臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(五)字第47號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 楊國宏律師
周詩鈞律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第1084號，中華民國91年11月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第17474號、90年度偵字第10162號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，禠奪公權壹年。緩刑參年，並支付公庫新臺幣貳拾萬元。
事 實
一、甲○○為符自剛（另由軍事法院審理）之配偶。緣畢甄原任職陸軍總司令部計劃署少校參謀，與符自剛為陸軍官校54期之同學，退役後，於民國87年間，在台中縣豐原市「汎理財務管理顧問有限公司」（下稱汎理財務公司，該公司另在大陸地區設立「汎理大陸法律事務所」）擔任專員，從事協助在台榮民亡故後之大陸遺族來台繼承遺產業務，因符自剛任職於陸軍總司令部人事署人事管理組中校參謀，自87年7 月起承辦該署「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之資格審核業務，對該餘額退伍金之申請、發放作業，負有辦理審核權責，為依據法令從事公務之人員。符自剛於從事上述業務中知悉大陸人民因不諳檢齊有關證件辦理來台請領餘額退伍金之核發程序，屢遭退件，認有利可圖，乃告知畢甄可改從事該業務，並將退輔會公告不屬機密文件之約1,
600 名國軍在台單身已故退伍人員名單交給畢甄。畢甄取得上述名單後，即與「湖南省長沙市雲天律師事務所」或「汎理大陸法律事務所」之職員私下合作，取得國軍在台單身已故退伍人員之大陸遺族住址，共同招攬從事協助在台退伍人員亡故後之大陸地區遺族來台請領「餘額退伍金」業務，每辦妥一件向大陸遺族收取所領取餘額退伍金百分之40或50之佣金，畢甄從中分得百分之20或25之佣金，餘額由「湖南省長沙市雲天律師事務所」或「汎理大陸法律事務所」之職員分得。畢甄為迅速取得核准請領「餘額退伍金」之核定函，乃以於審核通過後交付總額百分之3 之金錢予符自剛，作為核准領取之對價，且為恐啟人疑竇，遂以黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯等人為大陸地區申請人之在台聯絡親友，並由符自剛指示不知情之協辦文書士兵許景昌儘速審核，以縮短請領之時間。符自剛對於執行職務之行為，竟基於收受金錢賄賂之概括犯意，自88年6月起至89年10月止，不定期在符自剛位於桃園縣中壢市七福新村55號住處，收受畢甄給付已辨妥如附表所示之34筆「餘額退伍金」總額百分之3 之賄款達8至9次，收受賄賂金額總計新臺幣（下同）459,357元。
其中2 次符自剛不在家時，甲○○基於與符自剛共同收受賄款之概括犯意聯絡，收受畢甄以信封裝袋之賄款2次，各5萬元，轉交符自剛。嗣因大陸地區人民申請屢遭駁回，而提出檢舉，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站，會同國防部高等軍事法院檢察署、桃園憲兵隊調查，桃園憲兵隊於89年11月9日8時30分許，在陸軍總部文書士兵許景昌辦公室起出許景昌所書寫符自剛交辦人員名單手抄本影本1 張，另許景昌自行提出符自剛所書寫交辦便箋影本1張，始知悉上情。
二、嗣甲○○於軍事檢察官偵查中自白犯罪，符自剛於91年12月
27 日向國防部高等軍事法院自動繳交全部所得財物459,357元（包含甲○○收受之賄款10萬元）。
三、案經桃園憲兵隊暨法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人符自剛於偵查中之陳述固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然證人符自剛於原審業經以證人身分傳喚作證（見原審卷第179-184 頁），而本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，尚無違法或不當之處，亦查無顯不可信之情，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認具有證據能力。
二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法第159條之1 第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨可資參照）。查證人畢甄於偵查、原審及本院上訴審所為之供述，雖均未具結，但證人畢甄係以「被告」身分接受檢察官、法官訊問，自無適用證人具結陳述規定之可言。而證人畢甄於判決確定後，復經本院更二審、更四審審理時傳喚到庭作證時，已踐行人證之調查證據程序，並經具結，由被告為反對詰問（見本院上更㈡卷第114-121頁、本院重上更㈣卷第50-53頁），且查證人畢甄於查中就有關本案被告犯罪事實之陳述，並無顯不可信之情況，故證人畢甄於偵查中、原審及本院上訴審所為之陳述，均得作為證據。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
經查，本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即原審共同被告畢甄於偵查、原審（見第17474號偵查卷第81 頁反面、見原審卷第32-33 頁）、證人符自剛於原審證述（見原審卷第181-183頁）相符。且查：
(一)依證人畢甄、符自剛之證述，符自剛確有交付畢甄其職務上知悉而匯整之已故退伍人員名單，畢甄並以辦成案件百分之3計算之佣金賄款，分8至9 次予符自剛，其中1、2次由被告甲○○代收轉交符自剛。證人畢甄於調查局詢問及偵查中雖曾供稱：百分之3 的報酬係交給被告甲○○云云，惟查証人畢甄於原審審理時已陳稱其於調查局及偵查中所述是因為要保護符自剛，實際上其有將錢交給符自剛，只是2、3次他不在，所以才交給甲○○等語，衡情，證人畢甄與符自剛係軍事官校同學，及符自剛當時仍具軍人身分，證人畢甄所述，尚與常情無違，且除證人畢甄之證言，尚無其他積極證據證明畢甄所交付之賄款，每次均由被告收受，再參酌證人符自剛之證言，應以證人畢甄於原審所證為可採。至證人畢甄證稱係交付被告代收2、3次，符自剛則證稱由被告代收1、2次，被告則自承代收2次，爰以被告自白認定其代收賄款2次。
另查符自剛於87年7 月間，才擔任已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金之審核業務，畢甄所稱符自剛自87年 6月起即提供名單，諒係時隔日久記憶有誤所致，但仍無礙於符自剛確有提供名單之基本事實。
(二)證人即陸總部人事署補償金作業小組文書兵許景昌於本院更四審審理時證稱：「（問：偵卷第83、124、125、132、133頁有你寫的一些書面資料，你說明一下這些書面資料是表示什麼意思？（提示））這是符自剛當初交給我說是一些申請人的名單，所有申請人寄進來總部會有一些收文字號，他說就這些資料儘速處理檢查是否有無缺件。」、「（問：這些名單何來？）符自剛交給我的，他交代名單上這些申請人儘速去處理，檢查有無缺件，若無缺件將所有文件放到他辦公桌，他還要審理，如有缺件要跟符自剛講。」、「（問：你的前任替代役交代這些業務給你時，有提到有交名單的話，是怎麼樣？）就是如果是符自剛自己提出交辦的名單要特別注意，處理的速度上就是要快一點。」、「（問：你在憲兵隊詢問、檢察官偵查中所講的話是否實在？）實在。」等語（見本院重上更㈣卷第53頁反面）；證人符自剛於原審供證：「（問：大陸退員遺族申請退伍金從收件到核發需時多久？）中間因為經過五、六單位處理，我只有負責書面的審查，以我負責的業務就需要一個月左右」、「（問：你是否有下條子叫許景昌就畢甄的案子，儘速辦理？）我是有下條子，但是不只是畢甄的案子，其他的陳情案件我也是這樣處理的」等語（見原審卷第182 頁）；此外，並有許景昌提出之符自剛交辦名單影本2紙附卷可稽（見偵字第17474號偵查卷第83、132-133 頁）。足認大陸退員遺族申請餘額退伍金為符自剛職務上負責審查之業務，且符自剛有交付交辦名單與不知情之許錦昌儘速處理。
(三)證人吳雅雯、陳正祥、黃平、莊明輝等人於調查站、檢察官偵查中均證稱：畢甄從事辦理餘額退伍金業務，需要人頭，乃要求渠等充當他辦理上開業務之人頭等語（見他字第2177號偵查卷第201、206、210、214頁），證人黃平於調查站詢問時證稱：其僅協助擔任彭志明等8 人在台保證人，至於彭志明等8 人申請餘額退伍金文件上之簽名非其親筆，應是畢甄代簽等語（見同上卷第222 頁），於檢察官偵查中證稱：
其並沒有正面同意畢甄以其名義辦理餘額退伍金，只是沒有反對畢甄用其名義辦理等語（見同上卷第228 頁），證人莊明輝於調查站、檢察官偵查中證稱：其與畢甄合作辦理餘額退伍金業務，其收到畢甄資料，即以信件或電話指導大陸遺族準備餘額退伍金之委託書、繼承親屬關係公證書、身分證公證書、親屬代表委託書或相片等資料寄給他，後半段向軍方申請則由畢甄辦理，湖北胡應龍等人應係畢甄用其名義辦理，當時畢甄有說有些要用其名義辦理等語（見同上卷第26
1、269頁）。
(四)查符自剛承辦「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之業務，依符自剛於檢察官訊問時陳稱：這種退伍金案件之辦理最快也要一個月（見他字第2177號偵查卷第299 頁）；而原審法院向陸軍總司令部調閱由畢甄協辦而由符自剛審核已故退伍人員饒元生等人之餘額退伍金申辦案件，其中饒元生之大陸繼承人饒宗明於88年7 月28日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於同年8月13 日即核准；黃慶邦之大陸繼承人黃尚東於同年8月23 日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於同年9月30 日即核准；潘世生之大陸繼承人潘麗雲於同年5月24 日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於同年6月2日即核准發函通知；謝清明之大陸繼承人謝天恩於同年6月16 日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於同年7月6日即核准發函通知；李冠鈞之大陸繼承人李根全於同年7月24 日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於同年8 月11日即核准發函通知，此有國防部陸軍總司令部91年6月4日
（91）信守字第13719 號函暨附件核准函、餘額退伍金查證申請表、收據、發給名冊在卷可稽（見原審卷第130-157 頁）。符自剛所核辦之速度已超出其所述正常之辦理速度，則畢甄交付予符自剛之金錢與符自剛交付職務上蒐整之國軍在台單身已故退伍人員名單，並交代證人許景昌就畢甄協辦之「餘額退伍金」案件儘速處理，該不法報酬與符自剛之職務有一定對價關係。
(五)綜上各情，足認畢甄係以黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯等人為大陸地區申請人之在台聯絡親友，向國防部辦理國軍在台退伍人員亡故後之大陸地區遺族來台請領「餘額退伍金」業務，由符自剛則指示不知情之協辦文書士兵許景昌儘速審核，畢甄於辦成後自88年6 月起至89年10月止，分8至9次將審核通過後總額百分之3之金錢共459,357元，行賄符自剛。
(六)公訴意旨雖認符自剛提供之國軍在台單身已故退伍人員名單係屬國防以外之機密云云。然查：符自剛辦理餘額退伍金之申領流程與作業程序，悉依國防部頒定之大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險金給付、一次撫卹、餘額退伍金（一次撫卹）作業規定，其申領名冊屬一般之案件，機密等級為「無」，此有陸軍總司令部人事署89年12 月4日（89）信服字第31480 號函一紙附卷可稽（見原審卷）及行政院退除役官兵輔導委員會函國防部高等軍事法院有關單身亡故榮民無人繼承遺產分省名冊於各榮民服務處公開陳列，供人閱覽抄錄，惟該名冊並未附案有檔（見本院上更㈠卷第86頁），足見在台單身亡故軍人名冊係屬公眾所得知之資料，並非機密文件，公訴人認係國防以外之機密，容有誤會。至符自剛所蒐整之「在台單身亡故軍人名冊」是否係符自剛業務上所執掌之事項，且該事項得否任意提供他人參閱，經本院向國防部陸軍總司令部函詢，據該部覆稱：依國防部民90年11月13日（90）易晨字第22966號令頒第5條一般規定第7 款：各單位存管之檔案資料均應妥慎保管，以杜絕資料外流。故按前開規定，符自剛依法不得任意提供予他人參閱，固有國防部陸軍總司令部93年8月3日鄭樸字第0930017780號函在卷為憑（見本院上更㈠卷第64頁），但該函並未針對本院前審所提問之在台單身亡故軍人名冊由何單位執掌是否係符自剛業務所執掌之問題具體回覆，本院更二審時為求慎重，乃就上開疑問再次向國防部陸軍總司令部函詢結果，經該部明確覆稱：本部人事署並無存放單一造冊列管「在台單身亡故軍人名冊」，其業務職掌並無業管「在台單身亡故軍人名冊」，僅有存管「退伍除役給與名冊」，俾利辦理退後業務相關查證事宜。又「退伍除役給與名冊」內所載內容尚有軍種、官科、身分證字號、服役年資、退伍當時地址及電話等資料。另現役人員退伍後均列為備役軍人，渠等各項有關權益疑義，均須由當事人提出申請，由列管各縣市後備司令部函送權責單位（依退員退伍當時所列管之國防部或各軍總部），或當事人直接逕向前列單位提出申請，方可辦理。各權責單位無須主動辦理備役軍人相關權益事宜，須由當事人或其遺族提出申請，方可辦理，故無須建立及列管「在台單身亡故軍人名冊」等，有國防部陸軍總司令部94年6 月24日鄭樸字第0940012466號函在卷可稽（見本院更二卷第65頁），是依上開函文所載，「在台單身亡故軍人名冊」並非國防部陸軍總司令部「存管之檔案資料」，已難認「在台單身亡故軍人名冊」係符自剛「職務上」保管之「存管之檔案資料」，公訴人認符自剛將上開名冊交予證人畢甄，有違背職務上之行為，亦嫌率斷。
(七)公訴人起訴意旨雖又認：符自剛予以審核通過准予支付餘額退伍金，並收受證人畢甄所交付之賄款，其行為已構成違背職務之行為云云。但符自剛原任職於陸軍總司令部人事署人事管理組中校參謀，負責該署辦理補償金、餘額退伍金及補助金申辦等業務，並自87年7 月起承辦該署「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之資格審核業務等情，業據符自剛於桃園憲兵隊偵查時自承在卷（見他字第2177號偵查卷第286-287 頁），而「國防部頒定之大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定，其中規定：「請領各項給付，不得委託非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人辦理」，即係指大陸地區遺族或法定受益人申請核發各項給付，不得委託非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人辦理。而「申請查證表」之「在台親友姓名、地址、電話」欄，僅在於提供人事權責機關聯繫之用，以及申請進入台灣地區之佐證，並不審查該「在台親友」之相關資料，該「在台親友」亦無法受大陸地區人民之委託申辦餘額退伍金。又申辦餘額退伍金須由大陸地區遺族檢附相關文件提出申請或查詢，至非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人代寄餘額退伍金申請資料，仍不予受理，亦有國防部參謀本部人事參謀次長室91年10月23日易日字第0910014416號函一紙附卷可稽，且證人許正明於原審時證稱：上開名單符合資格的都可以公開，國防部會公告。作業規定中所指「不得委託第三人代辦」就是不能由第三人申請，但可以代寄。核發的案件沒有代辦的案件，都是繼承人親自到臺灣領取的。其沒有發現符自剛承辦的案件，有違背職務之行為（即不應核發而核發）等語（見原審卷第59-60 頁），證人畢甄於調查局詢問時供稱：其收到湖南省長沙雲天律師事務所主任陳賢貴寄來的親屬公證書、委託書後，便到戶政事務所申請戶籍謄本，填妥餘額金繼承表格後寄還大陸。大陸繼承人收到國防部所屬各軍種之人事署通知繼承函後，將該函影印傳真或寄給他，其即向入出境管理局代申請繼承人來台手續，獲准後，將入境旅行證影印寄交大陸，並約定時間前往大陸深圳帶繼承人來台辦理繼承手續，辦畢後，送繼承人返大陸等語（見偵字第17474 號偵查卷第322-323 頁），足認證人畢甄辦裡「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之業務，亦係按照規定由已故退除役軍、士官大陸遺族親自領取，並無違反上開「國防部頒定之大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定」，是符自剛依上開規定基於便民、利民之政策予以快速審核，亦難認有違背職務之行為，公訴人認符自剛違法予以審核通過准予支付餘額退伍金云云，亦嫌率斷。
(八)綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、新舊法比較適用：修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中關於法定加減原因（如身分加減），係在「從舊從輕」之比較範圍內。查被告行為後，貪污治罪條例經多次修正，刑法於94年2月2日修正，於00年0月0日生效施行，本件新舊法之比較適用論述如下：
(一)修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2 條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。被告之配偶符自剛於本件行為時任職陸軍總部人事署中校參謀，職司補償金、餘額退伍金及補助金等業務（見偵字第17474 號偵查卷第116 頁反面），為依據法令從事公務之人員。則不問修法前後，被告配偶符自剛行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，無礙貪污治罪條例之適用，是此部分並無比較新舊法之問題。
(二)修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」；修正前刑法第31條第
1 項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同『實施』或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後則為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」均將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，且新法就無身分之人，增列減輕其刑之規定。新舊法就共同正犯之範圍及未具身分之共犯之刑責，既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，應適用新法。
(三)另按刑法第31條第1項於95年7月1日修正施行，由原定之「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」又依貪污治罪條例第19條所定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第3 條而論處罪刑之情形，亦有上開刑法第31條第1 項但書之適用（最高法院98年度台上字第3318號裁判參照）。經比較修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告。
(四)刑法第33條第5 款業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上。」，而刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，銀元1 元折算新臺幣3元，則修正前罰金最低數額應為新臺幣3元。刑法第33條第5 款修正後改為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，修正後罰金最低數額變更為新臺幣1000元，比較修正前後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告。
(五)又刑法在被告行為後，第56條有關連續犯之規定，亦於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，因新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以被告之行為時法即舊法論以連續犯就有利於被告（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
(六)被告行為後，貪污治罪條例分別於90年11 月7日、92年2月6日、95年5月30日三次修正公布，其中關於第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪部分，其相關條次、構成要件、刑度均未變更，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新、舊法比較之問題。
(七)貪污治罪條例第8條於85 年10月23日經總統修正公布，同年10月25日施行之條文為：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」於90年11月7 日，同年11月9日施行，文字並未修正，再於95年5月30日再經總統修正公布，自95年7月1日施行修正後條文為：
「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，僅就因而查獲其他正犯或共犯者，作部分文字修正，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新、舊法比較之問題。
(八)經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，本件依修正後刑法第31條第1 項但書之規定雖較有利於被告，惟修正後刑法已刪除連續犯之規定，被告縱得依刑法第31條第1 項但書減輕，惟被告2 次犯行則需數罪併罰，是被告行為後刑法之規定，並不較有利於被告，本件應適用被告行為時之貪污治罪條例及刑法處斷。
(九)另因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決）。刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。
」，於本次修正後業規定為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10 年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，自應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2 項規定，併宣告褫奪公權。
三、核被告所為，係犯行為時貪污治罪條例第5條第1 項第3款之不違背職務收受賄賂罪。被告與其配偶符自剛間就被告2 次收受賄款之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告雖未具公務員身分，惟與具公務員身分之符自剛共犯不違背職務收受賄賂罪，依貪污治罪條例第3條及刑法第28 條之規定，被告就上開罪名為共同正犯。被告2 次收賄犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。查被告雖未於本案偵查中自白，惟於軍事檢察官偵查中曾自白曾代轉二次畢甄交付用信封袋密封之物轉交給符自剛，有被告辯護人提出軍事檢察官偵查筆錄影本附卷可參（見本院上訴字卷第124-126頁）；而共犯符自剛業於91 年12月27日向國防部高等軍事法院自動繳交全部所得財物459,357 元（包含甲○○收受之賄款10萬元），有繳款收據影本1 紙在卷可證（見本院上訴字卷第159頁），爰依貪污治罪條例第8 條第2項之規定減輕其刑。末查被告經營安親班，有正當職業，僅因其配偶符自剛所承辦之業務，對於畢甄主動交付之金錢不予拒收，且被告僅代為轉交2 次款項，依此情節，認量處最輕之法定本刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，尚屬可憫，應依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑，並依法先加後遞減。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決認定被告就其配偶符自剛收受全部賄款之犯行均為共同正犯，尚有未洽（除被告2 次收受賄款之犯行外，其餘不另為無罪之諭知，詳後述）；（二）原判決事實欄並未敘明畢甄有與符自剛期約交付賄賂之事實，卻於理由欄中逕認被告與符自剛於收受賄賂前與畢甄有期約賄賂之行為，並以此期約之低度行為為收受賄賂之高度行為所吸收，事實與理由顯不一致，亦有未當。（三）按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第9條第1項定有明文；又共同正犯應對犯罪之全部事實負責，就各共同正犯所得財物固應合併計算，全部追繳，始為合法，然若其中部分財物已經共同正犯中之一人或數人繳交者，就該已繳交部分，自無從再為追繳之諭知。被告自畢甄收受之賄款10萬元，業據共犯符自剛於原審判決後之91年12月27日向國防部高等軍事法院自動繳交全部所得財物，已如前述，自無從對被告再為追繳之諭知，原判決為上開諭知，亦有違誤。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告係私立新生醫校畢業，為安親班負責人（見偵字第17474號偵查卷第84 頁），因其夫為公務人員，而代收轉交賄款2 次，犯後已與其夫繳交賄款所得，犯罪所生損害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年10 月。併依貪污治罪條例第17條，修正前刑法第37 條第2項之規定，宣告褫奪公權1年。
五、被告行為後有關刑法第74條緩刑之規定，已於95年7月1日修正施行，惟關於刑法第74條緩刑之規定，犯罪在新法施行前，而於新法施行後裁判，緩刑之宣告應適用新法第74條之規定（最高法院95年5月23日第八次刑庭會議決議意見參照）。查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。其因代其夫收受賄款致罹重罪，歷經偵審程序近10年，且其子因患憂鬱症仍在追蹤治療，有衛生署桃園療養院診斷證明書1 紙附卷可稽，其經此科刑教訓，日後當知所警惕而無再犯之虞，且表示願意支付公庫20萬元，因認被告所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款規定，併諭知緩刑3年，並向公庫支付20萬元。
六、公訴意旨另以：被告就其配偶符自剛親自收受賄款部分之犯行（即被告2 次收受賄款外之犯行），亦涉犯貪污治罪條例第5條第1 項第3款之不違背職務收受賄賂罪嫌等語。惟查：
被告僅代收轉交畢甄所交付之賄款2 次，已如前述，而證人符自剛於原審亦證稱：係其交付已故退伍人員名單予畢甄；僅其加班時由被告收受轉交畢甄所交付之賄款等語（見原審卷第181-183 頁），故尚難認被告就其配偶符自剛親自收受賄款部分犯行與符自剛有犯意聯絡。此外，復查無其他積極證據以證明被告有此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，惟檢察官認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第5條第1項第3款、第8條第2項、第17 條，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第28條、第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
刑事第五庭 審判長 法 官 高明哲
法 官 高玉舜法 官 劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜蓁中 華 民 國 99 年 4 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第五條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。