臺灣高等法院刑事附帶民事訴訟判決 99年度附民字第89號原 告 癸○○
寅○○子○○丙○○庚○○己○○壬○○丁0000000未○○卯○○午0000000被 告 辛○○
丑○○巳○○甲○○乙○○戊○○辰○○上列被告因違反銀行法等案件（98年度上重訴字第31號），原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告辛○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、
辰○○應連帶給付癸○○新台幣00000000元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日上按年利率百分之五計算之利息。
㈡被告辛○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○應
連帶給付寅○○新台幣0000000 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日上按年利率百分之五計算之利息。
㈢被告辛○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、
辰○○應連帶給付子○○新台幣0000000 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日上按年利率百分之五計算之利息。
㈣被告辛○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、
辰○○應連帶給付呂柏諭新台幣0000000 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日上按年利率百分之五計算之利息。
㈤被告辛○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、
辰○○應連帶給付庚○○新台幣0000000 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日上按年利率百分之五計算之利息。
㈥被告辛○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、
辰○○應連帶給付未○○新台幣00000000元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日上按年利率百分之五計算之利息。
㈦被告辛○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、
辰○○應連帶給付劉芳菁新台幣0000000 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日上按年利率百分之五計算之利息。
㈧被告辛○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、
辰○○應連帶給付己○○新台幣0000000 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日上按年利率百分之五計算之利息。
㈨被告辛○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○應
連帶給付趙王梅新台幣0000000 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日上按生利率百分之五計算之利息。
㈩被告辛○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、
辰○○應連帶給付丙○○新台幣0000000 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償曰止按年利率百分之五計算之利息。
被告辛○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○應
連帶給付壬○○新台幣800000元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日上按年利率百分之五計算之利息。
原告願供擔保請准宣告假執行。
訴訟費用由被告連帶負擔。
二、事實上陳述略稱：㈠辛○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、辰○
○等人因共同涉犯銀行法等案件，經臺灣臺北地方法院刑事庭96重訴字第89號（97重訴字第24號）判決有罪在案，現正上訴於台灣高等法院，依刑事訴訟法第487、488條提起附帶民事訴訟。
㈡侵權行為事實:
⒈辛○○、巳○○、甲○○、丑○○、乙○○、戊○○與辰○
○等人（辰○○係事中加入，只參與「紅樹林銀髮族開發專案」部分），前或已有違反非證券商不得經營證券業務規定之犯行遭查獲，或本身即曾從事證券投資、分析相關之業務，均明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於經營銀行收受存款業務、經營證券金融事業之犯意聯絡，利用上開公司為營業場所，登報徵才、舉辦說明會等方式招募業務員後，經由乙○○以「安迪」老師名義及辛○○以「顧問」名義進行業務講習，再要求以現金購買公司推出之專案、基金、股票投資，並推展至不特定人吸收資金。再分別以辛○○、智富公司或寶聯發公司等名義簽發支票予投資人，以為將來回贖投資款項之用。其銷售範圍包括：
⑴販售香港老虎科技公司股票：自92年6、7月間起，智富公司
及其所屬子公司指示業務員對外銷售香港老虎科技公司股票，指稱該股票係由智富公司輔導規劃，每張8 千股，每股港幣0.66 至0.95元，以港幣兌換台幣4.5之固定匯率計算，並指定香港winglung bank limited 為受款銀行，受款人為：
cheungs securities brokers limited，帳號為：000-000-00000000，且印有公開說明書及高獲利等資料，並表示台灣投資者在4 個月閉鎖期內不能進行交易，但可以買一股送一股，作為吸收投資人匯入股金之誘因，因投資人取得股票時，如該股票仍維持原買進時之價格，投資報酬率可達百分之百，顯有有給付與本金顯不相當紅利或報酬之情事。後經 4個月之閉鎖期後，該股票市值已大幅滑落，並遭香港政府予以下市，因此造成投資者鉅額損失。
⑵販售「高雄東山河土地權受益憑證」、「專案投資」、「合
作專案投資」：智富公司及其所屬子公司於92-93 年間，指示業務員對外銷售「高雄東山河土地權受益憑證」、「專案投資」或「合作專案投資」，其中高雄東山河土地權受益憑證係以大仁技術學院學生公寓資產信託暨收益基礎受益權轉讓證書為投資標的，「專案投資」係以高雄「圓頂飯店」作為投資標的，「合作專案投資」則屬無投資標的物之投資，以每6個月為1期，以投資金額10%至18%之高利率獲利方式吸引投資者。而以中國信託商業銀行城東分行帳號000000000000（戶名：智富公司）、中國信託商業銀行城東分行帳號000000000000（戶名：何有明）、中國信託商業銀行松江分行帳號000000000000（戶名：甲○○）為投資人匯款之帳戶。
而在當時金融機構定存利息只有年息百分之1-2 左右之情況下，高雄東山河土地權受益憑證、「專案投資」、「合作專案投資」以獲利率高達年息百分之20至36不等，作為吸收投資人匯入款項之誘因，顯有給付與本金顯不相當紅利或報酬之情事。
⑶販售「紅樹林銀髮族開發專案」：辛○○於92年底取得辰○
○之兄趙雲龍所有臺北縣○○鎮○○段24-1、24-12、23 等地號之土地（下稱系爭水仙段）後，於93年1 月間成立寶聯發公司，由辛○○、辰○○、乙○○、丑○○等人商議以寶聯發公司名義推出「紅樹林銀髮族開發專案」，表示將以在系爭水仙段土地設計建造之「銀髮族養生別館」為投資標的，利用登報徵才、舉辦說明會等方式招募業務員，業務員本身除具有投資人身分外，同時為求績效獎金，乃依據公司所印製之「紅樹林銀髮族養生別館」宣傳資料，向不特定人士推銷入股，金額分為每單位10萬、15萬元兩種，可以選擇每
3、6、9個月取得百分之6至13不等之利息，並提供誠泰商業銀行林森北路分行0000000000000 帳號（戶名：寶聯發公司）作為吸收投資人匯入股金之帳戶，因投資報酬率達年息百分之20以上，且最少三個月即可償還本息，有給付與本金顯不相當紅利或報酬之情事。嗣後因智富公司及其所屬子公司周轉不靈，「銀髮族養生別館」僅完成整地事宜，其餘均未動工興建，更因推出此項專案時曾向郭熙崑融資借款，為償還此筆借款，辛○○、辰○○等人即決議將業已於93年3 月10日登記為寶聯發公司所有之系爭水仙段土地，於94年4 月25日轉讓予郭熙崑，致使多數投資人因此蒙受損失。
⑷販售「智寶歐亞保值基金」、「倍利保值連動債券」：93年
3 月開始至同年12月底間，未經主管機關證期會之核准，即開始對外販售「智寶歐亞保值基金」（英文名稱SMART PORTASSET MENAGEMENT），以香港上市公司「華聯國際控股有限公司」或香港中盈控股公司為連結標的之連動式基金及香港帝黃環球資產之「倍利保值連動債券」，同年4 月間甲○○受辛○○指示連續3 次至香港，先自行辦理香港花旗銀行個人帳戶，再與陳志賢、何有明一同開立智富公司所有渣打銀行（Standard Chartered Bank）帳號：000-000-00000、戶名：SMART PORT FINANCE LIMITED及大新銀行（DahSing Bank）帳號：00-000-00000、戶名：SMART PORT FINANCE LIMITED等帳戶，以為台灣投資客戶購買該基金之匯款帳戶。戊○○則翻譯、製作 「SMART PORT Asset Management」公開說明書、宣傳資料及購買協定書等資料，交由智富公司及其所屬子公司之業務員對外推廣覓人投資，經由業務員之推介及建議簽署「智寶歐亞保值基金購買協定」後，將投資款項匯入前述帳戶。因「倍利保值連動債券」以3 個月為一期，保證每週獲利百分之3，相當於年息百分之150左右，有給付與本金顯不相當紅利或報酬之情事。
嗣自93年7 月間起，陸續有投資人要求回贖基金，智富公司即開始有遲延付款之情形，而「紅樹林銀髮族開發專案」現場仍未動工興建，即開始向各有關單位檢舉，犯罪所得金額共計為1億3,341萬877元。
⒉案經臺灣臺北地方法院撿察署提起公訴（94年度偵字第8099
、10243、14027、15673號、96年度偵緝字第2304、2598、2
764 ），臺灣臺北地方法院刑事庭96重訴字第89號（97重訴字第24號）判決辛○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，辛○○處有期徒刑9 年；巳○○、丑○○、甲○○各處有期徒刑8 年; 乙○○、戊○○各處有期徒刑7年6月。辰○○共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑3年6月。
㈢請求權基礎:
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，如損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任; 不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第184條、第185條分別定有明文。次按銀行法之立法目的為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策 (銀行法第1條參照)，自屬保護他人之法律。
查被告等違反銀行法第125條第1項非法經營銀行業務，透過業務員招攬不特定人投資，而以此方式允以顯不相當之紅利吸收游資之刑事犯罪方式，致使原告繳納上開資金受有損害，當屬不法侵害原告之權益無訛，原告主張被告應負共同侵權行為損害賠償責任，應屬正當。
⒉次按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，二年問不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」民法第 197條規定甚明。復按「因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟」，為刑事訴訟法第487 條所明定。而不當得利係以無法律上之原因而受利益，致他人受損害，為成立要件。如受損害之人之受損害，係由於受益人犯罪所致，則受損害之人提起附帶民事訴訟，請求返還不當得利，以回復其損害，自非法所不許。」最高法院98年臺上字第762 號判決可資參照。本件被告等因犯罪行為受有利益，致原告等受有損害，自應依不當得利之規定將所受利益返還給原告。
㈣原告求償金額:
⒈原告癸○○部分：原告癸○○於民國92-93 年問誤信被告辛
○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、辰○○等人所違反銀行法推出之「紅樹林銀髮族開發專案」、「香港老虎科技公司股票」、「專案投資」等商品，先後支出新臺幣00000000元之資金，茲請求如訴之聲明。
⒉原告寅○○部分：原告寅○○於民國92-93 年問誤信被告辛
○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○等人所違反銀行法推出之「專案投資」商品，支出新臺幣0000000 元之資金，茲請求如訴之聲明。
⒊原告子○○部分：原告子○○於民國92-93 年問誤信被告辛
○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、辰○○等人所違反銀行法推出之「紅樹林銀髮族開發專案」、「香港老虎科技公司股票」、「智寶歐亞保值基金」等商品，先後支出新臺幣0000000元之資金，茲請求如訴之聲明。
⒋原告呂柏諭部分：原告呂柏諭於民國92-93 年問誤信被告辛
○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、辰○○等人所違反銀行法推出之「紅樹林銀髮族開發專案」、「香港老虎科技公司股票」等商品，先後支出新臺幣0000000 元之資金，茲請求如訴之聲明。
⒌原告庚○○部分：原告庚○○於民國92-93 年間誤信被告辛
○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、辰○○等人所違反銀行法推出之「紅樹林銀髮族開發專案」、「香港老虎科技公司股票」、「專案投資」、「智寶歐亞保值基金」等商品，先後支出新臺幣0000000 元之資金，茲請求如訴之聲明。
⒍原告未○○部分：原告未○○於民國92-93 年問誤信被告辛
○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、辰○○等人所違反銀行法推出之「紅樹林銀髮族開發專案」、「香港老虎科技公司股票」、「專案投資」、「智寶歐亞保值基金」等商品，先後支出新臺幣00000000元之資金，茲請求如訴之聲明。
⒎原告劉芳菁部分：原告劉芳菁於民國92-93 年問誤信被告辛
○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、辰○○等人所違反銀行法推出之「紅樹林銀髮族開發專案」、「香港老虎科技公司股票」、「專案投資」、「智寶歐亞保值基金」等商品，先後支出新臺幣0000000 元之資金，茲請求如訴之聲明。
⒏原告己○○部分：原告己○○於民國92-93 年問誤信被告辛
○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、辰○○等人所違反銀行法推出之「紅樹林銀髮族開發專案」、「專案投資」、「智寶歐亞保值基金」等商品，先後支出新臺幣0000000元之資金，茲請求如訴之聲明。
⒐原告卯○○部分：原告卯○○於民國92-93 年問誤信被告辛
○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○等人所違反銀行法推出之「香港老虎科技公司股票」、「專案投資」、「智寶歐亞保值基金」等商品，先後支出新臺幣0000000元之資金，茲請求如訴之聲明。
⒑原告丙○○部分：原告丙○○於民國92-93 年間誤信被告辛
○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、辰○○等人所違反銀行法推出之「紅樹林銀髮族開發專案」、「專案投資」等商品，先後支出新臺幣0000000 元之資金，茲請求如訴之聲明。
⒒原告壬○○部分：原告壬○○於民國92年間誤信被告辛○○
、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○等人所違反銀行法推出之「香港老虎科技公司股票」商品，先後支出新臺幣800000元之資金，茲請求如訴之聲明。
㈤聲請調查證據：原告於本件相關刑事案件偵查中提出損害額
之計算方式與憑證。請貴院調閱臺灣臺北地方法院96重訴字第89號（97重訴字第24號）偵查與歷審之卷證。
乙、被告方面：被告未提出書狀，亦未作何聲明或陳述。
理 由
一、按提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟提起後，第二審辯論終結前，提出訴狀於法院為之， 為刑事訴訟法第488條所明定。次按附帶民事訴訟，法院認為原告之訴不合法者，應以判決駁回之，同法第502條第1項亦定有明文。又因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序對於被告及依民法負賠償責任之人，得附帶提起民事訴訟請求回復其損害。除為避免民刑事裁判兩歧外，亦在利用刑事訴訟調查所得之訴訟資料，以達訴訟經濟之目的。故僅於第二審言詞辯論終結前，從實體上為事實調查之訴訟程式中始有提起附帶民事訴訟之實益；至於抗告或第三審訴訟程序中，或第二審訴訟程序中，因上訴理由非屬具體理由，第二審法院應以上訴不合法律上之程式，而判決駁回時，因不為實體上之事實調查及言詞辯論，自不得提起附帶民事訴訟。否則審理刑事訴訟之刑事法院勢必單獨專為附帶提起之民事訴訟進行調查、審理及辯論，不惟難達訴訟經濟之目的，且與附帶民事訴訟必以附帶於刑事訴訟之原則不符，此觀乎刑事訴訟法第487條、第488條之規定自明。再按犯罪之被害人請求回復其損害，原得依民事訴訟程序獨立起訴，自難以第二審法院因上訴理由非屬具體理由，而判決駁回上訴，因而不得提起附帶民事訴訟，即謂影響其訴訟權之實施。
二、查本院98年上重訴字第31號被告辛○○、巳○○、丑○○、甲○○、乙○○、戊○○、辰○○違反銀行法刑事案件，係於民國99年3 月30日辯論終結，乃原告遲至言詞辯論終結後之99年4 月12日始提起附帶民事訴訟，此有蓋於起訴狀上之本院收狀戳記足憑，依首開規定，本件原告之訴顯非合法，其假執行聲請即失所附麗，自應均予駁回。又依前揭說明，原告自得另行提起民事訴訟，請求被告賠償其損害，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第502條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 許必奇法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
除壬○○外，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭彥琪中 華 民 國 99 年 5 月 5 日