臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(二)字第128號上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 賴錫卿律師上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第3058號，中華民國95年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第18262號），提起上訴，本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於殺人未遂暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯違反保護令罪，累犯，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○於民國89年間，因犯偽造文書罪，經台灣彰化地方法院以89年度訴字第787號判處有期徒刑2月確定，90年3月28日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，其與乙○○原係夫妻關係（業於94年6月離婚），二人間具有家庭暴力防制法第3條第1款所定之家庭成員關係，甲○○於94年3月1日經台北縣政府警察局土城分局員警，將台灣板橋地方法院於94年2月3日，以94年度家護字第86號裁定令甲○○不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得直接或間接對乙○○為騷擾，保護令之有效期間為7個月，而禁止甲○○實施家庭暴力行為之民事通常保護令送達交付甲○○並告知應行遵守事項後，甲○○與乙○○就探視女兒之事屢生爭執，心生怨懟，迨於94年3月28日某時，2人又因探視子女之事，於電話中發生爭執，乙○○並拒絕甲○○探視女兒，甲○○因而心生不滿，竟基於傷害之故意，將其所有之水果刀1把藏於所著藍色夾克內，於上開保護令有效期間內即同日中午
12 時30分許，騎乘機車前往臺北縣土城市○○路○段乙○○住處附近，找尋乙○○，於行經臺北縣土城市○○路○段○○○巷口即乙○○母親楊瑞娥住處附近時，見乙○○由高松偉騎乘機車搭載行經該處，旋將機車調頭尾隨乙○○，待高松偉、乙○○車行抵達臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○號即乙○○母親楊瑞娥住處樓下，於乙○○下車之際，甲○○騎乘機車隨後趕到，二人發生爭吵拉扯，甲○○竟同時萌生違反前開保護令及傷害之犯意，由所著藍色長袖夾克內抽出預藏未扣案水果刀乙把，朝乙○○正面刺下，乙○○雖側身閃避，惟左頸部仍被刺中一刀，甲○○復接續前開違反保護令及傷害犯意欲朝乙○○正面刺第二刀之際，適在現場等待乙○○歸來之楊瑞娥見狀危急，遂由後抓住甲○○之衣服並推開甲○○，惟第二刀仍刺中乙○○左頸部，致乙○○因而受有左頸部切割傷二處，一處為13公分，一處為3公分、深及肌肉及表淺靜脈之傷害，甲○○以此方式對乙○○實施身體之不法侵害行為而違反上開保護令。
二、案經乙○○訴請臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人乙○○、何淑娟均為被告以外之人，其等於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為陳述，與其等於審判中所為之陳述均能相符，尚非證明犯罪事實之存否所必要，辯護人爭執其證據能力，爰依刑事訴訟法第159條之2規定，尚不得作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○、何淑娟、高松偉及楊瑞娥等人雖為被告以外之人，其等於偵查中就本案之陳述，係經具結後向檢察官所為，且無違法取供致顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。辯護人空言爭執其證據能力，自屬無據。
三、末按被告及其辯護人與檢察官對於以下本院作為得心證依據之各項證據資料，經本院審理時逐項提示，均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○就有違反保護令情事及持刀切割傷乙○○頸部之事，坦承不諱，惟堅決否認有殺人未遂犯行，辯稱：當時帶刀只是要嚇乙○○，乙○○看到刀就轉身跑，不知如何，刀就劃到她，後來她蹲下來時，又不小心刺到她，但伊並無殺人犯意，後來她受傷，伊就騎車離開等語。經查：
㈠被告甲○○於94年3月1日經台北縣政府警察局土城分局員警
，將原審法院於94年2月3日，以94年度家護字第86號裁定令甲○○不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得直接或間接對乙○○為騷擾，保護令之有效期間為7個月，而禁止甲○○實施家庭暴力行為之民事通常保護令送達交付甲○○並告知應行遵守事項等情，業經原審法院調取該院94年度家護字第86號通常保護令全卷核閱無訛，並有前開民事通常保護令附卷可參，復經告訴人乙○○指訴綦詳，核與被告自白違反保護令相符，是被告於前開民事保護令保護期間，違反保護令之犯行，足認與事實相符，此部分事證明確，被告犯行堪以認定。
㈡ 傷害部分⒈證人即被害人乙○○於本院前審具結證稱：我在偵查中所述
，是實際發生的狀況（見本院98年度上更一字第475號卷第66頁反面）。又上開證人於檢察官偵查中具結證稱：94年3月28日下午12時30分，被告在臺北縣土城市○○路的娘家門口殺我，我原本在195巷口與甲○○擦身而過，當時我騎機車，是高松偉載我，被告也是騎機車，我到娘家停車後不到30秒，被告即騎機車自後抵達下車，並從他的外套內抽出一把約有30公分之尖刀，從正面砍我，因我閃避，砍到我的左後頸部，甲○○繼續砍第二刀，我母親楊瑞娥見狀推他，但還是被陳砍到，也是左後頸部相同的部位（見偵查卷第47頁至第49頁）。
⒉證人即被害人乙○○之母親楊瑞娥於偵查中具結證稱：當日
我在明德路195巷口等我女兒即告訴人，因她先打電話給我，告知被告騎機車從她後面跟過來，高松偉載我女兒過來，機車一停沒多久，被告就騎機車跟來，下車後，從他藍色的長袖夾克裡面抽出一把刀，當時我站在被告的後方，因為我從三弄那邊趕回來，被告用右手拿刀刺了我女兒二下，我很緊張就衝上去拉開被告，又當時2人本是面對面，被告高舉刀，從上面刺告訴人，告訴人閃躲，被告就刺到他的後頸部，因為我在陳後面，我就從他後面抓他的衣服推到旁邊，但還是刺到告訴人的後頸部等語（見偵查卷第65頁至第67頁）。另證人楊瑞娥於原審具結亦證稱：乙○○當時住在我明德路的家，當日中午乙○○要回來，公司同事高松偉載他，我女兒事先跟我說，怕被告在那邊，我女兒叫我出來看，看被告有無在那邊，我沒有看到，結果是被告從後面跟來；之後我看到乙○○先進來，被告隨後到達，把車子停好，並從藍色夾克內將刀子拿出來，我在被告的後面，被告右手持刀刺乙○○，我就從後面推開被告，乙○○被刺到脖子，還有頸後骨頭的部位。（見原審卷第62頁至67頁）。
⒊被害人乙○○與證人楊瑞娥均明確證稱被告確有持水果刀刺
傷乙○○頸部2刀，核與被告自白有持水果刀殺傷乙○○頸部之事相吻合，並有亞東紀念醫院診字第A05096號診斷證明書及財團法人亞東紀念醫院94年11月25日亞歷字第0946410582號函暨所附乙○○病歷資料在卷可參（見偵查卷第35頁、第79頁至第105頁），事證明確。
㈢按殺人罪之成立，須加害人於實行殺害時，即具有使其喪失
生命之故意，倘缺乏此種故意，則不能遽以殺人罪論斷。而加害人有無使人喪失生命之故意，乃加害人主觀上之意志狀態，至少須兼從加害人之行為動機、使用之凶器、下手實行犯罪之情形及被害人所受傷害之程度各情，綜合判斷，始告允當（最高法院99年度台上字第2361號判決參照）。本件被告係因探視子女之事，與被害人（當時尚未離婚）發生爭執，而手持水果刀切割傷被害人左頸部二處，按被告既與被害人尚在婚姻存續當中，且既仍念及子女，理應無有取其母親即被害人生命之故意，又乙○○因受有左頸部切割傷二處，一處為13公分，一處為3公分，深及肌肉及表淺靜脈之傷害，經急診緊急處理及後續手術，住院三天後方行出院；又病患來院有兩道傷口共長16公分，深及肌肉層傷及外頸靜脈，來院時傷口滲血，但應無立即危險，手術中有輸點滴，但未輸血，至於手術時裡外縫合多針，依慣例不會刻意計算等語，此有亞東紀念醫院診字第A05096號診斷證明書及財團法人亞東紀念醫院94年11 月25日亞歷字第0946410582號函暨所附乙○○病歷資料在卷可參（見偵查卷第79頁至第105頁）。依被告前開急診之紀錄，被害人因未傷及動脈，應無生命立即之危險，綜上之判斷，被告持水果刀切割傷被害人左頸部二處時應無使被害人喪失生命之故意。被告此部分所為應係成立刑法第277條第1項之傷害罪。
二、法律適用之比較及論罪理由㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。
其中：
⒈94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33條
第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
⒉刑法第47條累犯之規定被告行為後，刑法第47條、第49條
業於95年7月1日起施行，修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，並無有利或不利之情形，惟刑法第47條累犯之要件既有擴張及限縮，新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字之修正，應有新舊法比較適用之問題，且比較結果並無有利或不利之情形，即應依修正後刑法第2條第1項前段之結果，適用行為時之修正前刑法第47條之規定論以累犯。（最高法院96年度台上字第934號、第1037號第1323號、第2566號判決參照）⒊刑法第55條關於想像競合犯之規定亦於同上時間修正及施
行，比較修正施行前後規定要件並無何差異，僅修正施行後之規定限制從一重處斷之宣告刑不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，惟修正後科刑之限制，僅為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題，應逕以裁判時法論處。
㈡被告行為後，家庭暴力防治法已於96年3月28日經以華總一
義字第09600037771號令修正公布，並自公布日施行。本件被告固係違反家庭暴力防治法之特別刑法部分，惟依刑法第11條規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反家庭暴力防治法特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭修正即有比較之必要。修正前家庭暴力防治法第50條經調整後改列為修正後家庭暴力防治法第61條，且修正後家庭暴力防治法第61條將原條文中「違反法院依第十三條、第十五條所為下列之裁定」等文字，依據修正法律時所為之條號變動修正為「違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定」等文字，並配合修正後家庭暴力防治法第14條第1項之文字修正，將修正前同法第50條第2款之「禁止直接或間接騷擾」修正為「禁止騷擾」、「其他聯絡行為」修正為「其他非必要之聯絡行為」、同條第3款之「命遷出住居所」修正為「遷出住居所」，經核修正後規定僅係擴大法院得處罰的範圍，法定刑並無不同，無論依修正前後之規定，本案被告均構成犯罪，修正後之規定並未較有利於行為人。按「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法即修正後家庭暴力防治法第61條第2款、第3款、第4款（即修正前家庭暴力防治法第50條第2款、第3款、第4款）之違反保護令罪論處。（最高法院96年度台上字第4185號判決意旨參照）。依前開判決意旨，本件被告違反家庭暴力防治法之部分，自不生新舊法比較，應適用裁判時法即修正後家庭暴力防治法第61條第1款之規定。
㈢核被告於前揭所述時地，在保護令有效期間內，持刀殺傷乙
○○之行為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反民事通常保護令罪、刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認係犯修正前家庭暴力防治法第50條第1款之罪、刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪，起訴法條尚有未洽，應予以變更。又被告持水果刀接續2次切割傷被害人左頸部二處，所為係基於同一傷害犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，應僅論以一個傷害罪。另被告為本件犯行時，與乙○○為配偶關係，有乙○○之全戶戶籍資料查詢結果一份在卷可稽，渠二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，是被告所犯上開傷害罪並屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。其以一行為同時觸犯違反民事通常保護令罪及傷害罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之違反民事通常保護令罪處斷，公訴人認被告此部分所為係犯意各別、構成要件互異，請求分論併罰，容有誤會。
㈣被告甲○○曾因犯偽造文書罪，經台灣彰化地方法院於89年
10 月3日以89年度訴字第787號判處有期徒刑2月確定，於90年3月28日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽；其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。
三、原判決撤銷及科刑理由原審以被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告持水果刀接續2次切割傷被害人左頸部二處，系基於傷害之故意，應論以傷害罪，已如前述，原審認係成立殺人未遂罪，即有違誤，被告上訴否認有殺人之犯意，為有理由，自應由本院將此部分及已失所附麗之定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所述犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，素行不佳，經刑之執行完畢，竟又再犯本件之罪，顯見並無悔改之意，又其因細故，即持刀傷害其配偶，且致被害人傷勢不輕及已與被害人達成和解賠償，被害人亦表示原諒等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本件被告犯罪之時間係在96年4月24日以前，且非屬該條例第3條所規定之罪，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑二分之ㄧ。未扣案供被告本件犯罪所用之水果刀一把，被告雖坦認為其所有，然非屬違禁物，且於犯後丟棄於不詳地點，堪認業已滅失，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第277條第1項、第55條、修正前刑法第47條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠法 官 賴邦元以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 99 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。