臺灣高等法院刑事判決 99年度金上訴字第46號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 羅雄田選任辯護人 陳丁章律師
李子聿律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度金重訴字第1號，中華民國99年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第17080、8877號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於羅雄田就使公司為不利益之「20吋LCD電視1700台」買賣部分撤銷。
羅雄田共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑叁年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、羅雄田原係公開發行股份之清三電子股份有限公司（下稱清三公司，址設桃園縣中壢市○○○路○號）負責人，於民國93年10月間，擔任清三公司董事長丁星福（已歿）特別助理時，因清三公司營業資金短缺，為套取現金，由清三公司董事長亦屬商業會計法上之商業負責人丁星福與羅雄田，共謀以虛偽之假買賣方式，由羅雄田透過龍翰（未起訴）尋找騰蒙科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○街○○○號4樓，下稱騰蒙公司）作為虛偽買賣之賣方公司（買方為清三公司），羅雄田並依丁星福指示與力門實業有限公司（下稱力門公司，址設桃園縣○○鄉○○里○○街○段○○○○號，業於94年10月27日解散）之葉銘義（違反商業會計法部分另經原審以簡易判決處刑判處罪刑確定）接洽，由力門公司作虛偽買賣之買方公司（賣方為清三公司）。羅雄田與丁星福、龍翰、葉銘義謀議既定，遂共同基於違反證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益之交易，及不合營業常規及商業會計法填載不實會計憑證之犯意，羅雄田即指示不知情之會計人員，開立會計憑證之不實買受人力門公司，金額新台幣（下同）00000000元，編號BV00000000之電子計算機統一發票、訂購單、轉帳傳票、買賣合約書，而於93年10月22日偽向騰蒙公司購買「20吋LCD電視」1700台，總價00000000 元，並開立發票日94年1月31日，付款銀行第一銀行中壢分行，票號WB0000000，面額00000000元支票1紙，交付騰蒙公司，再由龍翰負責將上開貨款中之00000000元匯入力門公司。
另於93年10月26日再虛偽出售「20吋LCD電視」1700台，總價00000000元（含營業稅），並開立上開不實之之電子計算機統一發票予力門公司，再由力門公司於93年10 月29日，自日盛國際商業銀行北桃園分行分3筆2000萬元、2000萬元、162500元，共計00000000元匯入清三公司第一銀行中壢分行00000000000號帳戶，差額0000000元，則作為清三公司交付之貨品有瑕疵之扣款，而為不合營業常規且不利益於清三公司之交易，致清三公司受有0000000元之重大損害。
二、羅雄田於93年12月31日起擔任清三公司董事長（至94年8 月1日股東會改選董事解任），為從事業務之人。竟與李玉華（未經起訴）共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，明知清三公司於94年3月1日、94年3月4日並未召集董事會，先於94年3月1日某時，推由李玉華製作清三公司於94年3月1日下午2時許之董事會議事錄，記載開會地點為清三公司會議室，羅雄田為主席、李玉華為紀錄，出席董事為羅雄田、王若竹，及董事會決議因清三公司發生財務周轉困難，擬向臺灣桃園地方法院聲請重整之不實事項登載於其業務上作成之董事會議事錄。復於94年3月4日某時，仍推由李玉華製作清三公司於94年3月4日下午2時許之董事會議事錄，記載開會地點為清三公司會議室，羅雄田為主席、李玉華為紀錄，出席董事為羅雄田、王若竹，及董事會決議向臺灣桃園地方法院撤銷重整聲請之不實事項登載於其業務上作成之董事會議事錄。其後於94年5月1日晚間某時，羅雄田、李玉華至王若竹位於臺北市○○街142之5號7樓住處，將上開2份董事會議事錄影本持交王若竹而行使之，足以生損害於清三公司。
三、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按對於判決之ㄧ部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項訂有明文。本件原審判決有罪部分（行使業務上文書登載不實罪），雖未據公訴人提起上訴，惟此部分，與公訴人提起上訴部分（原審不另為無罪諭知部分）有裁判上一罪及實質上一罪之關係，依上開說明，應認原審判決有罪部分（行使業務上文書登載不實罪）亦已上訴。又公訴人於99年6月24日所提之上訴書，僅泛指「對被告無罪部分聲明不服」，嗣於99年7月16日提出之上訴理由書，僅就原審判決所載公訴意旨一、㈠、1、2、6部分及㈡、1部分及不另為無罪諭知部分提出上訴理由，嗣公訴人於本院99年12月15日準備程序時再陳明「上訴範圍：詳如上訴理由書所提到的部分，不另為無罪諭知的部分也包括在內，原審判決無罪部分限於檢察官99年7月16日上訴理由書中有提到理由部分，沒有具體理由部分並沒有上訴，即原審判決書無罪部分一㈠1的部分、一㈠2的部分、一㈠6的部分、一㈡1的部分，及不另為無罪諭知的部分。其餘無罪部分並沒有上訴。」（本院卷第53頁），是本院認本件公訴人上訴之範圍應僅包括原審判決所載公訴意旨一、㈠、1、2、6部分及㈡、1部分及不另為無罪諭知部分及視為亦已上訴之原審判決有罪部分（行使業務上文書登載不實罪）。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，證人洪斯文、張臆泳、劉綺仙、徐淑芬、王若竹、郭月琴、李玉華、江偉儀、陳春竹、郭東龍、林立、王清衛、陳宜蘋、李嘉新、林朝彬、楊碧惠、劉政讀、蔡博仁、張春桂、蔡天財等人分別於法務部調查局航業海員調查處所為之證述，係審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人於本院準備程序時表示證據能力同原審之主張，而其於原審係表示就共犯及證人於警詢及檢察官訊問之陳述均無證據能力（本院卷第53頁反面，原審卷㈠第60頁），是上開證人於法務部調查局航業海員調查處所為之證述，因被告及其辯護人均表示無證據能力，而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。
㈡、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人王若竹於檢察官偵查時之證述係以證人身份具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，證人王若竹於偵查中以證人身份具結之陳述自得為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告坦承以清三公司名義與騰蒙公司及力門公司所為之「20吋LCD電視」1700台買賣是虛偽之交易，實際上並無真正之買賣，但因當時清三公司缺錢，急須取得資金，始以此種「貴買踐賣」之方式取得資金，其中之差價6百多萬元，是取得現金應急之代價，對清三公司並無損害，且當時伊只是清三公司董事長之特助，不該當於證券交易法第171條第1項第2款、第3款及商業會計法第71條第1款之處罰主體，且伊係依當時董事長丁星福之指示辦理，無任何不法犯意。另對於94年3月1日、同年3月4日未召集董事會之事實坦承不諱，惟矢口否認有何偽造文書犯行，辯稱：伊當時係與另一董事王若竹以電話討論，經徵得王若竹同意始製作會議紀錄，決議內容係屬真實，並未生損害於公眾或他人云云。
二、經查：㈠上開事實一部分⑴上開事實一業據被告於原審審理中坦承「本件交易是丁星福
董事長在時，指示我與龍翰連絡，龍翰告訴我用買貴賣賤的方式，也就是買的時候可以支付3個月的期票，賣的時候可以收現金，我回來向董事長報告，董事長同意用這樣的方式交易」（原審卷㈠第239頁）、「當時我是向龍翰來籌措資金，事實上並非真的要買賣LCD電視，我接觸龍翰後，他找一個公司，也要我找一個公司作為橋樑，丁星福要我找力門公司的葉銘義。」、「我知道這是要以虛偽交易方式來取得資金」、「騰蒙公司是龍翰去接洽的」、「資金是由騰蒙公司提供」（原審卷㈡144、145頁）等語，核與證人葉銘義於原審審理時證稱：「當時是清三公司的丁董事長叫我幫忙，他說他要把那些貨賣給我，我答應丁董事長之後，他貨並沒有進到我公司，但事錢已經匯到我公司的戶頭，我不知道是誰匯進來的，我就跟著匯給清三公司」等語（原審卷㈠第208頁）大致相符。按力門公司既係買方，理應支付買賣金，何以貨未收到，反而卻收到買賣價金，嗣再將該筆資金匯回清三公司，堪認葉銘義知道力門公司與清三公司間之買賣係屬虛偽。此外復有記載不實買受人力門公司，金額00000000元，編號BV00000000之電子計算機統一發票1張、清三公司訂購單1紙、轉帳傳票、清三公司與騰蒙公司及力門公司與清三公司買賣合約書各1份、發票日94年1月31日，付款銀行第一銀行中壢分行，票號WB0000000，面額00000000元支票1紙，日盛國際商業銀行北桃園分行分，93年10月29日匯款金額分別為2000萬元、2000萬元、162500元之匯款回條聯共3 紙附卷可佐（94年偵字第8877號偵查卷第28、31、32至
35、29、39、40、45頁），堪認清三公司與騰蒙公司及力門公司間之買賣確係虛偽不實之買賣。
⑵又按證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪
，其立法目的，係以已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。因此，在適用上自應參酌其立法目的，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立（最高法院100年台上字第3285號判決參照）。被告所為之虛偽買賣，係徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，係使公司為不利益之交易，且不合營業常規，且實質上致公司受有買賣價金0000000元之重大損害，自應構成證券交易法第171條第1項第2款之罪。又丁星福係清三公司董事長亦屬商業會計法上之商業負責人，被告與丁星福間有犯意之聯絡與行為之分擔，雖被告非屬商業會計法上之商業負責人亦不屬證券交易法第171條第1項第2款之處罰主體，仍應依行為時刑法第31條第1項之規定，論以共同正犯，被告辯稱其不該當於證券交易法第171條第1項第2款及商業會計法第
71 條第1款之處罰主體，且其中交易之差價6百多萬元，是取得現金應急之代價，對清三公司並無損害云云，顯不可採。
㈡上開事實二部分⑴清三公司確未於94年3月1日、同年3月4日召集董事會，即由
李玉華先後製作上開清三公司於94年3月1日下午2時許、94年3月4日下午2時許之董事會議事錄2份，其後被告並與李玉華至王若竹位於臺北市○○街142之5號7樓住處，將上開2份董事會議事錄影本交付王若竹等情，為被告所坦認，並據證人李玉華於原審審理時證述明確（原審卷㈥第144、145頁），且證人王若竹於檢察官偵查時亦證稱被告於94年5月1日晚間確曾與其見面並交付出席董事會車馬費之情（94年偵字第17080號偵查卷第307頁），復有上開董事會議事錄2份在卷可稽（法務部調查局航業海員調查處卷第82、83頁）。⑵被告雖以前詞置辯，惟按董事會之召集，應載明事由，除有
緊急情事外，於7日前通知各董事。董事會開會時，董事應親自出席，但公司章程訂定得由其他董事代理者，不在此限。董事委託其他董事代理出席董事會時，應於每次出具委託書，並列舉召集事由之授權範圍，公司法第204、205條第1項分別定有明文。是董事會亦應由董事確實參與會議，而不得實際未召集董事會，僅由各董事以其他方式同意決議內容，否則上開公司法規定，豈非形同具文。查清三公司既未召集上開董事會，竟製作上開之不實董事會議事錄，復向董事王若竹行使，顯然有行使業務上登載不實文書之故意至明。⑶股份有限公司董事會議事錄，所記載之決議事項均攸關公司
重大經營決策。董事會之議事，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後15日內，將議事錄分發各董事，公司法第207條定有明文。上開董事會議事錄自屬公司負責人應負責之業務，而為其業務上所應作成之文書要無疑義。被告與李玉華均明知清三公司未召集上開各會議，猶將上開不實董事會議事錄影本，持交王若竹而行使，自足以生損害於清三公司。被告所辯無生損害於公眾及他人云云，洵無可採。
⑷證人李玉華於原審審理時雖證稱：上開會議決議事項，均經
被告告知已獲王若竹同意，方由伊簽名擔任記錄製作會議紀錄云云。然以其為具有社會閱歷之成年人士，理應知悉在董事會中擔任「記錄」者，係指實際參與各該會議，並將會議中討論、決議之事項，如實詳載於各會議事錄上之人，其於原審審理時亦陳稱：該董事會未確實召集等情。是證人李玉華既明知94年3月1日、同年3月4日董事會並未召集，猶同意出任記錄，並各記載如事實欄所載之不實事項於該等會議事錄上，雖各該董事會議事錄非屬證人李玉華業務上所製作之文書，惟其與有身分關係之被告間有犯意聯絡與行為分擔，於法均應負業務上登載不實文書罪責，自不因被告有否告知其等上開會議所決議事項已經其他董事同意而影響其等犯罪之成立。
三、綜上所述，被告所辯均不足採。本件事證明確，均應依法論科。
四、法律修正部分
㈠、商業會計法第71條於被告行為後之95年5月24日修正公布。該條法定本刑由「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，變更為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以下罰金」。比較新舊法，以舊法有利於被告。
㈡、被告行為後證券交易法第171條雖於95年5月30日、99年6月2日、101年1月4日修正公佈，惟其刑度並未變更，其第2款內容亦未修正，對被告並無有利無利之情形，非屬刑法第2條所指之法律有變更者，自毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈢、被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自00年0月0日生效施行。關於本件：
⑴關於共犯：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯。」修正後該條規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」即將修正前之「實施」改為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是修正後就共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律所有變更，而非僅屬純文字修正，應比較新舊法（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照）。本件被告係直接從事構成犯罪事實之行為，適用舊法對其並無不利。
⑵關於牽連犯：修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪
名者，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正後已將「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定刪除，故依修正後之刑法規定，被告所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較修正前、後之法律規定，應以修正前之牽連犯規定較有利於被告。
⑶修正前刑法第56條連續犯之規定，修正後之刑法已予刪除。
經比較新舊法結果，自以行為時舊法之連續犯規定有利於被告。
⑷刑法第31條第1項修正後，於但書增列得減輕其刑之規定，以新法較有利於被告。
⑸刑法第33條第5款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較新舊法，以舊法有利於被告。
⑹綜合上開法律修正前、後之比較，以修正前刑法對被告較為有利，自應整體適用修正前刑法相關規定。
⑺又所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括
易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1百元以上、3百元以下折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3百元以上、9百元以下折算一日。修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條第1項之規定，較有利於被告。
五、論罪科刑
㈠、事實一部分⑴丁星福係清三公司董事長亦屬商業會計法上之商業負責人，
被告與丁星福間有犯意之聯絡與行為之分擔，雖被告非屬商業會計法上之商業負責人亦不屬證券交易法第171條第1項第2款之處罰主體，仍應依行為時刑法第31條第1項之規定，論以共同正犯。又商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；另記帳憑證，則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證，此觀諸商業會計法第15條規定自明。是以，依商業通用會計制度規範，統一發票、訂購單、轉帳傳票、買賣合約書均屬商業會計法上原始憑證。
⑵核被告事實一部分所為，係犯行為時商業會計法第71條第1
款填載不實會計憑證罪及證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪。其與丁星福、龍翰、葉銘義間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。其利用不知情會計人員開立不實統一發票等會計憑證，為間接正犯。又其所犯之行為時商業會計法第71條第1款填載不實會計憑證罪及證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，有方法結果之牽連關係，應依行為時刑法第55條規定從一重依證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪處斷。
㈡、事實二部分按行使影本，作用與原本相同，業務上文書為不實登載後，持以行使其影本，在業務上文書不實登載行為，為行使之高度行為所吸收（最高法院70年台上字第1107號判例意旨參照）。核被告事實二部分所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。公訴人雖認被告係涉犯刑法第
216 條、第210條行使偽造私文書罪云云，惟按刑法第210條偽造文書罪之成立，以無制作權而擅自制作為必要，又偽造必係冒用或捏造他人名義而制作文書，如以自己名義制作文書，或自己本有制作權，縱有不實之記載，或其所制作之內容虛偽，除有特別規定者外，要難論以該罪。查股東會或董事會之會議紀錄，乃公司之股東或董事開會時，由記錄人員依照決議內容作成之文書，若非記錄人員假冒他人名義製作該會議紀錄，固得成立偽造私文書罪；倘該負責記錄之人員係以自己之名義作成，縱令內容不實，亦無從成立偽造私文書罪（最高法院90年度台上字第1730號判決意旨參照）。
本件上開董事會會議紀錄，係證人李玉華所製作，並無假冒他人名義製作該會議紀錄情形，自無偽造私文書可言，檢察官所引應適用之法條尚有未洽，然因基本犯罪事實相同，爰變更檢察官起訴法條。又被告先後2次業務上登載不實文書之犯行，時間緊接，手段雷同，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯。其連續在業務上文書為不實登載後並持以行使，其低度之連續在業務上文書不實登載行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖僅就94年3月1日被告於董事會議事錄為不實之登載起訴，然因被告於94年3月4日董事會議事錄上，為不實之登載，並加以行使，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又具業務關係之被告與不具業務關係之李玉華間，有犯意聯絡與行為分擔，依修正前刑法第31條第1項規定，均應論以共同正犯。
六、撤銷改判部分：原審就事實一部分，認被告不該當於證券交易法第171條第1項第2款及商業會計法第71條第1款之處罰主體，而為被告無罪之判決，自有可議。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告因當時清三公司財務困窘，為籌現金之犯罪之動機、因此造成清三公司之損害，並參酌被告之素行、參與之程度及犯後飾詞否認態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告此部分所犯係違反證券交易法之罪，所宣告之刑已逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條之規定，不予減刑。
七、駁回部分：原審就事實二部分，以被告事證明確，援引修正後刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第31條第1項，刑法第216條、第215條，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、所造成之危害，並參酌被告之素行、參與之程度及犯後否認犯行等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之標準，並以被告上開犯行係在96年4月24日前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。原審判決認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，應予維持而駁回檢察官之上訴。另本件撤銷改判部分（有期徒刑）與駁回部分（拘役）尚無庸定應執行刑，附此敘明。
八、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：⑴被告意圖為自己不法所有而竊取清三公司資產，於事實一之不實虛偽交易時，要求尚宇公司將其中之4,016餘萬元匯入由被告向韓德公司所借用，在萬泰銀行桃園分行、帳號為000-00-00000-0-0帳戶內（實際上資金係由力門公司匯入）。因認被告另犯有證券交易法第171條第1項第3款之罪。⑵被告於94年2月間某日唆使不知情之董事王若竹，在董事會會議紀錄上簽名，詐領出席董事會之車馬費用，事後更於94年3月1日持上開偽造之會議紀錄持向臺灣桃園地方法院聲請重整暨緊急處分，而足生損害於王若竹及清三公司云云。因認被告另涉犯刑法第216條、第210條、第342條及證券交易法第171條第1項、第2、3款等罪云云（見起訴書及公訴人於原審準備程序中所述）。
㈡、上揭⑴部分：公訴人認被告有上揭犯行，係以證人陳其忠於法務部調查局航業海員調查處詢問時，陳稱：曾提供韓德公司萬泰銀行桃園分行、帳號為000-00-00000-0-0帳戶存摺、印章與李玉華為論據。訊據被告堅決否認有上揭侵占犯行，且證人李玉華（時任被告之私人秘書）於法務部調查局航業海員調查處詢問及原審審理時均證稱「伊沒有拿韓德公司萬泰銀行桃園分行、帳號為000-00-00000-0-0帳戶存摺、印章」（法務部調查局航業海員調查處卷第20頁）、「伊沒有持用或保管韓德公司萬泰銀行桃園分行之存摺」（原審卷㈥第143頁）等語，又清三公司虛偽販售于力門公司之價金，力門公司於93年
10 月29日，自日盛國際商業銀行北桃園分行分3筆2000萬元、2000萬元、162500元，共計00000000元匯入清三公司第一銀行中壢分行00000000000號帳戶，已如上訴，並有日盛國際商業銀行之匯款回條聯共3紙附卷可佐（94年偵字第8877號偵查卷第39頁），此外檢察官亦未能提出被告有侵占上揭款項之確切證據，被告此部分之犯行，尚屬不能證明，惟此部分若成立犯罪，與前揭被告所犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪有想像競合犯之關係，爰不另就此部分為無罪之諭知。
㈢、上揭⑵部分：⒈查被告固坦承王若竹有領取出席董事會之車馬費支票新臺幣
1萬8千元之事實不諱，惟李玉華於原審審理時證稱：因為清三公司董事出席會給車馬費，會計部門要給車馬費時發現王若竹沒有簽名，所以伊才拿車馬費、董事會會議紀錄及出席董事會簽到簿給王若竹等語（原審卷㈥第144頁反面），則本件因清三公司會計部門循例已先行開立該支票，被告與李玉華將上開支票交付王若竹，且王若竹亦確在上開出席董事會簽到簿上簽名，被告從中並未獲取任何不法利益，故被告辯稱董事會議之內容事先已以電話與王若竹討論過，王若竹既然有在董事會會議紀錄上簽名，照例即可請領董事出席董事會之車馬費等語，自非不可採信，自難認被告羅雄田主觀有何不法詐取上開車馬費之意圖。
⒉又按刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人
利益之意圖為必要，查被告固坦承曾向法院具狀聲請清三公司重整之事實，惟聲請重整需經董事會決議，而清三公司當時因財務困難已現經營危機，則被告製作董事會決議重整之會議記錄，並無證據證明被告有何取得不法利益或損害清三公司利益之意圖。再者，被告於94年3月1日以清三公司代表人名義具狀向台灣桃園地方法院聲請清三公司重整事宜後，旋於94年3月9日具狀向該院撤回上開重整之聲請，有卷附撤銷聲請重整暨緊急處分狀在卷可稽（94年偵字第8877號偵查卷第93頁），則尚難認清三公司因此事實上受有何損害，自難認被告有公訴人此部分所指涉犯刑法第342條之犯行。又證券交易法第171條第1項第2款係規定「以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害」，第3款係規定「意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，則被告上開行為亦不符合「致公司遭受重大損害」或「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之構成要件，亦難成立證券交易法第171條第1項第2款、第3款之罪。
⒊公訴人雖認被告持94年3月1日不實董事會會議紀錄向台灣桃
園地方法院聲請重整既緊急處分云云，惟依卷附被告以清三公司代表人身分向台灣桃園地方法院提出之聲請重整暨緊急處分狀內容（94年偵字第8877號偵查卷第90至92頁），該訴狀並未檢附上開董事會會議紀錄，且訴狀內並陳明「附件另行補呈」，顯見被告並未持該董事會會議紀錄向台灣桃園地方法院行使。
⒋綜上，本件公訴人所提出之證據尚未達到於通常一般之人均
不致有所懷疑為真實之程度，無從使本院對於被告確實有公訴人所指上開犯行之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分分別具裁判上一罪關係（指公訴人認被告涉犯刑法第342條、證券交易法第171條第1項第2款、第3款等罪部分）及實質上一罪關係（指公訴人認被告持不實董事會會議紀錄向台灣桃園地方法院行使部分），爰不另就此部分為無罪之諭知。檢察官上訴仍執原詞，認被告應成立刑法第342條背信罪及證券交易法第171條第1項第2款、第3款之罪，此部分之上訴非有理由，應予以駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠、被告原係公開發行股份之清三公司負責人，於93年10月間，擔任清三公司董事長特別助理時，意圖為自己不法所有而侵占清三公司資產，其方式如下：
⒈於93年11月29日，被告以投標承購機械押標金為由，填寫清
三公司請款單自清三公司支用500萬元，實際上將上開款項匯入太平洋證券股份有限公司設於台新銀行忠孝分行帳號為00000000000000號帳戶內，用以購買清三公司之股票並登記在其名下，以遂行增加持股而取得董事長之資格。
⒉被告於93年12月18日，又偽造與顓麗企業有限公司（下稱顓
麗公司）不實交易契約，再以備料為由請領194萬元而侵吞。
㈡、被告嗣於93年12月31日，獲選任為清三公司董事長，明知其係受清三公司全體股東所委任，應忠實處理公司業務，而該公司係一股份公開發行公司，依證券交易法規定，公司應按時申報業經會計師查核簽證之財報，是如公司會計有瑕疵，查核會計師或拒絕簽證或加註保留意見，將影響公司股價而致股東權益受損。其竟於擔任清三公司董事長後，仍連續以下述方法掏空清三公司之資產或支領金錢未依會計原則支領，致事後清三公司93年財報及94年第1季季報，因欠缺憑證且帳務、款項未明，無法取得會計師之查核簽認證而依規定向主管機關金融管理委員會證券期貨局申報，致遭證券交易所處分將清三公司股票變更交易方式為全額交割股（事後復因而遭證券交易所於95年2月24日處分停止上市有價證券之買賣），嚴重影響清三公司股東權益。其詳細違背其任務之行為如下：被告先後以調借現金為由，以暫付款之名義簽發取款條，向清三公司出納請領以清三公司為付款人之支票面額計1億2,375萬元，除其中2,950萬4,000元非用於借款外，餘9,400餘萬元，由被告持向某不知名之地下錢莊調借金錢，事後僅繳回5,848萬元，其中短少之3,100餘萬元中之2,058萬元為被告所侵吞，其餘1,060萬元則去向不明，致造成清三公司股東權益嚴重之影響。
㈢、因認被告涉犯刑法第339條第1項、第342條、證券交易法第171條第1項第2款、第3款、商業會計法第71條第1款等罪（見公訴人起訴書及公訴人於原審96年8月7日、97年1月29日準備程序中，陳明起訴書所載各事實之所犯法條〈原審卷（一）第179頁、原審卷（二）第94頁〉）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。故認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、經查：
㈠、關於公訴人起訴書主張「93年11月29日，被告以投標承購機械押標金為由，填寫清三公司請款單自清三公司支用500 萬元，實際上將上開款項匯入太平洋證券股份有限公司設於台新銀行忠孝分行帳號為00000000000000號帳戶內，用以購買清三公司之股票並登記在其名下，以遂行增加持股而取得董事長之資格。」乙節：
1.訊據被告固坦承於93年11月29日以「投標承購機器押標」名義，經由「暫付款」方式，請領500 萬元，該款項並以其名義匯款至帳號為00000000000000、戶名為太平洋證券股份有限公司之事實，惟堅決否認有公訴人所指違反證券交易法及詐欺犯行，辯稱：伊當時僅係董事長特別助理，不該當於證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之處罰主體，且上開以「暫付款」方式請領之500 萬元，係因李嘉新並未湊足交割股份所需款項，經王清衛應允後，方以該方式借支500 萬元予李嘉新等語。
2.經查被告於上開期間既僅清三公司的董事長特別助理，自非屬清三公司之董事、監察人、經理人或受僱人，本即無成立證券交易法第171條第1項第2款、第3款之餘地，公訴人認被告涉犯上開規定，即有未合。
3.被告固曾於93年11月29日以「投標承購機器押標」名義，經由「暫付款」方式，請領500 萬元；另同日確有以被告為申請人、解款銀行為台新銀行忠孝分行、匯款金額為50
0 萬元至帳號為00000000000000、戶名為太平洋證券股份有限公司之匯款，有清三公司暫付款通知單1 紙及第一商業銀行匯款通知書1紙在卷可稽（94年偵字第8877號偵查卷第57、56頁）。查該暫付款申請係經當時任清三公司總經理之王清衛核決，則當時被告請領上開支票係經由正常之呈核程序，並經權責主管核決。又依證人徐淑芬於原審審理時證稱：當時財務主管王平夷指示伊匯款時，必須要用羅雄田名義，雖然伊曾向王平夷表示該款項係由公司之帳戶匯出，不能用私人名義，但因為王平夷如此交代，所以伊只能接受等語（原審卷㈢第163頁）。本件上開匯款係由當時清三公司財務人員徐淑芬依財務經理王平夷指示辦理，並參諸上開暫付款申請係經由當時清三公司總經理核決，則上開款項之實際用途、目的，清三公司相關權責主管顯均知悉並核准。
4.再者，被告於93年12月9 日向行政院金融監督管理委員會證券期貨局申報其於93年11月30日，以盤後定價交易取得清三公司股份4,350,000 股，其金額為14,268,000元，有卷附證券交易法第43條之1 第1 項取得股份應行申報事項申報書1紙在卷可稽（94年偵字第8877號偵查卷第59頁），故被告係於93年11月30日以14,268,000元取得上開股份。又關於被告如何籌措上開款項，於原審審理時，證人諸葛祺證稱：被告曾向伊表示要買清三公司股票，需要資金，所以伊再找王清衛借，並告訴王清衛匯款至被告指定之帳戶內等語（原審卷㈦第57頁）；證人王清衛於原審亦證稱：伊自臺灣銀行所合併之中央信託局辦理匯出匯款，經由台新銀行忠孝分行解款匯往太平洋證券股份有限公司1,700萬元，該款項係諸葛祺向伊借款，並匯款至所指定帳戶等語（原審卷㈦第52頁），上開證人證述內容相符。
又證人王清衛確曾於93年11月29日辦理匯款1,700萬元至台新銀行忠孝分行、匯入帳號00000000000000號、戶名：
太平洋證券股份有限公司之帳戶內，有臺灣銀行武昌分行98年4月6日武昌營字第09850009191號函及附件傳票影本可稽（原審卷㈤第39至41頁）。綜上，顯見被告為取得清三公司股份，曾向證人諸葛祺商借款項1,700萬元，再由證人諸葛祺轉向證人王清衛借得上開款項，且由證人王清衛直接將該金額匯款至被告指定之帳戶。如前所述，被告於93年11月30日係以14,268,000元取得清三公司上開股份，被告既已借得1,700萬元，且該金額已超過其購買清三公司股份所需之14,268,000元，則被告雖於93年11月29日以「投標承購機器押標」名義，經由「暫付款」方式，請領500萬元，並以其個人名義匯款至帳號為000000000000
00、戶名為太平洋證券股份有限公司帳戶內，然在被告本身已籌措足其購買清三公司股份所需款項之情形下，縱被告尚有以上開方式匯款500萬元至該帳戶內，該500萬元是否係公訴人所指「被告本身購買清三公司股票所用」，顯非無疑，自不得逕為不利被告之認定。
5.證人王清衛於原審審理時雖證稱：伊以為上開暫付款確係為承購機器押標金使用，並不知悉上開款項是否要借予李嘉新購買清三公司股票云云；證人李嘉新於原審審理時亦證稱：伊當時購買清三公司股份時，係委由伊太太林慧菁攜帶2千多萬元現金前往清三公司大樓辦理過戶，伊並未向清三公司借款500萬元以購買股票云云，然證人王清衛、李嘉新此部分均涉及本身利害，有迴避本身責任之情，本屬常情，則其此部分所述自難逕採。又依前所述，本件該500萬元之實際用途、目的，清三公司相關權責主管顯均知悉，證人徐淑芬已明確證稱，上開匯款係依當時清三公司財務經理王平夷之指示辦理，則任財務經理之王平夷既已知悉上開500萬元之實際用途、目的，當時身為總經理之王清衛，更無不知之理。再參諸被告尚經由證人諸葛祺，間接向證人王清衛個人借得其購買清三公司股份所需資金高達1,700萬元，關於該1,700萬元之清償方式，依證人諸葛祺於原審審理時之證述，係由被告與證人王清衛直接點收（原審卷㈦第58頁），足見證人王清衛就本件緣由，參與情節非輕，其推諉不知，顯係避就之詞。又清三公司在當時為上市公司，其股票交易本即透過臺灣證券交易所以投資人之帳戶辦理過戶交割，絕無可能如證人李嘉新所述「以鉅額現金購買股票」之情，證人王清衛於原審審理時亦明確證稱：當時李嘉新要購買清三公司股票時，是以盤後交易，清三公司是上市公司，不可能以現金方式購買清三公司股票等語（原審卷㈦第53頁反面），顯見證人李嘉新上開證述，當非事實。另證人吳燕秋於原審審理時證稱：94年4月間被告主持會議時，與李嘉新曾經因為股款的事情發生爭執等語（原審卷㈢第129、131頁），證人徐淑芬於原審審理時亦證稱：94年4月間，被告主持會議中，與李嘉新因股權的事發生爭執等語（原審卷㈢第177頁），則依證人吳燕秋、徐淑芬上開證述，亦堪認被告與李嘉新間確曾因股權、股款發生爭執。綜上各情，被告上開所辯：上開以「暫付款」方式請領之500萬元，係因李嘉新並未湊足交割股份所需款項，經王清衛應允後，方以該方式借支500萬元予李嘉新等語，即非全然不可採信。
且卷內亦無證據足資證明被告與有清三公司總經理身分之王清衛共犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款之罪。
6.公訴人主張被告此部分涉犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款及刑法第339條第1項犯行，自屬不能證明。
㈡、關於公訴人起訴書主張「被告於93年12月18日，偽造與顓麗公司不實交易契約，再以備料為由請領194萬元而侵吞。」乙節：
1.訊據被告固坦承經由「暫付款」方式，請領上開支票之事實，惟堅決否認有公訴人所指違反證券交易法及詐欺犯行，辯稱：伊當時僅係董事長特別助理，不該當於證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之處罰主體，且上開款項係經王清衛同意支付，另上開支票係因顓麗公司主張扣款致未退還，亦非其侵占等語。
2.如前所述，被告於上開期間既僅清三公司的董事長特別助理，自非屬清三公司之董事、監察人、經理人或受僱人，本即無成立證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之餘地，公訴人認被告涉犯上開規定，即有未合。
3.被告固曾於93年12月18日以「顓麗公司備料款」名義，經由「暫付款」方式，請領支票號碼ZR0000000、面額988,000元及支票號碼ZR0000000、面額956,000元之支票共2紙，並由蔡博仁領取，其後該2紙支票均經作廢，另於93年12月21日開立支票號碼ZR0000000、面額49 0,000元；支票號碼ZR0000000、面額498,000元；支票號碼ZR0000000、面額480,000元；支票號碼ZR0000 000、面額476,000元之支票共4紙，有清三公司暫付款通知單1紙及上開支票影本4紙在卷可稽（94年偵字第8877號偵查卷第
64、65頁）。查該暫付款申請係經當時任清三公司總經理之王清衛核決，則當時被告請領上開支票顯係經由正常之呈核程序，並經權責主管核決，其後該支票即由蔡博仁領取。其後於94年2月2日，上開支票號碼ZR0000000、面額498,000元之支票及支票號碼ZR0000000、面額476,000 元之支票，經取回後另行開立支票號碼CWI000000 0、面額476,000元及支票號碼CWI0000000、面額498,000元2紙支票，並交由蔡博仁領取，有請款憑單1紙及上開支票影本2紙在卷可稽（94年偵字第17080偵查卷㈠第122、124頁）。
4.證人黃三華於原審審理時證稱：伊有幫顓麗公司將支票號碼CWI0000000、面額476,000元及支票號碼CWI0000000、面額498,000元2紙支票交還給清三公司等語（原審卷㈣第265頁），並有證人黃三華於該2紙支票影本註記「茲收到上述2張支票，並轉交給清三電子公司註銷」字樣之收據1紙在卷可稽（見法務部調查局航業海員調查處卷第17頁）。另經原審向上開支票號碼ZR0000000、面額490,000元；支票號碼ZR0000000、面額498,000元支票；號碼ZR0000000、面額480,000元；支票號碼ZR0000000、面額
47 6,000元4紙支票之付款人臺灣中小企業銀行中壢分行函詢結果，僅支票號碼ZR0000000、面額490,000元及支票號碼ZR0000000、面額480,000元等2紙支票經顓麗公司提示兌現，另2紙支票（即支票號碼ZR0000000、面額498,000元及支票號碼ZR0000000、面額476,000元2紙支票）則未經提示兌現，有該銀行99年4月1日99中壢字第00259號函1份在卷可稽（原審卷㈦第41至43頁）。原審復向支票號碼CWI0000000、面額476,00 0元及支票號碼CWI0000000、面額498,000元2紙支票之付款人兆豐國際商業銀行北中壢分行（承接交通銀行中壢分行支票存款業務）函詢結果，該2紙支票並未經提示兌現，亦有該銀行99年3月22日（99）兆銀北中壢發字第00 0102號函1紙在卷可稽（原審卷㈦第46頁），則本件既僅支票號碼ZR00000
00、面額490, 000元及支票號碼ZR0000000、面額480,000元等2紙支票經顓麗公司提示兌現，其餘支票均未經提示兌現，且依上開請款憑單及證人黃三華所述，該等未經提示兌現之支票，均已由清三公司取回，另上開支票號碼ZR0000000、面額490,000元及支票號碼ZR0000000、面額480,000元等2紙支票既係由顓麗公司提示兌現（並非由被告提示兌現），公訴人起訴書逕認「被告侵吞194萬元」，當與事實不符，自難認被告有公訴人此部分所指涉犯刑法第339條第1項、證券交易法第171條第1項第2款、第3款等罪之犯行。
㈢、關於公訴人起訴書主張「被告先後以調借現金為由，以暫付款之名義簽發取款條，向清三公司出納請領以清三公司為付款人之支票面額計1億2,375萬元，除其中2,950萬4千元非用於借款外，餘9,400餘萬元，由被告持向某不知名之地下錢莊調借金錢，事後僅繳回5,848萬元，其中短少之3,100餘萬元中之2,058萬元為被告所侵吞，而其餘1,060萬元則去向不明，致造成清三公司股東權益嚴重之影響」乙節。
1.公訴人認被告涉有此部分犯行，似係以卷附「清三公司董事長羅雄田以清三公司支票對外調借營運資金流向表」及暫付款通知單1 批為主要論據（見起訴書證據並所犯法條欄證據清單暨待證事實編號6 、7 ）。訊據被告堅決否認有公訴人所指此部分違反證券交易法、背信犯行，辯稱：
伊並未侵占以暫付款名義所調借以清三公司為付款人之支票款項，且就當時之緊急狀況，伊所為對外借貸行為，非不利益於清三公司之股東權益，另公訴人亦未具體指明其所侵占各款項究係何者等語。
2.經查：⑴被告固不否認曾以暫付款方式請領支票，且清三公司亦確
曾以該公司支票以票貼方式持向他人借款，惟否認有侵吞公訴人所指上開款項之情，本件公訴人起訴書記載「被告向清三公司出納請領以清三公司為付款人之支票面額計1億2,375 萬元，除其中2,950 萬4 千元非用於借款外，餘9,400 餘萬元，由羅雄田持向錢莊調借金錢，事後僅繳回5,848 萬元，其中短少之3,100 餘萬元中之2,058 萬元為羅雄田所侵吞，而其餘1,060 萬元則去向不明」云云，應係逕援用法務部調查局航業海員調查處移送書第2 點之內容，然該移送書第2點所載各金額，與該移送書該點項下各金額未符，復與上開「清三公司董事長羅雄田以清三公司支票對外調借營運資金流向表」之內容不同，本即難逕採為不利被告之認定。
⑵按檢察官提起公訴，應於起訴書記載犯罪事實，刑事訴訟
法第264 條第2 項規定甚明。而所謂犯罪事實，即犯罪構成事實之意，此項事實並非自然的、歷史的社會事實，而係具有刑法上意義且為一定構成要件之事實。因此，檢察官既以被告涉有刑法第342 條之罪及證券交易法第171 條第1 項第2 、3 款之罪提起公訴，自應於起訴書之犯罪事實欄內載明被告涉犯上開罪嫌之時間、地點、方式等符合犯罪構成要件事實之記載，俾使被告知悉起訴範圍而得以在法院審判時進行攻擊防禦，始無悖於被告訴訟權保障之旨意。綜觀起訴書所載上開記載，相當籠統不明，亦欠缺具體之所指各筆暫收款請領時間、金額，且未具體敘明所載各金額之計算方式，公訴人雖以卷附「清三公司董事長羅雄田以清三公司支票對外調借營運資金流向表」（見法務部調查局航業海員調查處卷第280 至284 頁）為證據方法，然公訴人起訴書所載上開款項、金額，亦與該流向表內容不符，另依卷內資料，復無從核對出起訴書所載金額係如何計算得知，實無從獲知其計算依據（況經原審於準備程序中多次命公訴人補正，公訴人迄至本件辯論終結均未能補正）。
⑶本件移送書內雖曾敘及被告以暫付款方式請領之清三公司
支票，曾經楊碧惠、兆翔不鏽鋼股份有限公司、蔡天財、廖洋明、曾明和、李瑞堂、黃長春、傑美科技股份有限公司提示兌現，然被告堅決否認所有借款均由其本人直接與對方洽辦，則相關借款是否均被告所洽借？借款方式為何？借得款項金額、流向為何？均未見公訴人舉證證明，且衡情民間票貼借款常情，實際借得款項，均低於票面金額，又若經由他人仲介，仲介人從中抽取佣金者，亦屬常情，縱上開支票確因票貼借款而經他人提示兌現，然相關借款情節（是否均被告所洽借？借款方式如何？借得款項金額為何？）均不明，且觀諸移送書所載向陳淑貞借款部分，證人陳淑貞於原審審理時證稱：本件借款除有預扣利息外，另有佣金大約100萬元，是『中人』要伊去向被告拿，伊拿了以後就交給擔任『中人』之代書」等語（見原審卷㈥第31頁反面）相符，則被告所辯上開借款確有介紹人從中取得佣金120萬元，當屬事實，移送書逕以該款項係被告所侵占，顯有未合。
⑷按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實
質舉證責任，則本件公訴人起訴時對移送書內容均未加查證，即逕援用法務部調查局航業海員調查處移送書內容起訴，且於原審審理時亦未能補正符合犯罪構成要件事實之各時間、地點、方式等節，本件公訴人起訴書又稱「羅雄田持9,400餘萬元支票向『某不知名之地下錢莊』調借金錢」，亦未具體指出被告究係向何錢莊或他人借款，此外復查無其他積極證據證明有公訴人所指「被告以清三公司票據持向錢莊調借金錢，並將其中短少之3,100餘萬元中之2,058萬元侵吞，其餘1,060萬元則去向不明」之事實。
3.雖公訴人於原審審理時以被告於96年11月30日所提出刑事辯護意旨狀內有陳明各支票資金流向，聲請原審函查被告該訴狀內所陳各支票資金流向云云（原審卷㈦第27頁反面），惟基於刑事訴訟法第154條第1項所定無罪推定原則，被告不負自證己罪之義務，在公訴人未特定起訴事實並提出積極證據下，自不能認定被告有犯罪之行為，亦不能以被告辯解不實或反證不成立，即反推被告有犯罪之行為，則如前所述，本件公訴人並未特定起訴事實及提出積極證據，基於被告不負自證己罪義務之證據法則下，公訴人此部分聲請，自無調查之必要。
4.公訴人主張被告此部分涉犯證券交易法第171 條第1 項第
2 款、第3 款及刑法第342 條犯行，自屬不能證明。
四、按「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院92年台上字第128號判例意旨參照。
而公訴人所提證據並不足以證明所指被告涉犯本件公訴人所指上開犯行，且查無其他積極事證足資證明被告確有公訴人所指此部分犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告此部分犯罪，即應為被告此部分無罪之諭知。原審基此依審理結果所得而為無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。
五、檢察官上訴意旨略謂：原審判決所載公訴意旨一、㈠、2.部分，原審認王清衛就前揭犯行知悉並核准，且該行為顯為不合營業常規之交易，復為違背其職務之行為，姑不論被告時為清三公司之實質負責人，已如上述，退步言之，則亦應依刑法第31條第1項前段規定，論被告與有清三公司總經理身分之王清衛為共同正犯。原審判決所載公訴意旨一、㈠、6.部分：被告於原審準備程序中自承清三公司實際並無委託顓麗公司修整廠房，其於93年12月21日藉由「暫付款」方式，請領支票號碼ZR0000000、面額49萬元；支票號碼ZR0000000、面額49萬8000元；支票號碼ZR0000000、面額48萬元；支票號碼ZR0000000、面額47萬6000元之支票共4紙，目的在於持以擔保辦理民間借貸（參原審卷一第238頁），顯為不合營業常規之交易，復為違背經理人職務之行為，且支票號碼ZR0000000號及ZR0000000號等2紙支票業經顓麗公司提示兌現，有臺灣中小企業銀行中壢分行銀行99年4月1日99中壢字第00259號函1份在卷可稽（參原審卷七第41頁），被告始終未據提出證據辨明其支付顓麗公司款項究竟為清三公司取得如何之利益，縱原審認上揭資金流向僅能證明係顓麗公司取得款項，而無從證明係被告直接或間接取得，則被告之違反業常規交易行為，致清三公司造成損害，亦構成證券交易法第171條第1項第2款、第3款等罪之犯行。原審判決所載公訴意旨一、㈡、1.部分：被告固辯稱其有持清三公司支票向鄭瑜萱、李志鼎、答鯨玫、鍾開琦、謝俊明、曾嘉鏮、李揚名、潘偉華、曾韋綸、林淵熙、張春桂等人貼現調取現金等語（參被告96年11月30日刑事辯護狀），惟其於本案中開立之清三公司支票，扣除其繳回清三公司之款項，餘取得之資金下落均屬不明，其所辯向鄭瑜萱、李志鼎、答鯨玫、鍾開琦、謝俊明、曾嘉鏮、張春桂、李揚名、潘偉華、曾韋綸、林淵熙等人貼現之資金是否確實用於清三公司業務，均未見其提出證據說明；甚且其前向兄嫂楊碧惠借款投資清三公司之300萬元，亦係以清三公司票款清償（參原審98年4月16 日審判筆錄證人楊碧惠之證述）；其持清三公司支票向張春桂借得之540萬元，則係匯入羅雄田而非清三公司帳戶（參原審98年6月11日審判筆錄證人張春桂之證述），足認被告羅雄田向清三公司以暫付款名義簽發之支票款項，確實有將之囊括己有之事實，而生損害於本人即清三公司之利益等語。經查：被告固坦承於93年11月29日以「投標承購機器押標」名義，經由「暫付款」方式，請領500萬元，該款項並以其名義匯款至帳號為00000000000000、戶名為太平洋證券股份有限公司之事實，惟此僅能證明被告係該借款之聲請人，然該借款應係借予林嘉新，且上開款項之實際用途、目的，清三公司相關權責主管顯均知悉並核准，已如前述，卷內並無確切證據足資證明被告與有清三公司總經理身分之王清衛共犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款之罪。又被告關於顓麗公司部分，被告當時僅是清三公司的董事長特別助理，並非清三公司之董事、監察人、經理人或受僱人，自無成立證券交易法第171條第1項第2款、第3款之餘地，公訴人亦未舉證，被告與何有身分之人共犯，自難論以證券交易法第171條第1項第2款、第3款之罪。此外原判決就公訴人上訴所執理由取捨已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如上訴，是檢察官提出之上訴理由尚不足為被告有罪之積極證明，基於無罪推定原則，原判決此部分為被告無罪之諭知，核與證據法則無違，公訴人仍執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，行為時商業會計法第71條第1款，證券交易法第171條第1項第2款，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第28條、第31條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 陳明珠法 官 賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 101 年 7 月 17 日修正前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：
一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。