臺灣高等法院刑事判決 99年度金上訴字第25號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度金訴字第2號，中華民國99年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第23389號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元。有期徒刑如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○係臺北市華信證券投資顧問股份有限公司（以下簡稱華信投顧公司）業務員，負責電話行銷招攬會員及會員詢問服務等業務，明知未經主管機關許可不得經營證券投資顧問業務，且於民國94年9月20日證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則修正公布後，其尚未取得證券投資顧問之證照，竟自96年7月起，利用任職於華信投顧公司期間所接觸之電話訪客乙○○之機會，向乙○○推薦購買旺玖股票，乙○○因此獲利新台幣（下同）120萬元後，遂給付甲○○16萬元之報酬。甲○○復陸續推薦乙○○購買亞全、泰偉、台林、倚強、和鑫、禾瑞亞、誠創、官田鋼等股票，惟乙○○其後聽從甲○○推薦購買上開股票，均因股價下跌而慘賠，經向華信投顧公司主管林佳洋反應後，始知甲○○未具有推薦股票之資格及權限。
二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、下列所引用之被告以外之人於警詢、偵訊之陳述，業據被告於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第34頁反面），本院並審酌上揭被告以外之人於警詢時所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，且於檢察官偵查中所為之證詞均經具結（至於告訴人乙○○於偵查時之指訴，因係以告訴人之身分傳喚，依法本無庸具結），合於法定要件，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有以手機簡訊向乙○○先後推薦購買旺玖、泰偉等股票交易之訊息，乙○○並有交付其紅利等情，惟否認有公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊與乙○○是朋友，乙○○問伊哪一檔股票比較好獲利，伊就推薦旺玖，乙○○有獲利因此讓伊吃紅，伊後來也有陸續告訴乙○○其他的股票，但所有的交易都是乙○○自行透過證券公司購買，伊並未經手金錢及股票，當時是好心要幫助乙○○，也有讓乙○○賺錢，並不知道違法云云。
二、經查：㈠上揭事實業據告訴人乙○○於調查局時指稱：伊於95年12月
11日聽正聲廣播電台節目後，伊就打電話至該電台要求索取相關投資資料，並留下聯絡電話，之後華信投顧公司業務員甲○○就主動打電話給伊，告訴伊若加入頂級會員，老師就會親自帶進帶出投資，並保證獲利，若是普通會員，則僅提供資料，自行投資，不保證獲利，但當時伊並沒有答應加入。直到96年7月，甲○○又主動打電話給伊，表示公司願意先帶伊操作，賺了200萬元之後，其中100萬元就變成會費，所以伊就答應了。之後甲○○就傳簡訊給伊，要伊買旺玖公司的股票，伊因此投入成本並獲利120萬元，甲○○就說既然伊已經有賺錢了，要伊先繳一半的會費，並要求分紅16萬元，伊都應允，甲○○另外向伊借10萬元，伊也答應借給他。之後甲○○將公司提供的股票訊息以簡訊建議伊投資，但全部都慘賠，伊就要求他返回之前的借款10萬元，他不返還，伊去找甲○○理論，他才還伊10萬元，當時伊才發現甲○○沒有業務員的資格。他跟伊保證獲利卻害伊慘賠，與他當時保證獲利的說詞不符，所以伊就要求他返還會費50萬元，伊後來有以電話與華信投顧林家洋協理協調，他們公司也說沒有收到伊這筆會費，伊有受騙的感覺。伊當初交給巫溪民50萬元時，沒有簽立收據，伊是先約甲○○在富邦銀行仁愛分行等候，並同時叫伊兒子張俊源到該分行提領現金66萬元（包含紅利16萬元）出來後，伊再電話聯絡甲○○，並指示伊兒子當面拿給他。伊先付一半50萬元會費，甲○○說因為伊沒有付清100萬元的會費，所以還不能填寫相關收據，不過他有說若付清100萬元會費時，會讓伊填寫「證券投資顧問委任契約書」的表格及收據。巫溪民說他建議的訊息來源是華信投顧的老師給他的訊息，他說因伊還沒有繳清100 萬元的會費，只是準會員，所以老師不會親自聯繫伊。伊給甲○○的16萬元紅利，是甲○○看伊獲利120萬元，而向伊提出的要求，是他個人私底下向伊要的。因為除了那一筆旺玖有賺以外，後來都賠錢，所以之後就沒有提到分紅的事。甲○○會向伊保證獲利，是因為他若不這樣講，伊就不會參加。伊後來有到華信投顧公司追返會費，但該公司的林家洋協理否認有收到伊這筆的50萬元的會費，至於97年12月1日之自白書，則是甲○○簽給伊的等語（第23389號偵卷第30至32頁）、於偵查時指稱：甲○○叫伊入會，入華信投顧的顧問，收伊50萬元，錢是96年7月22日給的，那時伊給他66萬元，其中會費50萬，另16萬元是他跟伊拿的紅利，當天賣股票，他當天就向伊拿現金，他說要拿現金。之前伊是聽到正聲廣播電台的一個節目，有位老師邱紹明在講盤，廣播有留電話，伊打電話去問，伊留電話，被告是服務員，是被告與伊接洽。他沒有說他與邱紹明的關係，他說是公司的服務員。伊繳50萬元是以現金直接繳給被告，他沒有給伊收據，那時有說要賺200萬元，其中100萬元要繳會費，因為他當時說要加入頂級會員，才會賺。沒有收據是因為他說錢還沒有繳齊，他之前帶伊有賺，所以才相信他，伊那時不是會員，他用手機傳簡訊給伊。伊剛開始都是打公司電話給被告，後來才打手機，因他說這樣可以傳簡訊等語（第23389號偵卷第9至10、12頁）、於原審證稱：伊與被告認識，是95年12月31日，伊聽到正聲廣播，伊才打電話去華信投顧，他們要贈送資料，就是甲○○接的電話，他當時說叫伊參加頂級會員才會賺，會費100萬，普通會員不會賺，伊聽了後，因伊自己當過營業員，所以伊沒有要參加，他鼓吹伊參加頂級會員會賺，伊說伊不相信，先讓伊賺，伊才加入，他說好，但伊當天沒有加入，後來甲○○於96年7月再跟伊聯絡，他鼓吹伊參加，那時伊想說也好，你先帶我賺，他說會拿公司的分析師資料讓伊賺，之後甲○○就開始傳簡訊給伊，告知要買那支股票。甲○○推薦伊買的股票，伊有的沒有買，伊大概買亞全、旺玖、泰偉，其他有沒有買伊忘記了，會買這三檔原因就他們一直在推，伊買旺玖有賺了約120萬，那時他叫伊賣，伊沒有賣，後來伊比較晚賣所以賺比較多，他叫伊賣的時候是94萬，伊有一些比較晚賣出，所以伊計算獲利是以實際獲利120萬元計算的。96年7月25日伊交66萬現金給甲○○，其中50萬是會費，16萬才是紅利，伊多給他的，就是賺錢高興。16萬紅利沒有特別計算，是隨便給的，伊自己也不能拿的太少，50萬是加入頂級會員，當時說賺200萬元，伊才交100萬會費，因為沒有到200萬，伊先繳一半，而因沒有繳到100萬，所以沒有單據等語（原審卷第27至29頁）、於本院指稱：伊在96年7月有加入華信投顧的會員，伊在7月25日交66萬元現金給被告，其中50萬元是會費，會費要100萬元，伊先給一半，後來一直賠錢伊就沒有再給。跟被告接觸是因為他們分析師在廣播電台分析股票，要伊留電話，業務員會跟伊聯絡，之後被告打電話來說他是華信的業務員，要伊加入頂級會員，伊說要先賺到錢才要加入，他就介紹分析師介紹的股票給伊賺，伊有賺錢後才加入。每次他要伊買的股票都是用簡訊通知伊，被告他說他是業務員，他沒有說賺錢要抽三成的紅利。旺玖股票獲利是120萬，給被告16萬元吃紅是因他說伊有賺，伊想既然有賺就分紅給他，但他沒有拿會員申請書給伊簽，因為伊還沒有繳全部會費，伊還不是會員。伊賠錢後就不買被告要伊買的股票。伊不認識被告，伊給他66萬元時，伊還沒有看過他，伊是基於他是投顧公司的員工才信任他，是被告打電話給伊，是95年12月31日，他說他是華信投顧，伊說要先賺到錢才要加入會員，因為很多投顧公司都是讓投資人虧錢，後來伊要參加他們公司的會員，他就把伊的會費拿走。伊跟被告不是朋友，他說是他們分析師提供這些投資的訊息，他告訴伊要讓伊賺錢。上次所提股票交易明細表上公司應收金額，就是伊的損失，總共約40幾萬元。伊沒有賺到200萬元，只有賺120萬元，後來這120萬元也賠掉，另外再賠40幾萬元，這40幾萬元不是包括在原獲利120萬元之部分。伊給的66萬元，其中50萬元是入會費，
16 萬才是紅利等語綦明（本原卷第38至39、64至65頁）。㈡告訴人上揭指訴，核與證人張俊源於調查局證稱：乙○○是
伊母親，伊在96年前有跟甲○○見過面，因伊媽媽交代伊到富邦銀行仁愛分行提款，並交會員費給甲○○等語（第23389號偵卷第39頁）；證人即華信投顧公司業務部協理林佳洋亦於調查局證稱：業務員的工作沒有包含提供獲利訊息給客戶，伊等都是投顧老師研究出投資的訊息後，透過簡訊傳給每個客戶的手機裡。會費都是客戶到公司繳納，業務員不會私下向客戶收取會費後再繳給公司，公司絕不允許業務員收授紅利，且業務員報到的第1天，伊等便有職前訓練教導，業務員不會以自身手機號碼傳送投資訊息給客戶。業務員只能用公司內部電話，就可以看得到公司內的投資消息。有時投資客戶的手機會斷線，或是客戶看不懂，便會詢問業務員，業務員必須從電腦操作解釋給客戶聽，這也是業務員服務項目的一部分，乙○○不是公司的會員，甲○○雖說是為公司收取會費，但公司並沒有收到該50萬元的會費等語（第23389號偵卷第41至43頁）、於偵查時證稱：伊在華信投顧擔任協理，被告負責客戶服務、接客戶電話，是業務員。邱紹明是公司的分析師，他沒有分析師執照，以前沒有限制，但現在有，所以現在不能在節目分析。分析師在節目上分析股票，客戶聽到節目有興趣就打電話來加入會員，業務員只能接電話，辦入會手續，不能代客戶做股票。伊等有頂級會員100萬元的招幕，但告訴人她這個情形比較特殊，因為都是要先繳會費，可以分期，告訴人可以先繳50萬元，但伊等都沒有收到她的錢，告訴人先賺錢再繳會費的情狀，對伊等而言，是不合理的。被告簽切結書的事，是告訴人打電話給伊，說這個情況，伊等請她提供相關證據，但她不提供，伊等只好問甲○○，他承認有私下收客戶的錢，伊等當時本來決定要報警，但甲○○在公司已一段時間，後來沒有報警，他們後來要如何寫，伊等管不著等語相符（第23389號偵卷第10至11頁）。
㈢對照被告傳送至乙○○行動電話之簡訊內容，亦有：「買亞
全，定價107.大買，明（2007/08/23，09:48:52）」、「亞全要發飆了，目標價上看250到300..請抱牢，明（2007/09/10，22:25:06）」、「旺玖又要大漲，請買進，旺玖代號82
33..市價，，全部資金買進，明（2007/09/11，11:30:41）」、「旺玖，平盤買到沒，明（2007/09/13，09:22:59）」、「旺玖會有一波約七成至一倍，甚至先看50，我們只要專攻旺玖可以把其他股換掉，先買資金5成，24.8價（2007/12/26，10:38:34）」、「旺玖會有一波約七成至一倍，甚至先看50，我們只要專攻旺玖可以把其他股換掉，先買資金5成，改25.8價（2007/12/28，09:42:51）」、「請確認泰偉是否成交，否則130價，先買一半資金（2007/12/31，12:29:27）」、「136價，先買一半資金（2008/01/02，12:34:02）」、「再買泰偉，125價，再一半資金，（2008/01/04，1
3:18:06）」、「專攻旺玖，全資金，預計26.9價買（2008/01/23，08:45:55）」、「旺玖買點到，先一半資金，掛27價（2008/01/25，01:29:06）」、「旺玖買點到，先一半資金，掛26價（2008/02/01，10:16:31）」、「旺玖買點到，先一半資金，掛24價（2008/02/13，10:14:21）」、「旺玖買到沒請回報（2008/02/14，11:00:24）」、「明天買進泰偉掛125，明（2008/03/18，20:32:05）」、「就我所知台林已經有心人先爆量縮碼稍作整理馬上噴出配合科技島及網通題材又便宜倍數獲利可期務必在加碼至少一百張以上（2008/04/18，00:40:59）」、「建議買進3219倚強，3049和鑫（2008/05/02，04:26:25）」、「建議買進禾瑞亞，誠創，官田鋼（2008/05/09，04:13:49）」，此有手機簡訊照片（第23389號偵卷第16至19頁）在卷可稽。
㈣另告訴人購買旺詮、達鈺（亞全）、泰偉、禾瑞亞、麗臺、
台林等股票，確分別受有24萬1428元、1799元、5萬0227元、1萬0428元、1萬7241元、1萬9433元之損失（總計43萬2556元），亦有交易查詢明細表在卷足憑（本院卷第47至52頁）。此外，復有旺玖股票之交易查詢明細表、乙○○於96年7月25日提領66萬元之存摺紀錄、甲○○於97年12月1日出具之自白書等件在卷足參（第23389號偵卷第20、38、57頁）。
㈤對照被告於偵查時供稱：伊在華信證券投顧公司上班，為一
般工作人員，一般的理專。告訴人打電話進來，她說對投顧沒有信心，當時她是不加入的，是伊與她談，後來當作朋友，她告訴伊她的困難，說要帶她買股票，伊不知有法令上的問題，那時有報她買股票，有賺有收取紅利。但伊沒有收她50萬元的頂級會員的會員，那66萬元都是紅利，裡面沒有所謂的會費云云（第23389號偵卷第4、11至12頁）、於原審供稱：伊那時在華信擔任業務工作，工作內容就是接電話、招攬會員，那時伊有推薦乙○○股票，她給伊分紅共66萬元。
66萬元是一般民間的吃紅方式，隨她高興，當時她不是會員，沒有說入會的事情。剛開始是乙○○打電話去公司問的，伊叫她加入會員，但她不肯，她之前參加別家投顧賠很多錢，除這66萬元外，沒有拿其他的錢。除旺玖外，好像還有叫她買泰偉，伊有給她投資建議。當時伊邀他加入會員，她說跟老師賠很多錢，不加入，大家聊聊變成朋友，伊基於朋友想要幫助她，給她股票訊息，當時公司上班時，公司也沒有告訴伊等要有這方面的執照，伊有收66萬元，伊也有提供股票投資資訊，伊有傳簡訊，手機照片中的簡訊是伊傳的，伊沒有投顧執照云云（原審卷第8至11、26頁）、於本院證稱：伊只是推薦而已，她有沒有去買，伊並不知道，推薦是因為伊等是好朋友，那時候她賠蠻多的，基於朋友的立場幫忙。給她的資訊係伊自己看盤分析，沒有跟人討論過，也沒其他消息來源。基於伊過去的經驗，還有伊之前介紹她旺玖股票讓她獲利。伊從94年12月底開始到97年11月22日都是擔任服務員，之後擔任投顧公司的行政人事，伊沒有跟告訴人說伊是華信投顧的業務員，95年12月告訴人打電話到強森投顧給伊，理周證券就是強森證券。66萬元都是吃紅，伊跟告訴人是朋友，那是她給伊吃紅，伊跟告訴人在別家公司就認識，不是在華信公司認識，66萬元吃紅是她心甘情願給伊，如果她知道是會費會有單據云云（本院卷第34、45、76至77頁），可知被告坦承有以簡訊方式多次推薦告訴人購買股票，告訴人因購買旺玖股票獲利時，並有交付報酬予甲○○等情。
㈥被告雖辯稱：告訴人賺了快200萬元，當時和乙○○約定大
概獲利的三成吃紅，所以大約60萬元，伊和她說取個吉利，66大順，所以是66萬元。伊沒有跟告訴人說伊是華信投顧的業務員，95年12月告訴人打電話到強森投顧給伊，理周證券就是強森證券云云（第23389號偵卷第45頁反面，本院卷第39頁、第76頁反面）。而依卷附勞保局被保險人投保資料（本院卷第42頁）所示，固可知被告係於95年1月2日加保華信投顧公司，95年11月2日退保後，則於95年11月3日加保理周證券投資顧問股份有限公司，並於95年11月23日辦理退保，被告於95年11月23日後則無任何加保退資料等情，惟據被告於調查時供稱：伊於95年1月2日進入華信投顧公司擔任業務員，97年11月間離職，97年12日進入乾景證券投資顧問股份有限公司擔任人事行政人員迄今等語（第23389號偵卷第44頁），對照告訴人乙○○上開指稱：伊是聽到正聲廣播電台的一個節目，有位老師邱紹明在講盤才打電話去要資料，伊僅獲利約120萬元，而於96年7月25日提領之66萬元，其紅利部分僅16萬元，其餘50萬元係支付一半之會費等語、證人林佳洋上開證稱：伊在華信投顧擔任協理，被告是負責客戶服務、接客戶電話。邱紹明是華信投顧公司的分析師，他沒有分析師執照，以前沒有限制，但現在有，所以現在不能在節目分析，伊等有頂級會員100萬元的招幕，但告訴人他這個情形比較特殊，因為都是要先繳會費，可以分期，告訴人可以先繳50萬元，但伊等沒有收到她的錢，告訴人有打電話給伊，伊就問甲○○，他承認有私下收客戶的錢等語，並依卷附告訴人購買旺玖股票之交易明細表（第23389號偵卷第20頁）所示之獲利約109萬0714元，與告訴人所述之獲利金額較為相近，因認被告於案發時確實任職於華信投顧公司擔任業務員，且告訴人因被告推薦購買旺玖股票之獲利金額，應以告訴人所陳之120萬元較為可信。至於被告主張告訴人交付予其之66萬元皆為紅利，然被告與告訴人並非至親故交，衡情告訴人當無可能因賺取120萬元即交付超過賺取金額過半之66萬元予被告分紅，實與常情有違，此部分亦應以告訴人所述為可信。
㈦綜上，因認被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按依證券投資信託及顧問法第4條所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議者而言。又該法第107條所指「未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務」之「經營」，性質上以反覆同種類之業務行為為必要。另依證券投資顧問事業管理規則第2條規定，所稱證券投資顧問事業，係指「收取報酬提供證券顧問服務之事業」，是以如有收取報酬，經常性提供證券投資顧問服務，即構成經營證券投資顧問事業。且所謂「報酬」，並不以顧問費或諮詢費為限，雖係以其他名義方式收取（如資訊傳輸費用等），如與提供證券顧問服務具有對價關係，仍屬收取報酬之範疇，即實質上仍涉及從事證券投資顧問業務（主管機關證期會89年4月27日台財證㈣第01133號函參照）。本件被告甲○○上開反覆推薦股票予告訴人，並自告訴人處取得16萬元報酬之行為，自屬經營證券投資顧問業務之行為。雖被告所屬之華信投顧公司係業經許可經營投顧事業之機構，惟被告身為業務員之職權，僅係負責招攬會員入會，原即不包括推薦股票，而依94年9月20日修正公布之「證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則」第5條規定，除於該規則訂定發布前「已於」各種傳播媒體從事證券投資分析之人員，有三年緩衝期間之規定外，其餘未依該規則第5條取得一定資格者，不得於各種傳播媒體從事證券投資分析，是被告原既非從事證券投資分析之人，復未具備上開規則第5條所定之資格，因認被告多次推薦告訴人股票之行為，核屬證券投資信託及顧問法第107條第1項之未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪。
又被告多次以簡訊發送推薦股票之行為，因經營證券投資顧問業務」之「經營」，本質上即係以反覆同種類之業務行為為必要，故先後反覆之經營行為應僅包括地成立一罪。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟：㈠告訴人因購買旺玖股票之實際獲利僅120萬元，又雖交付66
萬元予被告，然其中50萬元係支付一半之會費，僅16萬元為紅利等情，已如前述，因認原判決認告訴人獲利金額200萬、被告所得紅利為66萬元等情，容有未洽。
㈡原判決另認被告同時涉犯非起訴範圍之期貨交易法第112條
第5款及刑法第342條第2項、第1項之罪云云⒈觀諸告訴人乙○○於原審證稱：除股票外，甲○○還有推薦
伊買選擇權等，卷附手機簡訊「選擇權下單，現貨加權指數見到8720就馬上下單，市價，買進9300買權，額度先20萬，明（2007/08/02，08:17:27）」就是是被告傳給伊，叫伊買選擇權等語（原審卷第27頁反面、第35頁）、於本院指稱：
幫伊買期貨的朋友是周幸靜，她的帳戶在寶來期貨，因為伊本身沒有期貨帳戶，所以都委託她幫伊買。期貨是96年8月開始買，伊只作8月這一次。伊是照被告指示買入，但他沒有叫伊賣出，伊是看到一直往下掉賠的很慘，伊才自己決定出脫。至8月6日才買是因為他簡訊要伊看到指數到8720再下單，所以伊沒有馬上買。這次期貨有9萬元的損失等語（本院第45頁反面、第64頁反面）。而被告亦坦承：伊是8月2日叫她買9300的選擇權，但她8月6日才買等語（本院卷第64頁反面），並有上開手機簡訊照片在卷可稽（第23389號偵卷第16頁）。對照卷附寶來曼氏期貨股份有限公司99年7月27日寶期函字第265號函（本院卷第56至58頁），亦載明函：
客戶周幸靜之帳戶確於2007年08月06日有一筆以36元買進，嗣於2007年08月10日以27元賣出之買賣交易，固認被告有上開推薦選擇權交易之行為。然按所謂期貨顧問事業，依期貨交易法第82條之立法意旨及證券交易法第18條第1項規定，應係指接受投資人委任，對於期貨交易有關事業提供分析意見或建議，發行有關交易之出版品，舉辦有關期貨交易之講習等，並向投資人收取報酬而提供期貨顧問服務之事業，是上開被告推薦之選擇權交易既僅有一筆，告訴人復未指稱有支付報酬予被告，要難認被告上開行為係經營期貨顧問事業之行為。
⒉又告訴人因被告推薦股票、選擇權交易而購買股票、選擇權
之行為，固使告訴人分別損失43萬2556元、9萬元。然衡諸告訴人前既坦承因購買旺玖股票獲利約120萬元，扣除上開股票損失、選擇權交易，仍有至少60餘萬元之獲利，縱再扣除交予被告之紅利16萬元，亦尚有40餘萬元之利得。雖告訴人指稱上開因購買旺玖股票之獲利亦已全數賠掉云云（本院卷第65頁），然告訴人於本院中亦稱：之前因旺玖股票所賺120萬元，不包括在上開40幾萬之股票損失內等語（本院卷第65頁）、於原審指稱：被告推薦之股票中，有的股票，伊並沒有買等語（原審卷第27頁反面），是除上開40餘萬之股票損失、9萬元之選擇權交易損失外，尚無從證明告訴人另有120萬元之損失。從而，告訴人因購買上開被告推薦股票、選擇權交易之行為，既仍存有至少40餘萬元之利得，要難認上開被告之行為，已對告訴人之總財產造成損害。何況，按刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，而依告訴人上開所述：被告有說要參加頂級會員才會賺，會費100萬元，普通會員不會賺，他鼓吹伊參加頂級會員會賺，那時候伊想說也好，要被告先帶伊賺，他說會拿公司的分析師資料讓伊賺，之後甲○○就開始傳簡訊給伊，告知要買那支股票等語，顯見被告與告訴人間係約定由被告推薦購買之股票。則被告既已依約以簡訊通知告訴人可購入之股票，並使告訴人因購買旺玖股票而獲利120萬，雖被告其他推薦之股票並未能獲利，然亦不足認被告推薦予告訴人之股票，僅係被告個人憑空臆測毫無根據，是被告上開推薦股票與告訴人之行為，有否違反與告訴人之約定，亦非無疑。
⒊綜上，上開被告推薦選擇權交易之行為，既尚不足證明係屬
有報酬之經營期貨顧問業務行為，亦無證據足認被告上開推薦股票、選擇權交易之行為，係違背與告訴人間約定之任務，或因而造成告訴人之損失，是原審認被告同時犯期貨交易法第112條第5款及刑法第342條第2項、第1項之罪，尚有違誤。
㈢被告提起上訴，否認犯罪，辯稱：其與告訴人係朋友，僅係
以好朋友之立場，提供股市行情予告訴人，所收到之66萬元全為紅利，伊雖有推薦行為，但尚不構成「經營」行為，伊不知需要相關證照云云，固無理由，已如前述，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告犯罪動機目的、犯罪時所受手段、犯罪所生之危險、損失、被告犯後態度，以及事件爆發後，被告未彌補告訴人損害，竟仍屢傳簡訊騷擾告訴人等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。又被告雖未有犯罪紀錄，然審酌其未與被害人達成和解賠償損失或退回犯罪所得之情況，以及上述不佳之犯後態度，認不宜為緩刑之諭知，附此說明。
六、另被告將告訴人交付之50萬元會費予以侵占，並未交予華信投顧公司，此部分是否另涉有業務侵占罪嫌，應另行移送檢方偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1規定，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 楊照男法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 99 年 10 月 1 日附錄論罪科刑法條證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。