臺灣高等法院刑事判決 99年度醫上易字第2號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 魏先嶽
沈德泓共 同選任辯護人 王道光律師
姜至軒律師賴彌鼎律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣桃園地方法院98年度醫易字第1號，中華民國99年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第13032號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告魏先嶽、沈德泓與吳勁翼（吳勁翼部分業經檢察官為不起訴處分確定）均係址設桃園縣桃園市○○街○○○ 號「財團法人天主教聖保祿修女會醫院」（下稱聖保祿醫院）執業醫師，為從事醫療業務之人。緣告訴人陳泉成於民國95年10月16日，因牙痛至該醫院由被告魏先嶽治療後，未告知告訴人陳泉成即進行肉牙瘤切片做病理檢查、拔除牙齒，復於同年月23日第2 次門診時，被告魏先嶽將上開病理切片檢查告知告訴人陳泉成，病理報告為「疣狀上皮增生及傷口發炎組織」，但未做檢查結果分析檢討評估，亦未告知其嚴重性並建議告訴人陳泉成要回診追蹤，僅施以全口牙結石清除。惟告訴人陳泉成接受治療後，口腔開始發臭且會在鼻腔中吸出膿汁，告訴人陳泉成乃於同年11月20日再次就醫，並由被告沈德泓看診，被告沈德泓明知先前切片結果為「疣狀上皮增生」之癌前病變，且診察告訴人陳泉成口腔有異樣組織，而未先予再次切片檢查，竟未經告訴人陳泉成之同意，再次做切除手術。而告訴人陳泉成病情並未改善，復於同年11月23日回診，由吳勁翼看診後僅清洗傷口並給藥，惟告訴人陳泉成因傷口疼痛難忍，於同年11月28日再次就診，並由吳勁翼進行切片檢查，於同年12月5 日回診經吳勁翼告知檢驗結果，始發現告訴人陳泉成已罹患口腔癌，因認被告魏先嶽、沈德泓均涉犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第1項定有明文。且告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院52年台上字第1300號、30年台上字第816號著有判例可資參照。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨甚明。
三、檢察官認被告魏先嶽、沈德泓均涉犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪嫌，無非係以：被告二人於偵查供述有於起訴書所載時、地為陳泉成進行診療行為之事實，及告訴人梁高云之指述、聖保祿修女會醫院門診病歷及診斷證明書、行政院衛生署衛署97年4月9日衛署醫字第0970205649號函附之醫事審議委員會鑑定書、98年4月29日衛署醫字第980260239號函附之醫事審議委員會鑑定書各一份為其主要論據。
四、訊據被告魏先嶽、沈德泓固均坦承為聖保祿醫院牙科主治醫師，復於上述時間先後為告訴人陳泉成看診，嗣由負責口腔顎面外科之牙科主任吳勁翼接替看診，繼轉診國防大學國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處（下稱三軍總醫院），經該院口腔顎面外科主任夏毅然主治，確診罹患口腔鱗狀上皮細胞癌第四期等情，惟均堅詞否認有何業務過失傷害犯行。被告等人及渠等辯護人辯稱略以：被告魏先嶽於95年10月16日係得陳泉成同意為其拔牙、切片，嗣於同年月23日並將切片結果告知告訴人陳泉成、梁高云，該切片結果僅為疣狀上皮增生，並無發育異常或基質侵入情事，遂依中華民國口腔癌顎面外科學會及臺灣耳鼻喉科醫學會有關口腔癌診治指引資料醫囑定期追蹤檢查，另被告沈德泓祇於95年11月20日為告訴人陳泉成夾除傷口旁之血塊及清洗傷口，並無為任何切除手術，且清創手術本質上不會導致癌症病變，被告沈德泓復預約3日後由吳勁翼醫師看診，要無何延遲或處置不當情事，況於病理及臨床醫學上，尚難於2個月間即由良性轉為高度惡性之腫瘤，且因口腔鱗狀上皮細胞癌多位在深部，以致於第1次切片檢查未能獲得正確之診斷，故最有可能應為告訴人陳泉成於就診之初已罹患口腔鱗狀上皮細胞癌，此均非被告魏先嶽、沈德泓之醫療行為所致，渠等自無庸擔負業務過失傷害罪責等語。
五、經查，被告魏先嶽、沈德泓均為上址聖保祿醫院之牙科主治醫師，告訴人陳泉成於95年10月16日因牙痛至該醫院求診，由被告魏先嶽治療後，為陳泉成拔除左上第8顆智齒，進行肉芽組織切片做病理檢查，陳泉成於95年10月23日回診聽取病理報告，由被告魏先嶽告知病理報告結果為「疣狀上皮增生及傷口發炎組織」，當日並為陳泉成洗牙；陳泉成於95年11月20日再度至該院求診，經被告沈德泓看診，診斷為拔牙後傷口乾性齒槽症，發現傷口長出不明組織，並為其預約三日後由該院牙科主任吳勁翼醫師門診，95年11月28日吳勁翼醫師為陳泉成作切片檢查，95年12月5日陳泉成回診，病理報告證實陳泉成罹患口腔疣狀細胞癌，同日即安排陳泉成轉診國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）口腔外科夏毅然主任看診，陳泉成於95年12月6日住進三軍總醫院口腔顎面外科病房，經診斷為左上顎第四期口腔鱗狀細胞癌，核磁共振檢查腫瘤大小為3.7×2.8×2.0公分，病人於同年12月12日接受手術，術後病理報告顯示腫瘤為鱗狀細胞癌，並合併有2顆頸部淋巴結轉移，陳泉成於96年1月5日出院，持續於三軍總醫院定期追蹤檢查，迄今約四年，已屬痊癒之事實，為被告魏先嶽、沈德泓所不爭執（見本院卷第74-75頁），且經證人夏毅然、吳勁翼於原審證述屬實（見原審卷一第
88 至95頁、第145至148頁），並有卷附陳泉成於聖保祿醫院、三軍總醫院之病歷資料、三軍總醫院97年11月26日、98年11 月19日、99年11月23日函文各一份可稽（見他字卷一第40至50頁、卷二第1至258頁、原審醫易字卷一第39、106頁、本院卷第172頁），此部分之事實已堪認定，合先敘明。另過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，亦經最高法院58年台上字第404 號、76年台上字第192號分別著有判例。是以，在醫療過失案件，醫護人員對於所醫護病人之傷害是否應負業務過失傷害之罪責，端視其有無刑法上之過失而定，即須醫護人員對於該傷害結果之發生是否有所預見，且於當時情況下，以斯時之醫療水準、設備，醫護人員之經驗等主、客觀因素綜合判斷，是否有預見及避免結果發生之可能性。倘醫護人員所為之醫療行為並無缺失，無悖於醫學知識及現行醫療常規，即難認為有過失。故本案之關鍵即在於被告魏先嶽、沈德泓對告訴人陳泉成之診斷與治療行為，是否有違「醫療常規」之過失？若有過失，該過失與被害人陳泉成所罹患之鱗狀細胞癌之結果間有無相當因果關係？茲依被告魏先嶽、沈德泓之醫療行為分別析述如下。
六、被告魏先嶽被訴業務過失傷害部分：
(一)關於被告魏先嶽為告訴人陳泉成進行拔牙、肉牙瘤切片手術有無違反應向病患告知並經病患同意之注意義務：
告訴人粱高云雖指稱被告魏先嶽於95年10月16日未先告知即拔除陳泉成牙齒、並進行肉牙瘤切片手術云云，惟查證人即時任聖保祿醫院牙科助理林麗敏於原審96年度醫字第11號損害賠償民事事件到庭證述稱：陳泉成於95年10月16日前往聖保祿醫院就醫時，伊有在場並擔任牙科助理職務，該時由魏先嶽看診，陳泉成到院時表示牙齒疼痛，經照Ｘ光發現智齒鬆動必須拔除，遂事先告知病患並施打麻醉藥，俟拔除後發現其後另有1塊組織，乃告知陳泉成作切片檢查，但未簽立同意書，因此為局部麻醉，故陳泉成仍可說話，復約診1 星期後看報告等語（見原審96年度醫字第11號民事影卷第134頁至第144頁），此與被告魏先嶽辯稱，有告知陳泉成並經陳泉成同意後，始為陳泉成進行拔牙、肉牙瘤切片手術等語，互核相符，並有陳泉成於聖保祿醫院95年10月16日病歷資料、病理組織檢查報告各一份附卷可查（見他字卷一第43、45至47頁），告訴人陳泉成、粱高云指稱被告魏先嶽未告知即進行拔牙、肉牙瘤切片手術云云，顯與前揭事證不符，已難遽信。復觀諸告訴人陳泉成、粱高云於96年4月5日向台灣桃園地方法院檢察署檢察官申告之內容及同日所提出之告訴狀（見他字卷一第3至4頁、第5至9頁），俱未提及被告魏先嶽於95年10月16日為陳泉成看診時有未告知病患即擅自進行拔牙、組織切片等疏失行為，況且，對照告訴人梁高云於96年3月30日與聖保祿醫院協調會影音光碟內容（見原審醫易卷一第26至36頁、第48至58頁），告訴人於該次協調會上除不斷質疑被告沈德泓之醫療行為有疏忽、不當之情外，亦支字未提被告魏先嶽有前揭未盡告知義務之疏失，甚且談及「一個星期前魏醫師割了，做了病理檢驗，檢驗後告訴我們必要時我們要…，因為魏醫師本身就有交待，這個星期你要常漱口口腔不要那麼髒，清潔部分要做好，而且要注意它會不會長。他有交代我們，所以我每天打電話問我老公…，他（魏醫師）第一次有交代，但我們心理總是會有點怕，為什麼你要交代這個會不會長，但我並不懂會長就是癌細胞，不懂這一點」等語，此有該次協調會光碟暨檢察官、辯護人所提出之譯文各一份在卷可稽（見同上原審卷一第29頁、第37頁、第52頁），是由上揭各情觀之，足徵被告魏先嶽上開辯解，應可採信。反觀證人即告訴人梁高云於偵查中及原審時指證上情，非特與其前曾之言詞或書面陳述不符，更與客觀已顯事實有別，無疑為誇大、渲染之詞，實難盡信。是以，亟難單由證人即告訴人梁高云、陳泉成片面指證，遽認被告魏先嶽有前揭醫療過失之行為存在。
(二)關於被告於95年10月23日告訴人陳泉成回診時之處置，有無違反注意義務，及與告訴人陳泉成罹患口腔癌結果之發生是否具備相當因果關係：
１、按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1定有規定。是醫師診治病人時，向病人或其家屬告知病人之病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等事項，即為該醫師執行業務時之法定義務，如竟未依法告知，所為業務即欠正當，自不能主張係出於業務上之正當行為而為診治。惟所謂告知「病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，須至何種程度，始能謂已盡告知義務，因醫療行為之種類繁多，對於各種醫療行為尚難劃定統一之告知內容，亦難訂定一抽象標準以作為各種不同醫療行為之告知準則。最高法院94年度台上字第2676號判決，就醫師應盡之說明義務，雖認為除過於專業或細部療法外，至少應包含：(一) 診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果，(二) 建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊，(三)治療風險、常發生之併發症及副作用，暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險，(四)治療之成功率（死亡率），(五)醫院之設備及醫師之專業能力等事項；此既謂「至少」應包含前列之五項內容，則仍未將醫師應告知之事項予以窮盡，是則，至何程度始謂已盡告知義務，仍因具體醫療行為之不同而有不同。
２、告訴人陳泉成於95年10月16日切片組織送病理檢驗結果為疣狀上皮增生，屬於癌前病灶，必須定期追蹤。倘若傷口癒合不佳，或是不正常組織增生，確實是必須再次切片檢查，臨床上觀察及追蹤期間是二週以上或一個月，有桃園縣政府衛生局96年4月16日桃衛醫字第960022307號函檢附之醫療爭議調處案件評估意見表一份附卷可查（見原審96年度醫字第11號民事影卷第64頁至第65頁），又經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官二次檢附告訴人陳泉成病歷資料，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定（下稱醫審會）95年10月19日之組織病理報告代表之醫學意義為何？醫療常規上應作如何處置？據醫審會鑑定結果，認定該次病灶報告為疣狀上皮增生，此為口腔癌前病變，在醫療常規上，若切片時僅取部分組織，並未將病變全切除，則後續應密切追蹤或將整個病變切除，以防繼續增大或惡性轉變，及若醫師曾向該病人解釋病況為癌前期病變，需定期追蹤檢查，醫師自難認其有疏失，但如未告知其嚴重性，則不無違反醫療常規之處等情，有醫審會97年3月6日以第0000000號暨鑑定書、98年4月29日衛署醫字第980260239號函暨鑑定書各1份附卷可按（見他字卷一第84頁、偵字卷第111、113頁），復佐以證人即三軍總醫院口腔顎面外科主任夏毅然醫師於原審證述：陳泉成於95年10月16日之切片報告（即被告魏先嶽初診該次），結果為疣狀上皮增生，但上皮並無異變，亦未往其他深層部位侵犯，此雖屬異常現象，但不一定為惡性轉變，醫學上均會建議病患追蹤檢查，如疣狀上皮增生範圍過大，會建議直接切除避免轉變為惡性，如面積較小或不欲切除時，則會建議每3至6個月定期追蹤檢查，而醫師如懷疑為口腔癌，大約1星期會再作切片檢查，以伊建議會於切片檢查後2星期傷口未癒合時再次切片檢查，在目前常有牙醫師因欠缺經驗，將腫瘤認係牙周病而為病患進行洗牙，待病情嚴重轉診至口腔顎面外科檢查時方確定宜換口腔癌，一般牙醫師為避免誤判為牙周病，應待病患傷口2至3星期仍未癒合時即予轉診等語（見原審卷一第87頁至第96頁）。細繹上開鑑定意見、證人之證述可知，被告魏先嶽有義務於告訴人陳泉成回診時，告知病人或家屬病理切片之結果為「疣狀上皮增生」，屬癌前期病變，及該病灶可能發生罹患口腔癌之嚴重性，並應告知病人需定期回診密切追蹤，以確認有無傷口癒合不佳，或是不正常組織增生之症狀，而需再為切片檢查或轉診之必要處置。
３、告訴人梁高云指稱，告訴人陳泉成於95年10月23日回診看報告時，被告魏先嶽僅告知檢驗結果正常為牙周病，未表示有癌症病變之可能或進一步檢查，僅要求注意口腔衛生、應於半年後複診等語。然為被告魏先嶽堅決否認，且依證人即時任聖保祿醫院牙科助理林麗敏於原審另案民事事件審理時證稱：95年10月23日梁高云先到院瞭解病情，魏先嶽先跟他解釋，梁高云才請陳泉成上來拆線、清理傷口，有再跟他們2人一起解釋報告之內容，還有幫陳泉成洗牙、口腔衛教，再提醒病人這不是正常組織還要再追蹤檢查，被告魏先嶽對原告解釋報告內容是疣狀上皮增生、有告知是癌前病變情形，定期追蹤檢查，沒有約診，半年內要來洗牙檢查，當天被告魏先嶽有告訴陳泉成為牙周病發炎，要幫伊全口洗牙等語（見原審96年度醫字第11號民事影卷第134頁至第144頁），復參諸告訴人梁高云於協調會上前揭談話內容（見同上原審卷一第29頁），告訴人梁高云確實提及被告魏先嶽於檢驗後有交代病患及家屬要注意口腔衛生、有無不正常組織增生，告訴人心理因此覺得害怕之情狀，顯見被告魏先嶽供陳、證人林麗敏證稱，該次回診有告知告訴人病理切片之結果為「疣狀上皮增生」，並囑咐病患注意口腔衛生、後續追蹤檢查等情，應屬可信。惟依告訴人陳泉成聖保祿醫院病歷資料、證人林麗敏、告訴人梁高云之證述內容以觀，被告魏先嶽95年10月23日看診後並未主動為告訴人陳泉成約診檢查，僅告知告訴人陳泉成半年後要回診洗牙，但對於此項「疣狀上皮增生」之癌前病灶，應持續追蹤檢查之時間、傷口如有癒合不佳或潰爛即應回診檢查、此項「疣狀上皮增生」之病灶可能發生罹患癌症之嚴重後果之風險等情，並未明確告知，顯有未盡說明之義務。然被告魏先嶽有無盡此告知義務，與被告魏先嶽於執行醫療行為中有無過失，仍屬二事，並無必然關聯。
４、又查，證人即三軍總醫院口腔顎面外科主任夏毅然醫師於原審證述：伊為陳泉成口腔癌之主治醫師，口腔癌是指發生在口腔內之惡性腫瘤，臺灣地區百分之九十口腔癌造成原因與環境因素相關，如抽煙、喝酒、嚼檳榔，其他百分之十是其他原因造成的，根據陳泉成於95年12月6日轉診到院後第一次所照照片，是屬於第一至二期之間口腔癌病變，大小是2至4公分左右，但實際情形應待病理報告始得確定，而依當日切片報告結果因侵犯至淋巴結，故判定為口腔鱗狀上皮細胞癌第四期，癌細胞變嚴重，跟外在及內在原因有關，外在如患者繼續抽煙、喝酒嚼檳榔、工作勞累，不注重口腔衛生等外在因素會造成癌細胞活動性比較強，就比較容易擴散，內在因素與患者免疫力及體質有關，如果患者知道得到口腔癌很沮喪會降低免疫力，導致癌細胞容易擴散，體質因素無法用科學證據證明，只有臨床經驗來解釋，清創手術、切片在口腔癌方面不會造成癌細胞擴散、病變，因為口腔癌病變移轉主要靠淋巴結擴散，癌細胞擴散基本上是癌細胞本身能力，以我當時診斷陳泉成所看到之病灶大小，至少要三個月時間才能形成等語（見原審卷一第88至95頁），顯見告訴人陳泉成罹患口腔癌，與其本身有無抽煙、喝酒、嚼檳榔等生活習慣有關，至於被告魏先嶽有無盡上開告知義務，對此一口腔癌結果之發生並無影響，且口腔癌之擴散與病患外在環境及本身免疫力、體質有關，被告魏先嶽對告訴人陳泉成所進行之前揭切片、洗牙等醫療行為，亦無從導出告訴人陳泉成口腔癌惡化加遽之結果，況依證人夏毅然前揭所述，可知告訴人陳泉成於95年10月16日就診時，應已罹患口腔癌，是以被告魏先嶽於95年10月23日看診時，依該病理切片報告為「疣狀上皮增生」，而未再安排告訴人陳泉成回診複診，亦難認此一消極不作為，即係導致陳泉成罹患口腔癌結果之原因，應認被告魏先嶽縱有違反前述醫療上告知義務，惟此項告知義務之違反，仍難認與告訴人陳泉成罹患口腔癌之結果間，有相當因果關係存在。至於在醫療刑事案件上，經認定醫師已盡注意義務，並非謂絕不負侵權行為、不完全給付等民事責任，亦即刑事責任與民事責任仍應分別以觀。
５、末查，被告魏先嶽雖未能於看診當次即察得告訴人陳泉成有罹患口腔癌或癌前病變情事，然此乃因專科醫師所長領域不同所致，惟其當日即為告訴人陳泉成作切片檢查，並約診於95年10月23日查看報告，且該次病理組織切片報告結果為「疣狀上皮增生」，並未顯示有「口腔癌」，被告魏先嶽告知定期追蹤檢查未再約診，之後告訴人陳泉成發現病情未好轉，於95年11月20日轉由同院被告沈德泓看診，期間相隔未達1個月，然此與前揭證人夏毅然所陳及桃園縣政府衛生局所載，臨床上觀察及追蹤期間約為二、三週或一個月，相去不遠，且告訴人於95年11月20日之後即轉由同院其他醫師診治，被告魏先嶽已無進一步診治之機會，實難謂有何積極證據存在可認被告魏先嶽有延誤病情之醫療疏失。是以，自不能以告訴人陳泉成日後接受證人夏毅然診斷確為口腔癌，經手術後業已痊癒，即以成敗論是非，遽認被告魏先嶽之醫術低劣，醫療過程即有疏失，否則，變成不當限制醫師關於醫療方式之選擇，此時，醫師為免動輒得咎，於選擇診療方式時，以不致使自己擔負刑責而非病患利益為首要考量，必不利於整體醫療水準之提昇，終非病患之福。
６、雖然，衛生署醫事審議委員會前於97年3月6日以第0000000號鑑定書，鑑定意見認：…2.被告魏先嶽於95年10月23日病人（即告訴人陳泉成）回診時未告知病理切片結果，未為必要處置及未建議追蹤或轉診，因醫師應有義務於病人回診時，告知病人或家屬先前病理切片之結果，就本病人之病理報告為疣狀上皮增生而言，在醫療常規上，若當初切片時並未將整個病變移除，醫師後續應建議病人回診密切追蹤，或建議手術切除；…5.綜合鑑定：(1) 被告魏先嶽部分，如鑑定意見2.，被告魏先嶽已知「疣狀上皮增生」之癌前病變（此種病變，在臨床上有可能其中有同時共存之疣狀癌，甚至鱗狀細胞癌）診斷情況下，並未告知其嚴重性並建議病人後續手術切除或密切追蹤，不無違反醫療常規之處等情，有衛生署97年4月9日衛署醫字第0970205649號函附97年3月6日第0000000號鑑定書1份在卷可按（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度他字第1782號偵查卷第82頁至第85頁）。然該次醫事審議委員會鑑定意見，「案情概要」僅祇以告訴人陳泉成、梁高云於偵查中所提之言詞及書面陳述，暨向聖保祿醫院、三軍總醫院調取之告訴人陳泉成病歷資料為據，檢察官未先予查明究竟渠等告訴人指訴是否屬實，亦未調查所述情節之真實性，確認「案情概要」之事實為何，率而依渠等告訴人片面指控，送請衛生署醫事審議委員會鑑定，而本案被告魏先嶽就關於告訴人陳泉成所為之醫療行為、處置及醫囑告知內容，因與告訴人陳泉成、梁高云所述迥異，渠等告訴人指訴內容明顯與事實不符，此節業如前述，其鑑定之「案情概要」基礎事實已然不同，況被告魏先嶽確有於95年10月23日告訴人陳泉成回診聽取切片檢查報告結果時，告知屬不正常組織，應保持口腔清潔及定期追蹤檢查情事，是其事實認定及立論基礎均有不同，實難單由衛生署醫事審議委員會97年3月6日第0000000號鑑定書，在「案情概要」之事實認定及立論基礎均有不同情形下，驟為不利被告魏先嶽之認定依據。
７、綜上所述，本件尚無積極證據足證被告魏先嶽有何業務過失傷害罪嫌，檢察官認被告魏先嶽有此罪嫌，尚屬不能證明。
七、被告沈德泓被訴業務過失傷害部分：
(一)告訴人梁高云固指稱被告沈德泓診察告訴人陳泉成口腔發現有異樣組織，竟未先予再次切片檢查，且未經告訴人陳泉成之同意，即進行切除手術，致延誤告訴人陳泉成病情云云。惟查，告訴人陳泉成於95年11月20日至聖保祿醫院就醫，經被告沈德泓診察後，為陳泉成清除傷口血塊、沖洗傷口、止血，並預約三日後由該院牙科主任吳勁翼醫師門診，並無將陳泉成口腔內新生組織清除、清創行為等情，業據證人即時任聖保祿醫院牙科助理簡筱筠於原審審理時證稱：伊當時係專屬跟診沈德泓醫師，沈德泓於95年11月20日晚間為陳泉成看診，病患陳泉成嘴巴張開，我們都有看見有血塊，沈德泓用鑷子將血塊清除，並用優點、生理食鹽水沖洗，之後用紗布幫病人止血，之後就將病人轉診，是沈德泓醫師說要轉診到吳勁翼醫師，沈德泓醫師說血塊是異常的，所以要幫他轉診，我印象約清洗五至十分鐘，血塊放在盤子上面，確定沒有將其中的檢體拿去試驗等語（見原審醫易字卷一第170頁至第173頁）及證人吳勁翼於原審審理時證稱：95年11月23日有為陳泉成看診，當日是由被告沈德泓醫師約診，印象中沈德泓有說有一個病人上顎看起來怪怪的，告訴我請我看一下，是看診前幾天，當天看診，病人轉來，我一定會看前面有無做過何處置，看傷口有無癒合，我那天是有懷疑，有跟病人解釋可能要再做切片，我的病歷有寫不排除或懷疑口腔上皮細胞癌，我有先開藥，再約診作切片，當天我沒有看到縫線，沒有看到其他新生傷口等語（見原審醫易字卷一第14
5 頁至第148頁）明確，復審諸卷附陳泉成於聖保祿醫院95年11月20日病歷內容為「診斷：左側上顎第三大臼齒區乾性齒槽炎。治療：1.照X光檢查。2.左上第三大臼齒區拔牙後傷口照護。3.給藥：消炎藥、止痛藥、每次一顆、一天四次飯後睡前。」（見他字卷一第48頁、第69至70頁），可知依當日之病歷資料記載，被告沈德泓並無對病患陳泉成施以異樣組織之切除手術。是被告沈德泓辯稱當日僅為告訴人陳泉成夾除傷口旁之血塊及清洗傷口，並無為任何切除手術等語，即非無據。
(二)另聖保祿醫院96年1月4日出具之診斷證明書，其上醫囑第2點雖記載：「95.11.20至牙科做＋8之牙周緊急處置（將＋8拔除之傷口清創，除去不必要的組織）」，並署名診治醫師為被告魏先嶽，惟95年11月20日該次看診醫師實為被告沈德泓，並非被告魏先嶽，此見前述病歷資料即明，且為被告、告訴人所不爭執，另參酌當日病歷記載，看診經過應為左上第三大臼齒之Ｘ光檢查、拔牙後之傷口照顧及給藥，並無傷口清創，除去不必要的組織等情，已如前述認定，再者，上開診斷證明書之製作過程，業據證人蔡幸曇、魏先嶽先後證述無訛，證人即時任聖保祿醫院牙科櫃臺之蔡幸曇於原審前述民事事件審理時證述：伊主要負責病歷、申請健保醫療費用及牙科材料進貨等工作，因95年10月23日係由梁高云先前前來察看報告，經確認身分為陳泉成家屬，故對之有印象，但不清楚報告結果及後續看診情形，伊有印象梁高云曾於96年1月4日到院要求魏先嶽開立診斷證明書，表示用以申請保險理賠，且要求將95年11月23日病歷記載疑似口腔癌部分不要登載在診斷證明書內，但因涉嫌偽造文書而不予同意，故經修改3次始定稿等語（見同上民事影卷第166頁至第171 頁），證人魏先嶽於原審證稱：該份診斷證明書是由該院櫃檯小姐蔡幸曇代寫後經伊看過後用印，過程中因告訴人梁高云要求於診斷證明書上加寫括號裡面文字（即將＋8拔除之傷口清創，除去不必要的組織），梁高云說下午五點以前要，時間很緊迫，否則會來不及聲請保險，因為我不確定大陸的醫療用語，所以才依他的意思寫上去，蔡幸曇有來問我，11月23日這個可不可以不要寫，後來說要加寫除去不必要組織，至少改了二次才完成等語（見原審卷一第174至176頁），且彼等證述之內容互核一致，應堪採信，足徵被告魏先嶽於前揭診斷證明書上所為之「…傷口清創，除去不必要的組織」等記載，確有不實登載之情，是該診斷證明書無從據為不利被告沈德泓之認定。復斟酌證人夏毅然於原審所述：癌細胞之擴散為癌細胞本身之能力，因切片或清創行為造成癌細胞擴散屬錯誤之觀念等語（見同上刑事卷一第94頁），姑且不論所謂「除去不必要的組織」真意為何，依證人夏毅然前開所證，均無從導出因被告沈德泓行為以致告訴人陳泉成口腔癌惡化加遽之結果，尚不得徒以前開診斷證明書該段不實文字，而認被告沈德泓亦有此部分業務過失傷害行為存在。是以，檢察官所指各情，非特與事實不符，更欠缺合理之立論基礎，尚難佐為告訴人陳泉成、梁高云指訴之補強。
(三)再者，衛生署醫事審議委員會97年3月6日以第0000000號鑑定書，鑑定意見認：「…3.被告沈德泓於95年11月20日在知悉病人之前述病理切片報告情形下，仍為本案病人施行清創及除去不必要組織，由於該病理切片結果為良性之疣狀上皮增生，被告沈德泓於同年11月20日再發現有新增組織產生，因此予以清除，但清除前，應再作切片檢查，始符合醫療常規，且原先若為惡性之病變，任何對腫瘤之侵入性刺激，且未完全清除或清除腫瘤，是有可能刺激腫瘤加速生長，因此，被告沈德泓在拔牙傷口加以清創，亦有未當；4.另病人於95年10月16日首次切片診斷為口腔疣狀上皮增生，此為一良性口腔癌前病變，同年11月28日第2次切片為口腔疣狀癌，屬惡性度較低之口腔癌症，其中疣狀上皮增生及疣狀癌病變，無論在臨床表現、病理判讀上都非常接近，有時難以區別，甚至同時併存，這可能是10月16日與11月28日診斷不同之原因，其後，12月12日病人在三軍總醫院手術後之病理診斷則為惡性度較高口腔鱗狀細胞癌，病人在短短2個月內病變就從良性轉變成高度惡性之腫瘤，在學理及臨床上均不太可能，最大之可能性應是病人剛就診時原來在上顎骨內即有口腔鱗狀細胞癌病灶，此外，由於鱗狀細胞癌位於深部，而在牙齒表面之牙齦部位可能僅存有疣狀上皮增生或疣狀癌病變，參1次切片檢查之結果，無法得到正確之診斷，被告沈德泓於95年11月20日之切除病人口腔組織行為，在學理及臨床上並不太可能在短短1、2個月內，將原本良性之病變轉變成癌症，但鱗狀細胞癌如果原本即已存在，則被告沈德泓之醫療行為是有可能造成癌症加速生長的情況；5.綜合鑑定：…
(2) 被告沈德泓部分，如鑑定意見3.，被告沈德泓在已知先前切片結果為「疣狀上皮增生」之癌前病變診斷下，且又有可疑之「新增組織」產生，仍貿然對病人施行拔牙齒槽窩清創手術，而未先予以再次切片確診，以排除有惡性腫瘤存在之可能性，以致可能造成腫瘤組織之侵入性不必要刺激，而加速其生長，不無違反醫療常規之處等情，有衛生署97年4月9日衛署醫字第0970205649號函附97年3月6日第0000000號鑑定書1份在卷可按（見同上他字偵查卷第82頁至第85頁）。然而，該次醫事審議委員會鑑定意見，「案情概要」僅以告訴人陳泉成、梁高云於偵查中所提之言詞及書面陳述，暨向聖保祿醫院、三軍總醫院調取之告訴人陳泉成病歷資料為據，檢察官未先予查明究竟告訴人指訴是否屬實，亦未調查所述情節之真實性，確認「案情概要」之事實為何，即率而依告訴人片面指控，送請衛生署醫事審議委員會鑑定，則本案被告沈德泓就關於告訴人陳泉成所為之醫療行為，因與告訴人陳泉成、梁高云所述迥異，而告訴人指訴內容明顯與事實不符，此節業如前述，足見鑑定之「案情概要」基礎事實已然不同，況被告沈德泓於95年11月20日為告訴人陳泉成看診時，僅單純為口腔內血塊清除及沖洗，非有施行拔牙齒槽窩清創手術情事，且此舉尚不至於刺激腫瘤加速生長乙節，亦據鑑定證人夏毅然陳述綦詳，復被告沈德泓因有懷疑告訴人陳泉成上顎有異，約診於同年月23日改由同院口腔外科之吳勁翼醫師看診，俾由專科醫師為診斷、判定病因，所為並無不當，是其事實認定及立論基礎均有不同，實難單由衛生署醫事審議委員會97年3月6日第0000000號鑑定書，在「案情概要」之事實認定及立論基礎均有不同情形下，驟為不利被告沈德泓之認定依據，是上開鑑定意見亦不能作為不利被告沈德泓之認定。
(四)至於被告沈德泓雖未能於該日看診當次即察得告訴人陳泉成有罹患口腔癌之情事，並立即為告訴人陳泉成再次施以切片病理檢查，此乃因醫師診斷過程，依其必要常須踐行相關之檢查，始能發現病徵，以對症治療，及專科醫師所長領域不同所致（被告沈德泓所長領域為齒顎矯正），惟被告沈德泓當日已對告訴人陳泉成施以X光檢查、拔牙後傷口照護、給藥等治療，並主動約診3日後轉由口腔外科之吳勁翼醫師看診，則其所實施本次診療過程，業已善盡醫師之注意義務，難認為有何過失可言，況被告沈德泓所為前開醫療行為並無致告訴人陳泉成有病情加遽之危險，已據證人夏毅然醫師敘述綦詳，且衛生署醫事審議委員會98年3月19日以第0000000
號鑑定意見亦認：「3.沖洗發炎傷口血塊因癌細胞擴散之機制非常複雜，且為多重因素所造成，沖洗與清創治療不同，沖洗時，如無誤嚥或吸入，目前學理上研究並無證據顯示，沖洗發炎傷口血塊會導致癌細胞擴散」等語，有衛生署98年4月29日衛署醫字第0980260239號函附98年3月19日第0000000號鑑定書1份附卷足考（見偵字第13032號偵查卷第111頁至第115頁），自難謂被告沈德泓所為醫療行為有違反醫療常規之處。
(五)綜上所述，本件尚無積極證據足證被告沈德泓有何業務過失傷害罪嫌，檢察官認被告沈德泓有此罪嫌，亦不能成立。
八、原審審理後，認卷內無積極證據足認被告魏先嶽、沈德泓有檢察官所指犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，諭知被告二人無罪，即無不合。
九、駁回上訴之理由：
(一)檢察官上訴意旨略以：
１、原審依告訴人陳泉成病歷資料記載，認證人林麗敏、邱詩婷、蔡幸曇、簡筱筠之證述應屬實在，與告訴人梁高云所述曾於「95年10月初某日」告訴人陳泉成有就醫一情不符，且告訴人梁高云於陳情書上敘述第1次看診日期為95年10月16日一節，因而認告訴人梁高云之指述與事實有別，為誇大、渲染之詞。然而，依財團法人天主教聖保祿修女會醫院（下稱聖保祿醫院）桃聖法字第0990000004號函記載，告訴人陳泉成曾於95年7月7日就診於急診醫學科，支付新臺幣800元之費用等內容，此等相關紀錄並未記載於告訴人陳泉成之病歷資料，此有告訴人陳泉成之病歷可參，又證人吳勁翼於偵查中亦稱告訴人梁高云有要求更改病歷日期等語觀之，顯見告訴人梁高云證稱95年10月16日前告訴人陳泉成亦有就診，於96年1月4日時並非要求診斷證明書而係要求取得病歷並希望在病歷上加註第1次看診日期，並非無據。又告訴人梁高云雖於陳情書上稱第1次看診日期為95年10月16日，然陳情書告訴人梁高云係針對本案發生之可疑有醫療過失經過而為敘述，因而刻意省略病歷上未記載之看診經過，而將95年10月16日之看診經過記載為第1次，是亦不能以此逕認告訴人梁高云所述有誇大、渲染之處。更何況，證人林麗敏、邱詩婷、蔡幸曇、簡筱筠均為被告2人於聖保祿醫院之同事，證詞不免有所偏頗，尤其，觀證人簡筱筠審理中之證述，相距案發已3年以上，證人簡筱筠僅收到傳票卻能夠清楚記憶本案爭點部分，對於爭點以外的其他事實稱不記得，顯然證人簡筱筠於審理前與被告2人有串證情形。又證人簡筱筠證述不知被告2人有本案涉訟，係收到法院傳票詢問同事始知情，然證人簡筱筠於聖保祿醫院任職至98年7月，豈會毫不知情，證人簡筱筠之證述顯然閃躲有串證一事，其證述並不可採。是以，告訴人梁高云之指述，應無誇大、渲染之情，應為可採。
２、被告魏先嶽於95年10月23日告訴人陳泉成看診時時即診斷為牙周病一情，有該日之病歷記載「診斷：全口慢性牙周炎」可資佐證，又被告魏先嶽既於同年10月16日為病理切片，同年10月23日病理報告為「疣狀上皮增生及傷口發言組織」，顯然被告魏先嶽除診斷告訴人陳泉成為牙周病外，亦知悉告訴人陳泉成有癌前病變之現象，是以，被告應在切片後2週後檢查告訴人陳泉成之傷口有無癒合，以辨明是否須再次切片檢查有無口腔癌或確實僅為牙周病，此等醫療處置之義務亦為鑑定證人夏毅然證述明確。然被告卻捨此途不為，仍依照一般牙周病之處置方式，除未告知告訴人陳成泉應可能屬癌前病變之現象，亦未在同年10月23日該次診療後預約1星期後之診療，反告知告訴人陳泉成每半年須再觀察，顯然被告魏先嶽輕忽病理報告可能之嚴重性，而使告訴人陳泉成、梁高云誤以為僅是牙周病，此從該日所開立之處方均係針對牙周病之症狀亦可認定，是就此情節與衛生署醫事審議委員會鑑定意見所示「案情概要」相符，被告魏先嶽之上開醫療行為應有違醫療常規，造成告訴人病情擴大而無法及時為正確治療，應有過失存在。
３、被告沈德泓有為清創手術一情，有診斷證明書可資佐證，此情為被告沈德泓於臺灣桃園地方法院96年度醫字第11號案件中曾不爭執診斷證明書之內容，亦可佐證。雖被告沈德泓辯稱診斷證明書非其開立，被告魏先嶽於分離審判時亦證述診斷證明書係因應告訴人梁高云為保險所需而要求開立，並為其上之記載，然而，被告魏先嶽乃係執業多年之專業醫師，豈會輕易聽從告訴人梁高云所言而未經被告沈德泓之同意而記載，並記載「清創」及「不必要的組織」等用語，而令己身或聖保祿醫院陷入醫療疏失或不夠專業的危機，再者，告訴人梁高云並不具有醫學專業，豈會理解「清創」、「清除」有何差別，又豈會懂得「不必要的組織」是何種意義，而要求被告魏先嶽記載，反觀被告2人具有醫學專業，應甚知「清創」與「清除」之不同，是以，診斷證明書之內容應係被告魏先嶽經被告沈德泓之同意而開立，其上之內容應為真實，被告魏先嶽有關此部分之證述應係維護被告沈德泓，應非實在。
４、依衛生署醫事審議委員會鑑定意見認：「由於95年10月23日病人之病理切片結果為良性之疣狀上皮增生，沈牙醫於11月20日再發現有新增組織產生，因此予以清除。但清除前，應再做切片檢查。始符合醫療常規。且原先若為惡性之病變，任何對腫瘤之侵入性刺激，且為完全清除或切除腫瘤，是有可能刺激腫瘤加速生長。因此，沈醫師在拔牙傷口加以清創，亦有未當」等內容，查被告沈德泓於95年11月20日告訴人陳泉成就診時，發現有新增組織產生，被告沈德泓並未進行切片僅行清創手術，此從告訴人陳泉成之病歷及診斷證明書可資證明。是以，被告沈德泓於清創前，應先為切片檢查以查明是否為惡性之病變，然卻未為切片檢查即為清創，此已違反醫療常規，又清創手術係為一種侵入性刺激之手術，甚有可能刺激告訴人陳泉成口腔內腫瘤加速生長，因此，被告沈德泓之醫療行為有過失存在，應堪認定。
(二)經查：
１、依聖保祿醫院桃聖法字第0990000004號函記載，告訴人陳泉成曾於95年7月7日就診於急診醫學科，支付新臺幣800元之費用等內容，此有聖保祿醫院上開函文所檢附之病例可稽（見他字卷一第41、42、44頁），惟觀諸上開病歷資料所載，告訴人陳泉成當日是因車禍受有腦震盪症候群、左肩及上背部挫傷至該院急診，而非因牙痛至牙科門診治療，固上開急診就醫紀錄未載入告訴人陳泉成於該院牙科門診治療紀錄內，並無可議之處，況且上開95年7月7日之急診病歷資料與告訴人梁高云所指陳泉成曾於95年10月初某日至聖保祿牙科就診並由被告魏先嶽看診之情形無涉，檢察官彼附援引為上訴理由，實有誤會。又告訴人梁高云所述陳泉成曾於「95年10月初某日」有至該院牙科就醫一情，除於卷內證據資料不符，亦無其他證據可佐，業經原審敘述甚明，檢察官仍執以指摘原判決不當，所持理由，即非可採。
２、檢察官以告訴人梁高云之證述為據，指摘原判決採用證人林麗敏、邱詩婷、蔡幸曇、簡筱筠迴護被告二人之證言為不當。惟告訴人與被告二人就本案件係屬對立之兩方，所為指證，難免誇大，此由其自偵審歷次供證內容前後歧異即明，而證人林麗敏、邱詩婷、蔡幸曇、簡筱筠雖為本件跟診之護士、櫃台行政人員，究非立於被告之地位，所言仍較已立於糾紛雙方之被告或告訴人客觀，況證人簡筱筠於原審作證時，已自聖保祿醫院離職（見原審卷一第170 頁），與被告二人更無任何利害關係，對其等證言自不能恝置不顧，檢察官任意指摘證人林麗敏、邱詩婷、蔡幸曇、簡筱筠所言係迴護被告二人之詞，而以告訴人梁高云之證詞為據，認定被告二人確有前開過失行為，即嫌無據。
３、被告沈德泓並未替告訴人陳泉成施以清創手術，及基本上清創手術不會導致口腔癌病變轉移，反可將癌細胞等壞組織除去，阻擋癌細胞再生，腫瘤生長係腫瘤本身之能力，臨床上有因口腔不清潔致腫瘤生長之情形存在，然非因進行清創手術刺激腫瘤加速生長乙節，業於理由欄七(一)至(三)說明甚詳，另被告魏先嶽有無盡告知義務，與告訴人陳泉成罹患口腔癌，原則上亦無因果關係，理由欄六(二)已論述綦詳，參以此項告知義務之違反，其不法層次是否即躍昇至刑事不法，抑僅為行政不法、民事不法，甚或純屬醫德問題，而無涉法律責任，尚有進一步探究餘地，檢察官未予釐清，遽謂一旦違反，即與刑法上之注意義務有違，稍嫌速斷。檢察官仍執前詞，指摘原判決不當，亦非可採。
(三)綜上說明，檢察官本件上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳鴻章
法 官 曾淑華法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉寶鈴中 華 民 國 100 年 1 月 4 日