頁），甲○於本院更一審審理時明確證述：父親對伊性侵害時，伊不敢反抗，伊害怕反抗會有不利後果，至於伊害怕什麼伊確實也不知道（見本院96年3月13日審判筆錄第6頁）於本院更二審審理中經甲○結證稱被告所為係偷偷的等語（見本院99年7月1日審判筆錄），是以被告顯係利用權勢對甲○而為性交，其行為尚難認已使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之。被告係甲○之父親，當知甲○當時係未滿14歲，則被告所為顯係利用權勢對於服從自己監督之未滿14歲之甲○為性交、猥褻行為，應可認定。至辯護人以甲○曾因看色情漫畫被母親沒收，認甲○當時應非對性知識懵懂無知等語置辯，惟甲○所為證述有上開佐證，業如前述，尚難以此遽論甲○證詞不可採，附此敘明。
(十)綜上所述，被告以因管教行為遭甲○不滿而報復之辯詞，僅係畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。應綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
(一)修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上。」而被告行為時之刑法罰金刑，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，已就其原定數額提高為10倍即銀元10元以上，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，計算結果即為新臺幣30元以上。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，是被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較新舊法修正之結果，新法之規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，對被告上揭犯行適用行為時之法律論處。
(二)依修正前刑法第51條之規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。然修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較新舊法之結果，修正後刑法之規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前之規定，定其應執行之刑。
(三)綜合比較被告所犯行為後之法律變更，應以修正前之刑法規定對於被告較為有利，應整體適用修正前刑法相關規定。
三、核被告對未滿14歲之甲○為性交、猥褻行為，分別係犯刑法第227條第1、2項與幼女性交、猥褻罪。其利用權勢而犯上開2罪依法規競合，應被吸收於上開條項犯罪之內，不另論罪。其上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告所犯前開各罪均係以被害人年齡為其處罰要件，無庸再依兒童少年福利法第70條第1項規定加重其刑。
四、公訴意旨略以：被告自86年間某日起至88年4月22日止，對甲○連續性侵害，涉犯88年4月21日修正前刑法第227條第1項、第2項之與幼女性交、猥褻罪、第228條之利用權勢性交猥褻罪嫌云云。經查，88年4月21日修正前刑法第227條第1項、第2項之與幼女性交、猥褻罪、第228條之利用權勢性交、猥褻罪，依刑法修正前第236條規定均為告訴乃論之罪，而被害人甲○於91年11月7日始向台北縣政府警察局蘆洲分局提出告訴，此有警詢筆錄附卷可憑（見92年度偵字第363號卷第8頁），復未有其他有告訴權人於知悉被告犯行後提出告訴，是被告此部分犯行顯已逾告訴期間，惟公訴人認此核與前開有罪事實有裁判上一罪之關係，爰不另為不受理判決之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告自88年4月23日起至89年3月間止，連續利用權勢對甲○為性交、猥褻行為，涉犯刑法第228條之利用權勢性交、猥褻罪嫌云云。惟刑法第227條第1項之姦淫罪，衹以被害人之年齡為其特殊要件，苟被姦女子年在14歲以上尚未滿16歲，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生與刑法第228條從一重處斷之問題，不再論以刑法第228條之利用權勢姦淫罪。(最高法院28年上字第658號判例、51年台上字第1214號判例、87年台非第176號判決參照)。本案被告係犯刑法第227條第1、2項之與幼女性交、猥褻罪，依前開說明，並不另構成同法第228條之利用權勢性交、猥褻罪，惟公訴人認此核與前開有罪事實有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
六、原審未及詳查，逕以甲○的指訴有部分出入，即全部不予採信，遽為無罪之諭知，尚有未洽，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告未有前科之素行，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，對同居之親生幼女猥褻及性交，漠視甲○身體自主權，所為泯滅人性，顛倒倫常，對甲○身心成長造成創傷，敗壞社會風俗，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪之時間、方法、犯後尚飾詞否認，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。被告所為犯行均在96年4月24日以前所為，惟僅對於未滿十四歲女子為猥褻犯行合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應就其所犯上開之罪，依上開減刑條例規定減其二分之一之刑期，並於減刑後定其應執行刑。
七、刑法第91條之1有關強制治療之規定，修正前係規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金額數」，修正後則規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：
一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，比較修正前、後之規定，修正後由刑前治療改採刑後治療，並不得折抵刑期，且強制治療期間刪除最長不得逾3年之限制，改採絕對不定期之保安處分制度，是修正後之規定，顯然不利於被告，應適用修正前規定。被告經本院前審委託行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院鑑定，就被告個人生活史與精神疾病史、既往犯案史、事發前、後及當時之精神狀態、精神狀態檢查、心理測驗及其他特殊檢查綜合判斷鑑定結果，認被告目前無精神科疾病亦無性倒錯疾症，其預測性犯罪再犯量表得分亦不高，但考慮本案犯案之過程，為對自己親生幼女近親關係之妨害性自主，若被告果真犯案，被告需要強制身心治療，此有該院出具之精神狀況鑑定書1份在卷可憑（見本院上訴卷第81至84頁）。依修正前刑法對性侵害犯罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要之規定，係以該類型之犯罪，行為人倘有再犯傾向，為防再犯而施以保安處分之治療，此與刑之量定須參酌行為人之惡性之情形不同，本院細繹該份鑑定書就預測性犯罪再犯量表之記載，被告在改善性侵害者危險評估統計量尺得分為0分，性罪犯再犯危險快速評估量尺表得分為0分，被告5年之性侵害預測性再犯率約為4.4-5%，顯見被告性犯罪再犯率之比例甚低，且斟酌被告最後1次犯行為89年3月，距被害人提出告訴時已隔約2年半，迄今被告均未再犯，甲○現亦依其意願返家與被告同住，業據甲○於本院審理中證述明確（見本院99年7月1日審判筆錄），足認被告並無再犯傾向，實無施以強制治療之必要。上揭鑑定書雖又載「若被告果真犯案，被告需要強制身心治療」，鑑定單位顯係將被告定罪後所須負之刑事責任及被告之惡性，與強制治療係為防再犯之目的有所混淆，此部分即無足採，被告既無再犯傾向，即無施以強制治療之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第227 條第1 項、第2項、修正前刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 99 年 7 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。