臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上更(一)字第12號上 訴 人即 被 告 區志翔指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益上列上訴人即被告因犯妨害性自主罪案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1795號，中華民國98年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第15913號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、區志翔前曾犯竊盜罪，於民國96年5月28 日，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第2522號判決處有期徒刑4 月確定，減為有期徒刑2月；再犯竊盜罪，於96年5月28日，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第1012號判決處有期徒刑2 月確定，減為有期徒刑1月；又犯竊盜罪，2罪，於96年9月4日，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第1279號各減刑判處有期徒刑2月確定；復犯詐欺罪，於96年10月24 日，經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第3249號判決處有期徒刑2 月確定；上開各罪合併定應執行刑有期徒刑7月，並於97年7月19日縮刑期滿執行完畢。猶仍不知戒慎，在網路即時通聊天室與暱稱小霜、呆頭霜代號00000000成年女子（真實姓名年籍詳真實姓名對照表，下稱Ａ女）認識後，佯稱具有相當資力，欲以新臺幣（下同）25萬元代價要Ａ女與其女性友人在約定之時間內，替換不同性感衣服供其觀覽，致Ａ女誤認區志翔於觀覽後會支付前開款項，遂邀約友人張佳盈一同於98年6 月27日晚間9時許，前往臺北市○○區○○街○○號9樓香榭巴洛克賓館909 室。嗣Ａ女、張佳盈依約著性感衣物後，區志翔卻未遵守給付25 萬元代價之約定，反於翌（28）日上午7時許，藉詞支開張佳盈，Ａ女擔心區志翔私自離去而未給付25萬元報酬，遂獨留在房內，此時區志翔即基於強制性交之犯意，違反Ａ女意願，以手撫摸其胸部及強行以手指插入Ａ女陰道，致Ａ女無法抗拒而強制性交得逞，並造成Ａ女左右前手臂各有一約2CM 之紅色瘀血（傷害部分未據告訴）。事後區志翔為圖息事寧人，央求並承諾俟週一（即29日）上午銀行開門營業，即提款給付Ａ女等人前開約定款項，Ａ女、張佳盈為取得前開款項，乃繼續陪同區志翔待在香榭巴洛克賓館909室直至29日上午9時許，嗣Ａ女、張佳盈察覺區志翔並無依約付款之意而報警，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：本件被告僅對原審判決強制性交罪部分提起上訴，並經被告及其辯護人於本院前審準備程序時所確認（本院前審卷第32頁），故被告另犯詐欺及竊盜罪部份，業經原審判決確定，故本院僅就原審判決強制性交罪部分審理，先予敘明。
貳、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。經查：本判決引用證人張佳盈警詢、偵查中所為之陳述（包含書面陳述）及非供述證據，均經被告、辯護人及檢察官於本院前審準備程序及審判程序中明示不爭執而同意作為證據（見本院99年度上訴字第511號卷第31頁反面至第33頁、第56頁至第58 頁），被告上訴後就證據能力部分，亦未爭執（見本院99 年度上訴字第511號卷第15頁至18頁），本院審酌各該供述及非供述證據之作成尚無違法不當致瑕疵等情事，且證據證明力未有明顯過低情形，援為證據應屬適當，堪認均有證據能力。
叁、實體部分：
一、事實認定：被告經合法傳喚，未到應訊，然被告於上訴理由中矢口否認強制性交犯行，於本院前審辯稱：伊曾口頭詢問Ａ女，並經Ａ女同意後，始用手指伸進Ａ女下體內，是未依約付25萬元，Ａ女始提出告訴云云。然查：
㈠證人即告訴人Ａ女於原審及本院審理時結證稱：伊與被告數
次在網路即時通上聊天，與被告約定見面後換穿性感衣服供被告觀覽，被告應給付她與友人即張佳盈總額25萬元，於98年6月27 日週六晚上9時許與被告在香榭巴洛克賓館909室見面，一直待到同年月29 日上午9時許，98年6月28日上午7時許，被告用其手指插入她陰道內時，她就大叫，並用手推被告肩膀，而與被告互相拉扯，伊左右前手臂各有瘀血是因與被告拉扯所造成，被告有用手摸到她胸部，當時張佳盈沒有在場，因為被告後來說要和解，表示等週一銀行開門就去領25萬元給她們，所以她當時就沒有去報警，遭被告以手指性侵後，她感到害怕，也不放心，因此直到98年6月29 日上午離開時都沒有睡覺等語（見原審卷第47頁至第50頁、本院卷第55頁至第57頁）。證人即告訴人Ａ女上述證言，核與臺北市政府受理性侵害案件初步處理紀錄表（同上偵卷第69頁）、網路即時通聊天內容（同上偵卷第70至第76頁）相符。
㈡且Ａ女左右前手臂各有一約2CM 紅色瘀血之傷勢，業經Ａ女
證述如上，並有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷證物袋內之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書），顯係被告為達成性交目的而以暴力手段所致。更且，在Ａ女內褲精子細胞層檢出一男性DNA-STR主要型別，與被告DNA型別相符，有內政部警政署刑事警察局98年8月17日刑醫字第0000000000 鑑驗書（98年度偵字第15913 號卷第52至第53頁），故上開Ａ女所證，應堪信為真實。
㈢證人張佳盈於偵訊時結證稱：伊與Ａ女於97年6月週六晚上9
時許到香榭巴洛克賓館時，被告已在裡面，一開始被告還好好的，之後被告即摟抱她及Ａ女，她們都有將其推開，後來她暫時離開，被告以手指插入Ａ女下體時她並未看到，等她再回到房間時，有看到Ａ女快哭了，並說要報警，被告即表示不要這樣，要先和解等週一早上再帶她們去領錢等語（同上偵卷第90頁至第91頁）。於原審審理時結證稱：伊與Ａ女於97年6月27日週六晚上9時許到香榭巴洛克賓館909 室，於翌（28）日早上因被告要與Ａ女單獨談話，被告曾叫她暫時離開909 室，被告以手指插入Ａ女陰道時，伊並未在場，過了1、2個小時她再回909 室時，看到Ａ女在哭說要報警，被告即說不要報警要和解，並表示不會再對她們做不禮貌之事，等週一銀行開門，再領已說好之25萬元給她們，於是她們就同意不報警，並繼續留在香榭巴洛克賓館909 室；對於Ａ女為何要報警之事，當時她有覺得怪怪的，事後才問Ａ女發生了什麼事情，Ａ女說剛剛有被被告壓住，被告想要侵犯的樣子，Ａ女嚇到大叫；後來伊有睡覺休息，至於Ａ女嗣後則說她睡不著；她們從沒有同意被告摸、挑逗或愛撫之事，因為不可能答應，被告也從未對她們說過他會對Ａ女愛撫、挑逗直到約定時間屆滿，才可以拿到25萬元等語（原審卷第51頁反面至第55頁反面）；經查證人張佳盈與被告並無嫌隙，上述證言又無明顯出入，且其雖與Ａ女為友，惟並無強使被告負強制猥褻重罪之可能，是亦堪認證人張佳盈上述結證為真，更足以佐證告訴人即證人Ａ女關於被告有強制猥褻犯行之指訴為真，被告辯稱Ａ女及張佳盈係因為拿不到25萬元方報警，其等證言均不可信云云，委不可採。
㈣細觀被告與Ａ女之網路即時通聊天紀錄內容，亦未載有任何
被告要Ａ女同意接受其「愛撫、挑逗、撫摸或性交」等字句（同上偵卷第70頁至第76頁），而Ａ女將以何種對價與被告相約見面或從事何種活動，本屬極度主觀感受，視個人年齡、經歷、性格、身分、職業、環境、性別、喜好、品味等不同，其動機、目的均各有異，不一而足，殊難僅以25萬元非小數目，即意味一定有提供性服務之目的在內。且被告復自承其有以手指插入Ａ女陰道中，設若Ａ女確同意被告以25萬元代價提供性服務，自應無於網路即時通對話時尚主動提出要與朋友一同前往之理（同前偵卷第74頁反面）。再者，證人張佳盈於偵查及原審審理時已明白證稱，其於離開上述90
9 室後再返回時，看到Ａ女快哭了並說要報警，被告即表示要和解，不要報警等語，詳如前述，足證被告以手指插入Ａ女陰道行為，顯無其所辯稱之事先有徵得Ａ女同意之情形，否則Ａ女自無哭說要報警，被告亦無須急於和解安撫。此即足認25萬元之約定，僅只於穿著性感衣物供被告觀覽，Ａ女並未曾同意被告以其手指插入Ａ女陰道中，被告於原審、本院前審空言其上述行為係經Ａ女同意云云，洵不可採。
㈤再觀被告於98年6月17日利用門號0000000000 號手機發出簡
訊至被害人手機，該訊息為「下午想了一下，你25萬是值得因為你特點是腿，老實說我沒跟你朋友聊過，不知道他特點跟欠缺什麼，平常我不會給太高，今天是因為你要他跟你一起，所以我答應」（同上偵卷第33頁至第34頁），復參被告與Ａ 女網路交談內容「天天想妳（2009/6/17）女友天天要面對他，會逆。網友不發生關係有想信空間阿。說真諦你這張照片服裝我很喜歡，要是也川我不會打槍。看到你腿，你有換花在你身上20萬真不過分，這要你可換很多套，那價錢我可能花很大」（同上偵卷第85頁）等證據，顯示被告利用簡訊及網路向Ａ女彰顯其具有相當資力，並表達Ａ女腿部具有25萬元價值令被告願以此代價換得Ａ女以換裝方式相伴，此舉已令Ａ女深信不疑，倘認被告與Ａ女間已有以25萬元代價達成性交合意，則被告即無必要使用暴力手段達成性交目的。至Ａ女遭強制性交後未立即離開被告，乃因被告表示願再給付金錢賠償之故，此觀Ａ女在警詢、原審、本院審理中屢屢表達相信被告願給付金錢等語（同上偵卷第61頁至第63頁、原審卷第54頁、本院卷第57頁）可知，是Ａ女在確定被告係詐欺無付款真意後即行離去報警，尚合情理，自不得僅以Ａ女於遭性侵後仍與被告相伴，即得認Ａ女之指訴不實，並得認被告辯稱25萬元交易金額涵蓋性交易云云為真。
㈥綜上，被告確有違反Ａ女意願為強制性交行為無訛，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5 項定有明文。本件被告以其手指插入Ａ女陰道內之行為，應屬前開法條第2 款所載之以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之性交，應可認定。
㈡核被告區志翔所為，係犯刑法第221條第1項對於女子以違反
其意願之方法而為性交之強制性交罪。被告係以強制性交之犯意，對Ａ女實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為 2罪之評價，強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號、90年度台上字第5426號判決參照）。另被告有事實欄所載之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審本於同上見解，適用刑法第221條第1 項、第47條第1項，並審酌被告素行，為圖性慾滿足，竟不顧Ａ女性自主權及心靈感受，藉詞欲以25萬元代價觀覽其穿性感衣服為由，致Ａ女等人信以為真，於賓館內對Ａ女以手指強制性交得逞，復以願付和解金方式緩和Ａ女情緒，嗣仍不付款項，造成Ａ女心理上難以磨滅之陰影，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、被害人之損害，及迄今未與Ａ女達成和解，賠償損失等一切情狀，本院因認原審依量處被告有期徒刑3年6月，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意略以：㈠被告右手腕有鋼釘無法施力而致Ａ女受傷，且Ａ女衣裙內衣胸罩均未破損；㈡Ａ女若遭性為何未衝出房門呼救，而是在於房內打電話要張佳盈上來；更且張佳盈未在房內目擊，如何得知Ａ女並未答應被告為性行為；㈢25萬元並非和解金而係交易金額，因被告未付25萬元，Ａ女始提出告訴；㈣被告僅以手指插入Ａ女陰道，屬約定範圍，並未使用暴力脅迫手段，何況Ａ女陰道僅有舊傷並無新傷痕，而Ａ女僅有手臂紅色瘀傷，此應與性侵無關等語。惟查：Ａ女僅直陳其左右前手臂各有一約2CM 紅色瘀血之傷勢是與被告拉扯所致，且當時穿性感短裙（見本院卷第57頁），衣裙內衣胸罩均未破損；且被告藉詞支開張佳盈後，Ａ女因擔心區志翔私自離去而未給付25萬元報酬，遂獨留在房內，被告即趁此時，以違反Ａ女意願之方法而為性交，被告妨害性自主之犯行堪以認定，已如前述。被告上訴意旨，仍執陳詞，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法通知未到庭，乃不待其陳述，逕為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家賢中 華 民 國 100 年 10 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。