臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(四)字第40號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院89年度訴字第838號，中華民國90年5月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵緝字第1295號），提起上訴，判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、甲○○曾因賭博案件經法院判處有期徒刑6月確定，於民國85年2月12日執行完畢。緣顏江義（已於96年1月15日死亡）係設址於臺北市○○○路○段○○○巷○○號「星宇視訊工程有限公司」（下稱「星宇公司」）之負責人，甲○○則為該公司之股東。於87年上半年間，星宇公司因經營不善，欠缺資金，顏江義與甲○○商議另找尋有資力之人加入為股東，甲○○即找來友人乙○○，乙○○同意挹注資金，與甲○○、顏江義等人共同經營公司，惟該公司仍因帳目不清，未有起色，顏江義並於同年9月15日退出公司，由甲○○、乙○○二人繼續經營，但未辦理公司變更登記。於87年9月間，劉鍾斌因經濟拮据，無力支付子女教養費用，向甲○○求助稱可否以其母親丙○○○所有坐落臺北市○○區○○段4小段6地號（下稱系爭土地）之土地借款新台幣（下同）20萬元。甲○○因與乙○○正愁於星宇公司資金不足，已週轉不靈，遂與乙○○商議利用丙○○○所有之系爭土地所有權狀借貸而解決星宇公司財務危機，謀議既定，甲○○、乙○○二人即基於共同犯意之連絡（乙○○已經檢察官為不起訴處分確定），由甲○○出面向劉鍾斌佯稱可以系爭土地借款20萬元，使劉鍾斌信以為真，於87年9月19日，帶同丙○○○至臺北市中山區戶政事務所辦理印鑑證明，再將上開所有權狀及丙○○○之身分證影本、印鑑證明、印鑑章、劉鍾斌之身分證影本、印章等文件交予甲○○辦理。甲○○取得上開相關文件後，即交付予乙○○，由乙○○於87年9月21日出面以星宇公司名義向不知情之沈其晃借款250萬元，並依沈其晃要求，以系爭土地作為本件債務之擔保，而與沈其晃簽立「抵押權設定契約書」一份，以丙○○○之系爭土地設定本金最高限額360萬元之抵押權予沈其晃，丙○○○為設定義務人，劉鍾斌為保證人，並於該契約上盜用丙○○○、劉鍾斌之印章，偽造內容不實之「抵押權設定契約書」私文書；乙○○同時再以沈其晃及丙○○○代理人之身分製作土地登記申請書一份，於申請人欄上盜用義務人「丙○○○」、保證人「劉鍾斌」之印章，偽造該內容不實之「土地登記申請書」私文書。再於87年9月23日，由乙○○持所偽造之「抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」及系爭土地所有權狀、丙○○○之身分證影本、印鑑證明、印鑑章、劉鍾斌之身分證影本、印章等文件，向臺北市中山區地政事務所辦理抵押權設定登記，使該地政事務所承辦人於同日受理後，即將前開不實之事項登載於職務上所掌之公文書，並核發內容不實之他項權利證明書予沈其晃【即設定義務人：丙○○○。權利人：沈其晃。債務人：星宇公司。權利種類：抵押權。他項權利標的：系爭土地。權利價值：本金最高限額360萬元】，足生損害於丙○○○、劉鍾斌及臺北市中山區地政事務所對於地政登記管理之正確性。乙○○辦理完峻後即將丙○○○、劉鍾斌所有文件均交付予甲○○，再由甲○○向劉鍾斌騙稱借不到錢而均交還予劉鍾斌，乙○○取得沈其晃所交付之250萬元後，則均用以支付星宇公司應付之薪資、貨款等公司費用而花用完盡。嗣沈其晃於88年2月間，因乙○○未按期清償該債務，沈其晃向臺灣士林地方法院聲請拍賣抵押物，丙○○○因接獲臺灣士林地方法院執行拍賣抵押物通知而知悉上情。
二、案經丙○○○告訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分㈠本案係於89年6月15日繫屬於原審，依刑事訴訟法施行法第7
條之3規定，本案係於92年1月14日修正通過刑事訴訟法施行（即92年9月1日）前繫屬之案件，於施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。故就本案被告以外之人於審判外陳述之證據能力，說明如下：⑴、證人劉鍾斌先前於偵查及原審時以告訴代理人之身分，及於本院上訴審（90年8月23日）時以證人身分到庭，在檢察官及法官前所為陳述，自有證據能力。且證人劉鍾斌於修正後之刑事訴訟法施行以後，於本院更一審（97年7月9日）、更三審（98年9月23日）、更四審（99年4月22日）審理時，復均以證人身分到庭作證，已予被告行使對證人之詰問權，有各該審判筆錄可按，本院於比較新舊法分別調查人證之結果後，自得取捨酌採為裁判之基礎（最高法院94年台上字第7362號裁判要旨參照）。⑵、證人乙○○於偵查（88年9月16日）、原審（89年8月17日）均以證人身分到庭並依法具結所為之證言，自有證據能力。且乙○○於修正後之刑事訴訟法施行以後，本院更二審（98年3月5日）、更三審（98年9月23日）審理時，亦以證人身分到庭作證，已予被告行使對證人之詰問權，有各該審判筆錄可按，基於同上理由之說明，本院於比較新舊法分別調查人證之結果後，自得取捨酌採為裁判之基礎。
⑶、證人沈其晃於偵查中88年9月16日曾到庭作證，並依法具結，基於同上理由之說明，證人沈其晃此部分證言，自有證據能力。而證人沈其晃係本案債權人，其所證述關於借款及設定抵押權之經過情形，均稱非被告與其直接辦理，且被告於原審、本院前審及本院審理時，均未聲請調查證人沈其晃，且本院審酌全案卷證，亦認無再傳喚沈其晃到庭作證之必要，故直接援引上開證人沈其晃於偵查中依法具結之證言為本案證據。⑷、證人顏江義曾於90年8月23日上訴審時到庭作證，並依法具結，此部分於本院法官前所為陳述，自有證據能力。雖本院前審未依於修正後之刑事訴訟法規定再傳訊顏江義到庭作證，惟被告於本院更一審、更二審時，均未聲請調查證人顏江義，而顏江義已於96年1月15日死亡（見更三審第40頁附戶役政個人基本資料查詢結果），自無法再傳訊到庭，本院自亦得援引證人顏江義於本院上訴審之證言為本案證據。
㈡至告訴人丙○○○於臺灣士林地方法院強制執行事件88年9
月7日程序進行時，以債務人身分向該院執行法官所為提起聲明異議之陳述，係被告以外之人向法院所為陳述，依現行刑事訴訟法第159條之1第1項規定，得為證據。且丙○○○上開陳述係於法院之強制執行程序中，以債務人身分為陳述，本即不生具結與否之問題，被告亦均未向本院聲請調查證人丙○○○，自得引為本案證據。
貳、得心證之理由
一、訊據被告甲○○堅決否認有上開犯行，辯稱：伊與乙○○、劉鍾斌等人均為星宇公司股東，劉鍾斌是拿權狀的影本給伊，叫伊去問乙○○可不可以借到20萬元，伊就去問乙○○，乙○○說可以，伊就把權狀的影本還給劉鍾斌，後來都是劉鍾斌自己和乙○○談的，伊不知道乙○○有借款250萬元之事，乙○○借到錢，沒有告訴伊，伊也沒有拿到任何錢，伊也不知道乙○○辦抵押權一事云云。
二、經查：坐落於臺北市○○區○○段4小段6地號之系爭土地係告訴人丙○○○所有，於87年9月間，由乙○○持系爭土地之所有權狀等文件，以系爭土地為擔保，以星宇公司名義向沈其晃借款250萬元，乙○○並於87年9月23日持相關文件，以丙○○○、沈其晃之雙方代理人身分，向臺北市中山區地政事務所辦理最高限額之抵押權登記，內容為：「設定義務人：丙○○○。權利人：沈其晃。債務人：星宇公司。權利種類：抵押權。他項權利標的：系爭土地。權利價值：本金最高限額360萬元。保證人：劉鍾斌」之事實，為被告所是認，核與證人丙○○○、劉鍾斌、乙○○、沈其晃等人於原審及本院前審時到庭證述屬實。及偵查中向臺北市中山地政事務所函調關於系爭土地本件抵押權登記之相關文件，該所於89年2月15日亦以北市中地三字第8960282200號函所檢附本件之土地登記申請書（1295號偵緝卷第100、101頁）、抵押權設定契約書（同上偵緝卷第104、105頁）等件在卷可稽，復有系爭土地登記謄本（19404號偵卷第48、49頁）、他項權利證明書（同上偵卷第57頁）等件為證。此部分事實堪以認定。
三、被告雖否認有將丙○○○及劉鍾斌之相關文件交付乙○○辦理本件抵押權設定登記，並辯稱：劉鍾斌只有拿權狀影本給伊看，伊去問乙○○，後來是劉鍾斌、乙○○二人自己談的，乙○○有向沈其晃借款250萬元一事，伊均不知情云云。
惟查：
㈠被告於偵查、原審及本院上訴審時已承稱其有自劉鍾斌處取
得本件抵押權登記之土地所有權狀及相關證件，並交予乙○○辦理借款，被告於偵查中供稱：「當初是劉急著結婚，他拿給我，我拿給詹，詹說借2、30萬沒問題，與公司無關。
．．．（有無經過丙○○○同意辦理抵押？）丙○○○不知道，是她兒子拿給我。」（1295號偵緝卷第26頁背面、27頁正面88年11月18日訊問筆錄）．．．印鑑證明是劉鍾斌交給我（同上偵緝卷第35頁正面88年11月29日訊問筆錄）．．．
「（提示中山地政事務所函附本件抵押權辦理文件?）我有拿資料給詹某去辦，因劉結婚要用，故有要求借2、30萬並設定抵押。」（同上偵緝卷第114頁背面89年3月3日訊問筆錄）等語。於原審時供稱：辦抵押權的文件都是劉鍾斌交給我的，劉鍾斌自己也承認他有拿給我（原審卷第60頁89年8月17日訊問筆錄）．．．文件是劉鍾斌親自交給我交給乙○○的，（對檢察官說你竊取土地權狀正本、印鑑證明、印鑑等物，乙○○也知道有無意見？）乙○○不知道，是劉鍾斌親自交給我的等語（原審卷第72、73頁89年12月14日訊問筆錄）．．．「劉鍾斌親手交給我的東西，我只是轉手交給乙○○」、「東西的確是劉鍾斌交的」等語（原審卷第82、84、85頁90年5月1日審判筆錄）。於本院上訴審時供稱：「權狀及印鑑證明、印鑑等是劉鍾斌交給我的，我拿給乙○○要去借款，後來乙○○有去向沈其晃借款，有設定抵押權」、「我絕對沒有偷印鑑證明及權狀等，是劉鍾斌交給我的」（上訴審卷第32、34頁90年8月23日訊問筆錄）．．．「乙○○說公司需要錢，由我出面向劉鍾斌拿土地所有權狀，要去抵押借款，後來我把土地權狀交給乙○○，由乙○○向沈其晃借款」、「權狀是劉鍾斌親手交給我的，要委託我辦理借款」、「權狀跟印鑑證明等是劉鍾斌親手交給我的」、「我是經過劉鍾斌拿到印鑑證明」、「至於設定抵押權的金額，我是叫乙○○說借50萬、60萬元就可以」等語（上訴審卷第
51、52、54、57頁90年9月26日審判筆錄）。㈡證人乙○○於偵查、原審及本院前審時亦均到庭證稱其係自
被告處取得系爭土地抵押權設定登記之文件。乙○○於偵查中結證稱：是甲○○把文件帶過來說要辦最高設定抵押權，．．．（抵押權設定上面的保證人章子是由誰提供？）法定代理人跟公司章是顏江義拿出來的，其他的章包括印鑑章都是甲○○拿出來蓋的等語（19404號偵卷第22頁背面、23頁背面）。於本院前審證稱：權狀是在星宇公司的辦公室，是被告親自交給我的，交給我權狀、印鑑證明、設定契約書，交給我辦理抵押權設定，我是代書，權狀正本等在公司交的，公司要借款，我在公司拿，劉鍾斌應該不在（更二審卷第50頁正面98年3月5日審判筆錄）．．．相關權狀等設定的東西是被告甲○○交給我的，章也是甲○○蓋的。設定抵押辦完後，權狀、印章交給甲○○（更三審卷第52頁正面、背面98年9月23日審判筆錄）等語。
㈢被告於偵查中89年3月16日亦簽立切結書稱：「本人甲○○
確實未經丙○○○同意私自將其座落於○○區○○段○○段6地字（按:『號』之誤書）之土地所有權狀及相關證件交予乙○○致使其土地遭受不實之設定，．．．丙○○○之兒子劉鍾斌完全不知情．．．」，有該切結書影本一份可證（1295號偵緝卷第138頁）。被告於歷次庭訊時亦承稱其有簽立上開切結書（1295號偵緝卷第136頁背面89年3月28日筆錄、原審卷第59頁89年8月17日筆錄、上訴審卷第33頁90年8月23日筆錄、更二審卷第53頁98年3月5日筆錄、本院卷第55頁
99 年4月22日審判筆錄）。是依被告於89年3月16日所簽之切結書，其已坦白承認本件抵押權文件確係其交付予乙○○辦理，與前述被告於偵查、原審及本院上訴審時所述一致，則被告於本院更一審以後始辯稱：劉鍾斌只有交權狀影本予伊，伊拿去問乙○○可否借款而已，伊沒有拿到權狀正本等辦理文件云云，自非可採。被告雖再辯稱：簽切結書是因為當初要談和解，被逼寫的云云。惟被告對於究係何人、以何不正當方法，強迫其簽立之過程、情節等，於歷次庭訊時，均未能具體指出，本院自難遽信；且劉鍾斌於89年3月17日之偵查庭，即簽立切結書之翌日，當庭即提出該切結書影本為證據，被告於該次庭訊時僅稱：「希望再給三星期處理。」等語（同上偵緝卷第131頁背面），於89年3月28日偵查庭，檢察官再問及：「是否有給劉鍾斌切結書？」，被告答稱：「有」等語（同上偵緝卷第136頁背面）。衡情，被告已係成年人，依其智識，焉可能於案件偵查中任意簽立內容對己如此不利之切結書？且其若係遭劉鍾斌或他人以不法手段逼迫而簽立此等切結書，則案件既尚在偵查中，又焉有於開庭時不立即向檢察官說明及澄清之理？被告所辯切結書是被逼寫的一節，顯非事實，不足採信。況本件若係劉鍾斌直接交與乙○○辦理，衡情，丙○○○、劉鍾斌母子與被告非常熟識，被告當時並設戶籍於丙○○○上址住處（見本院卷第
38、39頁遷徒紀錄資料查詢結果，本院卷48頁背面證人劉鍾斌證言），而乙○○則僅係因被告將其引進星宇公司，劉鍾斌因此始認識乙○○，則本件若真係乙○○個人所為，丙○○○、劉鍾斌二人焉有迴護乙○○，不對乙○○提告，而對被告提出告訴，故意誣陷之理？且為入被告於罪，又不法逼迫其簽立切結書之必要？被告於本院更一審、、更二審、更三審、更四審再空稱劉鍾斌是將文件拿給乙○○辦理的，與伊無關云云，顯不可採。
㈣綜上，被告於偵查、原審及本院上訴審時已承稱本件抵押權
文件係其交付予乙○○辦理抵押權設定登記，核與實際辦理之乙○○所證相符，且被告於偵查中亦簽立切結書，以書面文字承認確有此事，其於更一審、更二審、更三審、更四審時再辯稱：只有自劉鍾斌處拿到權狀影本，其他文件都沒拿到，是劉鍾斌直接交給乙○○辦的云云，係脫罪卸責之詞，不足採信。
四、本案系爭土地之抵押權設定登記係由被告將所有權狀正本、印鑑證明、身分證明文件、印章等文件交付予乙○○辦理，已經本院認定如上。惟關於被告如何取得告訴人丙○○○及其子劉鍾斌所有之上開文件、證件等，告訴意旨及證人劉鍾斌均指稱：當時與被告是鄰居關係，被告常來家中，可能係遭被告所竊取云云。經查：
㈠偵查中有向臺北市中山地政事務所函調本件抵押權設定登記
之相關文件，依該所發函所檢附資料（1295號偵緝卷第99-111頁），可查知，其中與告訴人丙○○○（設定義務人）及其子劉鍾斌（保證人）有關之文件為：系爭土地所有權狀、土地登記申請書、抵押權設定契約書、丙○○○印鑑證明、丙○○○身分證影本、劉鍾斌身分證影本等【丙○○○、劉鍾斌之身分證明文件，依1295號偵緝卷第100頁之本件土地登記申請書第(7)欄位所註記：「身份證影本二份」，故可確定為其等之身分證影本各一份】，先予說明。
㈡告訴人丙○○○告訴意旨均指稱：沒有交權狀等文件予被告
，係被告常來家中泡茶而所竊取的等語，被告先前亦陳稱不是直接自丙○○○處取得文件，係劉鍾斌委託其借款而交付，已如前述，故本件辦理抵押權設定登記之相關文件確定非告訴人丙○○○本人交付予被告，迨可認定。而被告先前所辯稱：係劉鍾斌委託其借款而交付一節，雖劉鍾斌已多次以證人身分結證否認有交付自己或其母丙○○○等上開文件予被告，並指稱應係被告進入其家中所竊取云云，惟劉鍾斌對於被告如何能進入其住處竊取全部文件等節，均未能具體指出，其於更一審時亦陳稱：我們沒有親眼看到被告盜取權狀、印鑑證明、印鑑章，只是懷疑而已等語（更一審緝字卷第52頁）。而本件辦理抵押權設定登記須提出系爭土地所有權狀正本、丙○○○印鑑證明、丙○○○身分證影本、劉鍾斌身分證影本等，已如前述，及土地登記申請書、抵押權設定契約書上均蓋用有丙○○○之印鑑章、劉鍾斌之印章，而依劉鍾斌於本院所證：「（權狀、印鑑、印鑑章等物）有時放在母親房間，有時放在樓下抽屜，以前幾乎放我房間比較多」等語（本院卷第45頁正面），衡情，土地所有權狀正本、印鑑證明、印鑑章、身分證影本等重要文件，一般人莫不妥善收藏固定放於家中隱匿處，除非有必要，不會隨意拿出觀覽或四處隨手放置，焉有可能如劉鍾斌所述，其未將該等重要文件放於固定位置，且於87年9月19日（印鑑證明申辦日期）至同年月23日（抵押權設定日期）間，又巧合共同放在一處，而由可輕易進入其住處之被告一併竊得之可能？劉鍾斌此部分所指，是否為真，非無疑問。而劉鍾斌、丙○○○於歷次庭訊時，並不否認於87年9月間有委託被告詢問可否以系爭土地借款20萬元之事，是被告先前所辯稱：係劉鍾斌委託其借款20萬元，而交付文件一節，尚非無稽而全不可採。再劉鍾斌又稱其只是將權狀影本交予被告去問借款的事而已，後來銀行的人也沒來，都沒有交文件云云，然依卷附本件辦理抵押權設定登記時所提出設定義務人丙○○○之印鑑證明所載日期，係87年9月19日始申請，丙○○○、劉鍾斌亦承稱該印鑑證明係渠二人所親自辦理（丙○○○部分見上訴審卷第32、57頁。劉鍾斌部分見上訴審卷第35頁、更一審緝字卷第52頁、更四審卷第46頁），則自丙○○○及劉鍾斌已親自至戶政事務所申請印鑑證明一節以觀，顯然渠等已在為借款一事而準備必要文件，焉有可能如其所述只是拿權狀影本委託被告詢問借款之事而已？本院庭訊時亦就此點質問證人劉鍾斌，其竟答稱：辦妥印鑑證明當天，沒有等到被告帶銀行的人來，就不理會此事了，後來都沒有再問被告借款的事情，就把印鑑證明、印鑑章收在抽屜云云（更四審卷第45頁背面、46頁正面）；然劉鍾斌既已辦妥丙○○○之印鑑證明，焉有可能如其所稱竟完全不再向被告詢問借款之事？劉鍾斌此部分所證有諸多違反常情之處，實難憑採。本院綜核全案卷證，以丙○○○、劉鍾斌所指文件係被告所竊取，及劉鍾斌否認有交付文件予被告等節，或係記憶不清，或係另有隱情不願吐實，並非為真實，不足憑採，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，尚難認被告有此部分竊盜文件等犯行，應以被告原所辯稱：本件辦理抵押權設定登記之文件，係劉鍾斌委託其借款而交付一節為可採。
五、被告以為劉鍾斌辦理借款為由，自劉鍾斌處取得本件辦理抵押權設定登記之文件，並交付予乙○○辦理，由乙○○出面向沈其晃借得250萬元，並設定本件抵押權設定等事實，已如前述。被告於原審及本院上訴審時雖辯稱：劉鍾斌有同意云云，於本院更一審、更二審、更三審、更四審時則辯稱：是乙○○自己私下辦理，伊與劉鍾斌均不知情，劉鍾斌沒有同意云云。惟本院審理時結果，以本案係被告與共犯乙○○藉欲幫辦理劉鍾斌借款20萬元為由，而未經劉鍾斌、丙○○○之同意，向沈其晃借款250萬元供星宇公司使用，茲敘述理由如下：
㈠被告於原審及本院上訴審時所辯稱劉鍾斌有同意辦理本件抵
押權設定一節，均為證人劉鍾斌所否認。且被告於偵查中亦供稱：「當初是劉急著結婚，他拿給我，我拿給詹，詹說借
2、30萬沒問題，與公司無關。」（1295號偵緝卷第26頁背面）、「（提示中山地政事務所函）我有拿資料給詹某去辦，因劉結婚要用，故有要求借2、30萬並設定抵押。」等語（同上偵緝卷第114頁背面）；於上訴審時再供稱：「（劉鍾斌為什麼要提供他媽媽的房地產去借款？）那時真正的原因是因為他要結婚，需要用錢，．．．後來因為公司週轉不靈，我找乙○○進來，劉鍾斌需要借錢的事，我也跟乙○○說，乙○○說先借他20萬元，不過要設定較高的抵押權，其他的部分就作為公司的週轉金」（上訴審卷第34頁），．．
．「至於設定抵押權的金額，我是叫乙○○說借50萬、60萬元就可以」（上訴審卷第57頁）等語。是被告於偵查及上訴審時已坦認劉鍾斌以其母親所有系爭土地欲辦理借款之原因係個人所需，與公司無關，且因星宇公司欠缺資金，其乃與乙○○謀議藉此機會設定高額抵押貸得大筆金錢以解決公司資金之不足；再參以上述被告於偵查中89年3月16日亦簽立切結書稱：「本人甲○○確實未經丙○○○同意私自將其座落於○○區○○段○○段6地字（按:『號』之誤書）之土地所有權狀及相關證件交予乙○○致使其土地遭受不實之設定，．．．」，有該切結書影本一份可證（1295號偵緝卷第138頁），是被告於偵查中亦簽立書面坦認本件最高限額抵押權之設定並未經所有權人丙○○○之同意，猶辯稱劉鍾斌有同意云云，係卸責之詞。
㈡至證人乙○○於偵查、原審及本院更二審、更三審時雖均以
證人身分到庭稱：本件抵押借款係經劉鍾斌及其母丙○○○之同意而辦理，因為劉鍾斌要當公司的負責人，所借得之250萬元均用於星宇公司云云（19404偵卷第22頁背面、原審卷第58頁、更二審卷第50頁正面、更三審卷第52頁正面、背面、第53頁）。惟證人乙○○此部分所證，與被告於本案中歷次所陳，並不相符，而乙○○係實際辦理本件抵押權設定之人，其並自沈其晃處取得本件設定抵押而來之250萬元用於星宇公司，依前述被告於上訴審所供情節，二人甚至為共犯關係，則證人乙○○所證稱劉鍾斌有同意設定抵押權一節，至有可能係為自己脫罪之詞，其此部分證言自難憑信，本院應再依全案卷證詳為審酌。而證人劉鍾斌亦均否認為能擔任星宇公司負責人而同意以其母之土地為公司借款250萬元（更一審緝字卷第84頁正面、更三審卷第55頁正面、更四審卷第52頁正面、背面），且於本件抵押權設定以後，乙○○已將所借得之250萬元用於星宇公司，惟劉鍾斌並未有擔任星宇公司負責人之事實，則證人乙○○所證劉鍾斌為了要擔任星宇公司負責人，所以同意拿其母親的土地借款並設定抵押權云云，顯與事實不符。再參酌證人顏江義於上訴審證稱：「星宇公司是我在87年3月主導成立的。甲○○是以他弟弟高仁傑名義入股，劉鍾斌是甲○○引進的，但大概1個月後劉鍾斌就退出，公司聘劉鍾斌為勞工安全人員。」、「（是否知道甲○○持劉鍾斌媽媽的權狀去借款的事情？）甲○○私下有跟我講，他有拿劉鍾斌媽媽的土地去抵押借款，但其間中間的事情我不知道。」、「乙○○是實際的股東，也是他實際在負責。」、「（當初公司有沒有說要讓劉鍾斌當負責人的事情？）是甲○○跟乙○○跟我接洽，由他們接手，後來我在87年9月15日退出，因為我覺得他們帳目不清。至於甲○○及乙○○有要讓劉鍾斌當負責人我不知道。」等語（上訴審卷第36、37頁）。可知，於87年8、9月間，劉鍾斌與星宇公司間僅係一般受僱關係，劉鍾斌並非股東，亦未參與星宇公司之經營，且顏江義於87年9月15日始退出星宇公司，本件抵押權設定係87年9月23日之事，則劉鍾斌若有同意擔任公司負責人，顏江義焉有可能毫無所悉？且被告亦承稱，當時星宇公司財務已有問題，及劉鍾斌自身之經濟狀況亦甚困窘，劉鍾斌於本院審理時亦證稱：「（在87年這段期間，是否星宇公司已負債累累？）當時有風聲是這樣傳沒錯，因為已經過世的顏江義常常來跟我說。我並沒有投資星宇公司」等語明確（更四審卷第52頁正面）。在此情況之下，劉鍾斌焉有可能愚笨至為了要擔任星宇公司之負責人，願意以其母即告訴人之土地借款250萬元而解決星宇公司之財務危機，自己竟分文未取？綜上所述，證人乙○○所證為了要讓劉鍾斌當公司負責人，丙○○○、劉鍾斌均有同意本件借款一節，顯非事實。其所證稱：本件抵押借款係經劉鍾斌、丙○○○之同意，要讓劉鍾斌當公司的負責人，公司的債務，丙○○○均同意一節，應非事實，不足採信，亦不足為被告有利之認定。
六、至被告於原審及本院上訴審時雖辯稱：劉鍾斌有同意辦理，但伊不知道有借到錢云云，於本院更一審、更二審、更三審、更四審時則辯稱：抵押權是乙○○自己私下辦理，伊不知情云云。惟查：
㈠本案抵押權設定相關文件，乃被告自劉鍾斌處所取得，再交
予乙○○向沈其晃借款及辦理抵押權設定等事實，已經本院說明理由認定如上，故被告於本院更一審、更二審、更三審、更四審時所辯稱：是劉鍾斌直接將權狀等文件交給乙○○去辦理，應該是乙○○私下辦理的，伊均不知情一節，本院認與事實不符，並不足採，茲不再論述，先予說明。
㈡至被告於原審及本院上訴審時所辯稱：劉鍾斌有同意辦理本
件抵押權設定一節，惟依當時星宇公司已週轉不靈，及劉鍾斌之經濟情況亦甚困窘，劉鍾斌不可能同意以其母之土地借款250萬元供星宇公司所用一節，已經本院說明認定如上。
雖被告於偵查、原審及本院上訴審時復辯稱：乙○○去辦理設定一事，伊不知情，伊也沒有拿到錢云云；及依乙○○所證，其所借得之250萬元均進入星宇公司帳戶。惟如前述，星宇公司原負責人顏江義於87年9月15日以後退出公司，即由被告與乙○○二人共同經營，且於87年9月間，星宇公司已因積欠員工薪資等而負債累累，故本案借款250萬元雖未用於被告與乙○○私人花費，惟既用於被告與乙○○二人所共同經營之星宇公司，為解決星宇公司之資金不足，被告即有犯本罪之動機，其辯稱沒有分到錢，不知情云云，即非可採。再依卷附本案借款之保證書，被告於本件抵押權設定前數日（設定日期：87年9月23日），即87年9月15日，即簽立保證書，被告同意與乙○○共同於300萬元限額之範圍內，共同擔保星宇公司對沈其晃之債務，有該保證書一份在卷可稽（同上偵緝卷第123頁），被告於本院更一審時亦承稱該份保證書為其所簽立，係沈其晃要求其當連帶保證人等語（更一審緝字卷第51頁），且被告一次備齊告訴人之土地所有權狀正本、印鑑證明及印鑑章、身分證影本、劉鍾斌之印章等重要之法定文件，交予乙○○，其自當知悉乙○○將持以辦理抵押權設定，猶辯稱其不知情乙○○以系爭土地向沈其晃借款250萬元及設定抵押權云云，自難採信。況如前述，被告於本院上訴審時已承稱其交付權狀正本等文件予乙○○時，二人即謀議要設定較高額抵押，以為公司週轉之用，乙○○有設定抵押權等語（上訴審卷第34、52、57頁），縱然乙○○就其如何向沈其晃借款？實際借款金額若干？所借得之250萬元如何使用於星宇公司？等各節，未確實再告知被告，惟被告將所有全部文件交予乙○○向他人借款並辦理抵押權之設定，並明知乙○○所借款項將用於星宇公司，而與劉鍾斌私人無關，且相關文件既係被告自劉鍾斌處所取得，則被告於乙○○辦理完畢後，定亦係由被告交還予劉鍾斌（依劉鍾斌歷次所陳，該等文件實際上並未遺失不見），被告焉有可能對乙○○有向沈其晃借款及設定抵押權一事，全不知悉？其先前所辯稱：乙○○辦抵押權設定，伊不知情云云，自不足採。
㈢再依被告偵查、原審及本院上訴審所辯：係為幫劉鍾斌借款
20、30萬元而將文件交予乙○○借款及設定抵押權云云，及劉鍾斌亦稱有請劉鍾斌幫忙借20萬等語。惟查：乙○○實際係以丙○○○之系爭土地為擔保，而向沈其晃借得250萬元，並均作為星宇公司使用，已如前述。惟被告並不否認抵押權設定後，於借得之款項中並未給付劉鍾斌金錢，其於88年11月18日偵查中亦供稱：「今年我才給劉鍾斌二、三十萬元
」等語（偵緝卷第26頁背面）。是被告以幫劉鍾斌借款之機會而取得相關文件，於借得250萬元後，全部供星宇公司所用，且該等文件應係被告交還予劉鍾斌，其定向劉鍾斌騙稱未借到錢，劉鍾斌始均不知有設定抵押權一事，當為合理推認，則被告所為自違背告訴人丙○○○及其子劉鍾斌之意思，並非逾越權限而已。則其就本案系爭土地抵押權之設定，自已成立偽造文書等犯行，被告猶空言否認知悉乙○○有辦理本件抵押權設定一事，顯係卸責之詞。又依前述之被告於89年3月16日所立切結書，被告於該切結書中雖表明其確實未經丙○○○同意，而私自將系爭土地之土地所有權狀及相關證件交予乙○○，而使土地遭受不實之設定，但「本人：甲○○完全不知情」（1295號偵緝卷第138頁）。惟此乃被告本人於審判外之書面陳述，與其於訴訟上之辯解無異，不能以此為證據而為其有利認定，自不待言，而本院審酌全案卷證，已足資認定被告明知乙○○有持其所交付之相關文件向沈其晃借款及設定抵押權，且二人間互有犯意聯絡、行為分擔，其於切結書中所稱不知情設定抵押權一事，並非事實，不足憑採。
㈣又沈其晃於88年2月間即以債務未獲清償為由，向台灣士林
地方法院聲請准予拍賣抵押物，經該院於88年2月18日以88年度拍字第355號裁定准許在案；沈其晃復於88年7月16日再向台灣士林地方法院聲請拍賣抵押物之強制執行，由該院88年度執字第8204號案件受理，有偵查卷所附該強制執行事件案卷影本一份可參（19404號偵卷第50頁以下），依卷附該強制執行事件88年9月7日之調查筆錄所示，債務人丙○○○即向執行法官陳稱：「我是對查封有異議，要聲明異議，對拍抵裁定（88拍355號）我並未收到，設定抵押事也完全不知情，我是收到查封通知才知道這件事」等語（同上偵卷第68頁），故告訴人於最初強制執行程序進行時即否認知悉有辦理本件抵押權設定，並稱未收到法院所寄發之准予拍賣抵押物裁定。惟依卷附之台灣士林地方法院送達證書所示（同上偵卷第90頁），上開88年度拍字第355號拍賣抵押物裁定，送達日期為：88年3月17日，註記由債務人「本人」所親收，並蓋有丙○○○之印文；而劉鍾斌於本院更三審證稱：是88年7月份的時候，接到法院的拍賣通知，才知道房子要被查封拍賣等語（更三審卷第56頁）。而被告於本案偵查中之89年1月26日簽立「具結書」稱：「本人甲○○於88年3月17日上午十一點二十三分收到丙○○○法院拍賣抵押物裁定書乙份，未交予當事人」，有該「具結書」影本一份可稽（1295號偵緝卷第116頁）。雖然被告當時因與丙○○○為鄰居關係，非無可能因巧合適在丙○○○上址住處，而持丙○○○放在住處之印章為其代收法院文件，惟此等重要文件，衡情，被告代收以後，焉有不立即交予丙○○○之理？被告竟未交付，顯然居心不良故意隱匿該抵押權設定一事，而被告與沈其晃並不認識，其若非當初有與乙○○共謀，未經丙○○○同意而設定本案抵押權，何須為債權人沈其晃或乙○○隱瞞。再被告於偵查中89年1月26日簽立上開內容之「具結書」，劉鍾斌並於89年3月3日偵查庭中提出為證據，經檢察官質問被告：「對劉鍾斌稱你將裁定收下，並未拿給他，有何意見？」被告答稱：「沒有，員工拿給我，我就收下」（1295號偵緝卷第114頁正面、背面），是被告於偵查中亦未否認其未將該裁定交予丙○○○。被告於更三審、更四審時雖又再否認稱有為丙○○○代收裁定（更三審卷第25 頁正面、更四審卷第55頁正面），並辯稱：「具結書」是被劉鍾斌逼寫的云云。惟被告對於其如何被劉鍾斌逼寫之情節，均未能具體陳明，且其於89年3月3日偵查庭中亦未否認「具結書」內容之真實性，基於同上理由之說明（理由三㈢部分），被告所辯89年1月26日「具結書」是被逼寫的一節，並不可採，則被告代收丙○○○拍賣抵押物裁定後，竟故意隱匿該事，益證其畏罪心虛，惟恐丙○○○、劉鍾斌發現抵押物設定一事。其猶空言否認本件犯行，自不足採。
㈤依卷附抵押權設定契約書，劉鍾斌為保證人，其上並有劉鍾
斌之印文（1295號偵緝卷第105頁），及本件辦理抵押權設定時，土地登記申請上亦有保證人劉鍾斌之印文（同上偵緝卷第101頁），亦有一併提出劉鍾斌之身分證影本（同上偵緝卷第108頁）。雖劉鍾斌均否認該印章為其所有（19404號偵卷第23頁正面、更三審卷第57頁正面）。惟本院已認定本件辦理抵押權設定之相關文件應係劉鍾斌備齊後一次交付予被告，且亦無證據證明被告有另以其他不法手段取得劉鍾斌之身分證影本或盜刻劉鍾斌印章之行為，故本院就此部分，亦從寬為被告有利之認定，以劉鍾斌之身分證影本及印章亦係劉鍾斌連同其他告訴人丙○○○之文件一併交付予被告。另公訴意旨以乙○○亦為本案共犯，惟檢察官僅就被告甲○○向原審法院提起公訴，而未一併追究乙○○罪責，乃被告於本案偵查中又以星宇公司股東身分對乙○○提出偽造文書告訴，經檢察官於89年4月24日為不起訴處分，有台北地檢署89年度偵字第2750號不起訴處分書一份可稽（更二審卷第
36、37頁，下稱乙○○前案）。惟本院綜核全案卷證，以本件抵押權設定係被告與乙○○共謀，由被告假藉欲為劉鍾斌辦理借款20萬元之機會而取得相關文件，違背告訴人丙○○○、劉鍾斌本人之意願，而由乙○○向沈其晃借得250萬元供星宇公司花費，並設定本案抵押權，被告與乙○○二人就本案犯行互有犯意連絡、行為分擔，承辦乙○○前案之台北地檢署檢察官未仔細為證據調查、詳為審酌，就犯罪事實仔細勾勒，逕採認乙○○之辯解而予不起訴處分，顯有違誤，本院自不受拘束，仍認定乙○○為共犯，併予敘明。
七、綜上所述，被告辯解不足採信，其有本件偽造文書犯行，堪以認定，應依法論科。
八、論罪理由㈠刑法修正之比較
查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律。茲就相關者比較如下：
⒈修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同
正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告均成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告，⒉刑法第55條牽連犯之規定，業經刪除，被告犯行，因行為
後新法業已刪除牽連犯之規定，依新法規定，被告所犯各罪應分論併罰，且此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應以適用舊法以裁判上一罪關係論以一罪較為有利。
⒊刑法第214條之構成要件及法定刑，於本次刑法修正時未
為變動，惟依斯時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」，故該罪罰金刑部分經提高後為一萬元以下，經折算為新臺幣後，最高可罰新臺幣三萬元，最低則為新臺幣三元（銀元一元）。至被告行為後公布施行之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；且刑法第33條第5款亦修正為：「主刑之種類：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之」。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
⒋另刑法第47條累犯之規定於修正後，限於故意犯罪者，始
有適用。被告於本案係犯故意犯，適用新、舊刑法並無不同，均構成累犯，故綜合比較結果，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
⒌本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修正後之刑
法等相關法律規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段規定，應一體適用修正前刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定。
㈡法律之適用
核被告所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪與第214條使公務員登載不實罪。被告於抵押權登記契約書、土地登記申請書盜用丙○○○、劉鍾斌印章等行為屬於偽造文書的部分行為；偽造後再持以行使，偽造的低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與乙○○間就本案犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開二罪間，具有方法目的之牽連犯關係，應從一重論以行使偽造私文書罪。又被告曾因賭博案件經法院判處有期徒刑6月確定，於85年2月12日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內再犯有期徒刑以上本罪，累犯，應加重其刑。至公訴意旨以：被告利用其經常出入丙○○○住處之便，趁機進入丙○○○之房間，竊取系爭土地權狀正本、印鑑證明、印鑑等物，而認被告此部分所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪云云。訊據被告自偵查、原審及本院歷次審理時均否認此部分犯行，且本院綜核全案卷證，認本件抵押權設定文件應係劉鍾斌交付予被告之可能性為大，理由已詳如前述，尚難認被告有公訴人所指之此部分竊盜犯行。被告被訴此部分竊盜犯行不能證明，且因公訴人以此部分若成立犯罪，與上開起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
九、撤銷及科刑理由原判決未就全案事證詳為審酌，遽為被告無罪之判決，即有未洽，檢察官提起上訴執以指摘原判決不當，為有理由，原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告品行、明知告訴人母子經濟情況亦甚不佳，竟利用告訴人母子之信任而犯本案偽造文書罪，致告訴人母子僅有之財產為法院拍賣，實屬不該，併其犯罪之動機、目的、所生危害，及犯後迄今十餘年，猶否認犯行，未賠償分文，毫無悔意，犯後態度尤其不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告於本案行為雖在96年4月24日以前，惟其於93年8月31日本院更一審時曾經本院通緝，於97年4月3日以後始因另案被查獲而到案，有本院更一審之通緝書及97年4月3日訊問筆錄各一份在卷可稽，依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定，即無該條例之適用，併予敘明。至被告與共犯乙○○所偽造之「抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」等，非為被告所有，及其上所盜用「丙○○○」、「劉鍾斌」印文，亦非偽造，故均不宣告沒收。
據上論結，依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第214條、修正前刑法第28條、第47條、第55條，行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陶宇晨中 華 民 國 99 年 5 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。