臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第247號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭ＯＯ 年籍詳卷選任辯護人 蕭萬龍律師
陳孟彥律師陳志峯律師上列上訴人因被告家庭暴力之妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第37號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第17292號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭ＯＯ成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑陸月；又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年拾月。
應執行有期徒刑伍年貳月。
其餘被訴乘機猥褻部分無罪。
事 實
一、緣鄭ＯＯ（真實姓名年籍資料詳卷）為年滿20歲之成年人，其係斯時14歲以上16歲未滿之少年Ａ女（民國00年0月0出生，其餘真實姓名年籍資料詳卷，卷內代號：0000-0000）之前姑丈，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，Ａ女自幼父母離異，父親在監服刑，故由其姑姑Ｂ女（真實姓名年籍資料詳卷，卷內代號：00000000B）及鄭ＯＯ扶養，並居住於鄭ＯＯ與Ｂ女位於桃園縣平鎮市之住處（地址詳卷）。詎鄭ＯＯ於99年5月27日上午6時許，駕車行經上開住處附近，見Ａ女在該處等候公車，竟基於妨害自由之犯意，下車將Ａ女強拉至其車內，並將其車門上鎖，且佯稱欲載送Ａ女至學校等語，以阻止Ａ女離去，隨即將Ａ女強行載往其位於桃園縣中壢市○○路○段○○○號7樓之辦公室樓下，俟到達該處後，復佯稱欲先至辦公室內拿取物品等語，旋將Ａ女強拉至該址7樓之辦公室內，而非法剝奪Ａ女之行動自由。鄭ＯＯ將Ａ女強拉至上開辦公室內後，另基於強制性交之犯意，先將Ａ女強行抱至該辦公室房間內之床上，憑藉其優勢體力壓制Ａ女之肢體反抗，再掀起Ａ女上衣及內衣，強行親吻Ａ女胸部及嘴唇，並向Ａ女脅稱若不從就要露出其陰莖等語，且徒手撫摸Ａ女下體，復褪下Ａ女內外衣褲，以其手指插入Ａ女陰道內，而以上開違反Ａ女意願之方法，對Ａ女強制性交得逞。事後，鄭ＯＯ交付新臺幣（下同）1,400元予Ａ女，並將Ａ女載送至學校上課（Ａ女斯時就讀之學校名稱詳卷）。嗣因Ａ女在該校跆拳教室外哭泣，經該校輔導主任鄭至雅發現並上前詢問瞭解後，旋通知Ｂ女到校處理，Ｂ女再於99年5月30日陪同Ａ女赴警局報案，始查悉上情。
二、案經Ａ女訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即鄭ＯＯ（下稱被告）及選任辯護人均同意有證據能力（參見本院卷第38至39頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議（參見本院卷第87至88頁），本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等供述證據，自得作為證據。
二、本案據以認定被告犯罪之下述各項非供述證據，檢察官、被告及選任辯護人均同意有證據能力（參見本院卷第39頁），且未於本案言詞辯論終結前聲明異議（參見本院卷第87至88頁），核其製作過程並無何等違法情事，與本案犯罪事實亦具有自然關聯性，爰認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告矢口否認有何妨害自由及強制性交犯行，辯稱：告訴人Ａ女當時係自願上車前往伊辦公室，伊並未剝奪告訴人之行動自由，亦未對告訴人強制性交，且告訴人指述前後不
一、相互矛盾，更與一般常情相違，證人Ｂ女、歐ＯＯ（真實姓名年籍資料詳卷）、鄭至雅之證述均屬傳聞，告訴人復於案發後3日始報案及驗傷，殊難認伊成立本案犯罪云云。
二、經查：㈠上揭被告於案發時係年滿20歲之成年人，告訴人於案發時則
為年僅15歲之少年，被告為告訴人之前姑丈即證人Ｂ女之前夫（2人於93年間離婚，迄本案發生前約1年餘止，仍共同居住於上開桃園縣平鎮市之住處），告訴人自幼父母離異，父親在監服刑，故由證人Ｂ女及被告扶養，並居住於被告及證人Ｂ女位於桃園縣平鎮市之住處等事實，業據被告供明在卷（參見本案偵查卷第5頁、第59頁），核與告訴人及證人Ｂ女證述之情節相符（參見本案偵查卷第12至13頁、第23至24頁、第39頁、第44頁，原審100年度侵訴字第37號卷宗〈下稱原審侵訴卷〉第43頁），並有被告之年籍資料及告訴人之真實姓名年籍對照表在卷足憑，此部分客觀事實，應堪認定。
㈡上揭被告如何非法剝奪告訴人行動自由暨如何對告訴人強制
性交之事實，業據證人即告訴人於警詢時、偵查中及原審時證述：伊於99年5月27日早上6時許，出門到住處附近的巷口搭校車，被告突然出現站在伊前面說要帶伊去學校，伊表示要搭學校的專車，被告就拉伊的手叫伊上車，當時伊手很痛，就被被告拉上車，伊想打開車門離開，被告就一直把車門上鎖，被告並沒有開往學校，伊就問被告要載伊去哪裡，被告就說要去公司拿一下東西，到被告公司樓下，被告要伊陪被告上樓拿東西，但伊不願上樓，被告就抓住伊的左手腕進入電梯上了7樓，並拉伊進到被告辦公室內，就將門反鎖，伊當時想要跑出去，但被告力氣很大把伊拉回來，並把伊抱起來帶到房間床上，被告就掀起伊的上衣和內衣，用嘴巴親伊胸部及嘴，伊一直反抗，並有用腳踢被告的肚子，被告就跟伊說如果再反抗，就會露出生殖器，伊還是繼續反抗，被告又要脫衣褲，伊全身一直動，被告就用手壓住伊的肩膀，伊還是一直反抗，被告就脫掉伊的褲子及內褲，用手摸伊的下體，並用手指插入伊的下體持續約5分鐘，伊覺得伊的下體會痛，很不舒服，後來伊就騙被告說要去學校練習跆拳，被告才停止動作，伊穿好衣服出去房間後被告就給伊1,400元，之後就載伊去學校，伊到學校後就一直哭，並將被告給伊的1,400元撕掉，同學都有看到伊在哭並有來問伊怎麼了，但是伊都沒有說，後來輔導主任鄭至雅看到，就問伊為何在哭，伊就跟鄭至雅說被告用手和嘴巴碰伊胸部和下體，之後證人Ｂ女就有到學校帶伊回家等語明確（參見本案偵查卷14至16頁、第36至39頁、原審侵訴卷第43至50頁）；又告訴人於99年5月27日到其學校上課後，即於當日上午出現哭泣哽咽、撕毀紙鈔（上開1,400元）等極為激烈之情緒及肢體反應等情，亦據證人即告訴人當時就讀學校之輔導主任鄭至雅於偵查中及原審時證述：伊於99年5月27日上午10時許，看到告訴人在學校跆拳教室外哭泣，所以就主動過去詢問告訴人狀況，斯時告訴人的情緒很激動，一直哭，數度哽咽說不出來，伊覺得有異繼續追問，告訴人就哭得更傷心，但是沒有辦法跟伊說發生何事，所以伊就請告訴人到諮商室內，後來告訴人情緒稍微平復之後，就跟伊說當天早上被告佯稱要載告訴人上學，卻將告訴人載到沒有人的公司，威脅告訴人如果不聽話的話就要「上」告訴人，如果乖乖聽話就只會摸一摸、親一親，結果被告先用嘴巴親吻告訴人的嘴和身體，之後就用手撫摸告訴人全身，並用手指插入告訴人陰道內，後來伊就通知證人Ｂ女到學校，證人Ｂ女到學校後，伊把告訴人跟伊說的情形簡述一下，證人Ｂ女就有再跟告訴人確認，證人Ｂ女就很生氣，並罵告訴人為何會上被告的車跟被告一起到公司，給被告這個機會，然後就跟學校說擔心告訴人會被帶走，所以要求學校不能通報，要求學校給其一點時間處理這件事，到了下午2點多，不知道是告訴人的哪個姑姑來接告訴人回去等語綦詳（參見本案偵查卷第49至51頁、原審侵訴卷第58至60頁），核與證人Ｂ女於偵查中及原審時證述：伊於99年5月20幾日，經告訴人的學校通知到學校，伊到學校後看到告訴人傷心、難過，當時學校的輔導主任也在場，告訴人就跟伊說當天上學的時候，被告在門口等告訴人，說要載告訴人去學校，結果不是去學校，是去被告的公司，告訴人上車後被告就把車門鎖起來，告訴人沒有辦法離開，然後就到被告的公司，並強拉告訴人上樓，被告就脫告訴人的褲子，然後就用手指插入告訴人的下體，後來被告有送告訴人回學校，並給告訴人一些錢，但是告訴人將錢撕掉等語相符（參見本案偵查卷第43至44頁、原審侵訴卷第51頁背面至55頁）；且告訴人於甫案發後之99年5月29日接受驗傷診斷時，其陰部處女膜於2、3點鐘方向確有新癒合傷口，9點鐘方向亦有裂傷，核與告訴人所指述遭被告人性侵害之時間（99年5月27日上午）及被告以手指插入其陰道造成陰道疼痛等情相符（參見原審侵訴卷第49頁），並有壢新醫院99年5月29日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可查；另證人Ｂ女與告訴人之另名姑姑歐ＯＯ（證人Ｂ女之胞姊）於案發當日（99年5月27日）獲悉上後，即相偕前往被告公司責問被告，斯時被告尚且嗆稱：「我又沒有真的跟他（指告訴人）幹」、「這件事就算我做錯了，你想怎麼樣」、「東西沒有放進去」等情，復據證人Ｂ女及歐ＯＯ於偵查中及原審時證述明確（參見本案偵查卷第44頁，原審侵訴卷第54頁、第56頁）；再衡諸告訴人就被告對其施以猥褻、性交行為之內容與過程，均能詳細描述（詳如上述），倘非告訴人曾親身經歷，實難認其得以鉅細靡遺指（證）述此等特殊情節。且被告於警詢時、偵查中及原審時供稱：伊把告訴人當女兒般照顧，從小幫告訴人洗澡直到國小3年級，伊跟告訴人相處狀況還算不錯，之後告訴人漸漸長大，伊就沒有理告訴人，都是由證人Ｂ女在管教，伊跟告訴人沒有任何仇怨等語（參見本案偵查卷第第7頁、第61頁，原審侵訴卷第69頁背面），暨告訴人於偵查中證述：伊跟被告沒有怨隙等語（參見本案偵查卷第39頁），尤難認告訴人有何虛偽陳述以構陷被告入罪之動機與必要；況一般性侵害之被害人，多有情緒激動、哭泣、害怕與人接觸，甚至自殺之傾向，告訴人於本案甫發生後即出現情緒激動之情況，已如上述，嗣後告訴人又出現「非常害怕回家」、「無法自行搭車到校」、「見校門口有黑色轎車就會害怕」、「上課時常常會落淚」、「練習跆拳道時因有若干肢體碰觸而害怕」等異常狀況，復據證人鄭至雅於偵查中證述無訛（參見本案偵查卷第50頁），佐以告訴人於案發後多次出現自殺傾向，有學生晤談紀錄1份在卷可稽，更可見告訴人於案發後確出現重大心靈創傷之心裡狀態及反應現象。綜上參核以觀，堪認告訴人指（證）述之情節確與事實相符，上揭被告非法剝奪告訴人行動自由及對告訴人強制性交之事實，應堪認定。至被告暨選任辯護人雖聲請將告訴人送測謊鑑定，並聲請傳喚告訴人到庭作證，以證明案發前其與被告間之關係尚良好一事，然本案發生迄今已近2年之久，告訴人事後又已出現諸多創傷後症候群之症狀，此時將告訴人送測謊鑑定是否得以獲致客觀正確之結果，殊非無疑，且本案並無積極事證足以證明被告先前有對告訴人乘機猥褻之情事（詳下述），是縱令案發前告訴人與被告間之關係非惡，亦無從憑以推認告訴人指述之情節與實情有間，況本案各該積極事證確足以證明被告有上揭非法剝奪告訴人行動自由及對告訴人強制性交之行為，已如上述，尤無再對告訴人進行此等調查之必要，本院爰不予調查之，附此敘明。
㈢被告雖以上情置辯，然被告強拉告訴人至其車內、強行搭載
告訴人至其公司樓下、強拉告訴人至其辦公室內之過程中，尚有向告訴人佯稱其欲搭載告訴人至學校、其欲與告訴人一同至其辦公室內拿取物品等語，已如上述，足見被告斯時係藉此方法混淆告訴人之拒卻心態與反抗強度，且被告係自告訴人年幼時起即扶養告訴人之熟人，被告與告訴人之體能力量亦有相當程度之差距，業據告訴人陳明在卷，則告訴人在此情況下，未有積極反對、逃跑或疾聲呼救之舉措，致令被告得以順利遂行剝奪告訴人行動自由之犯行，自難謂有何不符常情之處，被告執此指摘告訴人指（證）述內容與實情不符，並不足取；又告訴人於偵查中固曾證稱：「‧‧‧被告用他的手指插入我的下體，我不知道是下體哪裡‧‧‧」云云（參見本案偵查卷第36頁），復於原審時曾證稱：「（被告有無用手指插入你的下體？）不太記得‧‧‧（你有無印象被告的手在你的下體的部位，除了摸以外還有什麼其他的動作？）手指有一直動‧‧‧」云云（參見原審侵訴卷第45頁背面、第48頁背面），然告訴人於本案甫發生後之99年5月30日警詢時，即已明確指稱被告以手指伸進其陰道等語（參見本案偵查卷第15頁），核與卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書顯示告訴人於99年5月29日檢驗時之陰部處女膜確有2、3點鐘方向新癒合傷口及9點鐘方向裂傷等客觀跡證相符，足見告訴人此部分指（證）述之情節確與事實相符，雖告訴人於事隔多時之偵查中（99年7月27日）及原審時（100年7月28日）偶有上述未臻明確之證述內容，惟衡諸其陳述情形及本案客觀事證，應係時間久隔及身心受創造成記憶斷層所致，尚不得執此遽認其全部證詞均有前後矛盾或不可採信之情形，是被告此部分所辯，亦不足取；又依證人黃鑏於本院審理時之證詞及被告所提出之行動電話簡訊翻拍照片（參見本院卷第46頁、第73頁），固可證明告訴人所持用之行動電話，曾於案發前之99年5月13日發送簡訊至被告之行動電話，以連繫拿取金錢或物品之事宜，然斯時尚未發生上揭被告對告訴人妨害自由及強制性交之事，亦無積極事證足以證明被告先前有對告訴人乘機猥褻之情事（詳下述），證人Ｂ女復於偵查中證稱被告有時會拿一點零用錢給小孩子等語（參見本案偵查卷第43頁），是縱令告訴人於案發前曾與被告連繫拿取金錢或物品之事，亦難認其間有何違反常情之處，被告此部分所辯，自不足取；又證人Ｂ女、鄭至雅、歐ＯＯ於本案發生時，均未在場親自見聞事發過經，是就本案犯罪事實而言，彼等之證詞固均屬傳聞，然告訴人於案發後所表現之受創情形及被告遭質問時所表現之反應舉措等客觀周邊情況，則為證人Ｂ女、鄭至雅、歐ＯＯ親自見聞之事實，彼等就此部分乃具有證人之適格，且彼等所為證詞亦足為本案之積極佐證（詳如上述），被告指稱彼等證詞均屬傳聞云云，亦有誤會；另告訴人固於案發後2日之99年5月29日始至醫院檢驗傷勢，並於隔日即99年5月30日晚間始至警局製作警詢筆錄，然本案因證人鄭至雅詢問告訴人而發現上情後，因慮及告訴人家庭情形特殊，乃未逕行通報主管機關或報警，且斯時證人Ｂ女表示其有6名子女需扶養，並擔心告訴人因此遭主管機關安置他處，遂要求告訴人就讀之學校不要通報主管機關，並給其一點時間處理此事等情，業據證人鄭至雅於原審時證述明確（參見原審侵訴卷第58頁背面），足見告訴人驗傷及報案之時間有所延遲均事出有因，衡諸告訴人、證人Ｂ女與被告間具有長久深厚之關係，該等延遲亦無何等違反常情之處，尚不得憑此遽認告訴人之申告具有何等不法動機或目的，是被告此部分所辯，仍不足取；又告訴人雖於案發後2日始至醫院檢驗出其處女膜上開新癒合傷口及裂傷等傷勢，然告訴人當時並無男友，亦未曾與異性從事性行為一節，業據其於偵查中證述明確（參見本案偵查卷第38至39頁），衡諸告訴人於原審時證稱被告以手指插入其陰道時確有感到疼痛等語（參見原審侵訴卷第49頁），堪認告訴人處女膜之上開傷勢確係被告以手指插入所造成者，被告空言指稱告訴人之處女膜傷勢可能係告訴人與男友性交或其他原因所造成者云云，殊不足取。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為辯解均不足以動搖
本案各該積極證據之證明力，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親者，互為家庭成員；家庭暴力防治法第2條第1款、第2款、第3條第4款分別定有明文；次按兒童及少年福利法業於100年11月30修正公布，其法規名稱略變更為兒童及少年福利與權益保障法，除修正之第15-17、29、76、87、88、116條等條文自公布6個月後施行，第25、26、90條等條文自公布3年後施行，其餘條文均自100年12月2日起生效施行，其中關於原兒童及少年福利法第70條部分，除條次移至第112條外，其內容並未變動，此與刑法第2條所稱「行為後法律有變更者」之情形，尚屬有別，不生比較新舊法之問題，應逕依修正後條文處斷。查被告行為時係年滿20歲之成年人，告訴人則為15歲以上未滿16歲之少年，彼等曾有三親等旁系姻親之家庭成員關係，詎被告竟非法剝奪告訴人之行動自由及對告訴人強制性交，核其所為，係兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第302條第1項之成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第212條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，被告所為且屬對於家庭成員實施身體上不法侵害之行為，同時成立家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依上開各罪論科即可。被告對告訴人為上開強制性交犯行前，親吻告訴人胸部、嘴唇及徒手撫摸告訴人下體之猥褻行為，均為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。公訴意旨雖未論及被告涉犯上開成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪名，惟起訴書犯罪事實欄業已敘及此部分事實（參見起訴書第1頁倒數第7至10行），應認檢察官就此部分已提起公訴，本院自得併予審究；又公訴意旨雖未敘及被告徒手撫摸告訴人下體之猥褻行為，惟此部分與原起訴論罪之上揭強制性交部分有吸收犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。末按犯強制性交罪而剝奪被害人行動自由時，是否於強制性交罪之外，另成立妨害自由罪，須就其犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，除該妨害自由行為已可認為係強制性交行為之著手開始，應成立單一強制性交罪外，應認另成立妨害自由罪，是於著手強制性交行為之前，為達強制性交目的，而有妨害自由之行為，不得為強制性交行為所吸收（最高法院68年度臺上字第198號刑事判例意旨及71年度臺上字第4446號刑事判決意旨參照），本案被告係基於對告訴人強制性交目的，而非法剝奪告訴人之行動自由，固如上述，惟被告非法剝奪告訴人之行動自由時，其強制性交犯意尚未顯露，在客觀上亦未達於「犯意飛躍化」之程度，自難認其已著手於強制性交行為之實行，揆諸上開說明，其非法剝奪告訴人行動自由所為，乃不得為強制性交行為所吸收，應另成立妨害自由罪，是其所犯上開2罪，應予分論併罰。
四、原審認本案關於上揭部分事證明確，而對被告論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告非法剝奪告訴人行動自由所為，不得為強制性交行為所吸收，應另成立妨害自由罪，已如上述，原審誤以之為強制性交行為之著手開始，且為強制性交行為所吸收，而未另論以妨害自由罪，尚有違誤；㈡被告就上揭部分應成立成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪及成年人故意對少年犯強制性交罪，已如上述，原審漏未論及此等罪名，且未依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，容有違誤；㈢被告為告訴人之前姑丈，已如上述，原判決於當事人欄記載被告之年籍，致有揭露告訴人個人資料之虞，亦有不當，檢察官上訴意旨就此部分而為指摘，為有理由。被告提起上訴猶執陳詞否認犯罪，固無理由，惟原判決關於上揭部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為滿足自身私慾，竟罔顧倫理與道德，先非法剝奪告訴人之行動自由，繼對告訴人強制性交，非但對告訴人身心造成重創，影響其日後健全發展，亦破壞社會善良風俗，此外，復參酌其素行狀況、犯罪手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於96年9月至97年7月（起訴書誤載為97至98年間）告訴人就讀國中二年級期間之某日上午，趁證人Ｂ女外出買菜之機會，進入上址住處之告訴人房間內，見告訴人在床上熟睡，竟基於乘機猥褻之犯意，赤裸上半身、僅著內褲躺在告訴人身旁，徒手隔著告訴人衣物撫摸告訴人之臀部及胸部，藉以滿足自身性慾，告訴人因而驚醒，旋大聲呼叫並起身將被告推開，被告隨即停手，同時佯稱係要拿零用錢給告訴人等語，並將現金1,000元交予告訴人，隨即離去，因認被告涉有修正前兒童及少年福利法第70條第1項、刑法第225條第2項之成年人對少年犯乘機猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再按告訴人之告訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上第1300號刑事判例參照）。
三、檢察官認被告涉有成年人對少年犯乘機猥褻罪嫌，無非以告訴人之指（證）述、證人Ｂ女之證述、卷附學生晤談紀錄（起訴書記載為「心理諮商紀錄」）等。惟訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊並未乘機對告訴人為猥褻行為等語。
四、經查：㈠告訴人於警詢時、偵查中及原審時，固一再指（證）述被告
有公訴意旨所指之乘機猥褻犯行（參見本案偵查卷第17至18頁、第34至35頁，原審侵訴卷第43至44頁），然其於警詢時原指稱其遭被告摸胸部後即驚醒，並於當日告知其表姊云云（參見本案偵查卷第17頁、第20頁），嗣於偵查中則證稱被告係摸其胸部及臀部，遂告知證人Ｂ女此事，證人Ｂ女獲悉後僅打電話責備被告，嗣未再提起此事云云（參見本案偵查卷第35頁），迨原審時先證稱被告摸其胸部（參見原審侵訴卷第43頁），經檢察官再次以誘導方式詰問時，始稱：「時間不記得，有摸屁股但只有一下下，摸胸部比較久」云云（參見原審侵訴卷第44頁），告訴人指（證）述其遭被告撫摸之部位及事後處置等情節，既出現先後不一之情形，其中證人Ｂ女獲悉此事後僅以電話責備被告而未再作處理一事，亦與常情不符，是告訴人就此部分所為之指（證）述是否確與事實相符，已非無疑，再參諸告訴人於原審時證稱當日清晨其尚未完全清醒，僅有感覺身體遭觸碰，斯時並未開燈，其本身亦有近視等語（參見原審侵訴卷第46頁、第48頁），暨證人Ｂ女於偵查中證稱：「‧‧‧我就問0000-0000（指告訴人）說是不是他睡太死了，被告叫他他不聽，0000-0000說沒有，0000-0000就開始支支吾吾的‧‧‧」等語（參見本案偵查卷第44頁），益見告訴人指述遭被告乘機猥褻之情節，是否確與事實相符，尤有產生合理懷疑之餘地，本院自無從憑以遽認被告成立公訴意旨所指之此部分罪責。
㈡證人Ｂ女固於偵查中及原審時證稱其於告訴人就讀國中時期
某日上午外出買菜返回住處後，告訴人曾向其表示被告有上開乘機猥褻之行為云云（參見本案偵查卷第42頁、原審侵訴卷第51頁），然此部分證述內容均屬傳聞，至於告訴人嗣後所表現之受創情形及被告表現之反應舉措等客觀周邊情況部分，證人Ｂ女僅籠統證稱：「‧‧‧如果有同時在家裡的時候，0000-0000會避免跟被告接觸，會盡量跟鄭ＸＸ(真實姓名年籍資料詳卷）他們在一起‧‧‧」、「‧‧‧被告就說他沒有，被告說他只是拿錢給0000-0000而已，因為平常被告就會拿一點零用錢給小孩子‧‧‧」云云（參見本案偵查卷第42至43頁），其證詞既未顯示告訴人事後有何身心受創之明顯表徵，亦未顯示被告遭質問責備時之反應有何異狀，自難憑以佐證告訴人就此部分所為之指（證）述與實情相符，再參諸證人Ｂ女於偵查中原證稱其因此事將被告趕離住處云云（參見本案偵查卷第43頁），詎於原審時又翻稱：「因為後來他（指被告）在大陸玩女人被我抓到，所以我就把家裡的鎖換掉不讓他回家。」云云（參見原審侵訴卷第51頁背面），益見證人Ｂ女證述之情節是否確與事實相符，尤有產生合理懷疑之餘地，本院自無從憑以認定被告成立公訴意旨所指之此部分罪責。
㈢卷附學生晤談紀錄固記載告訴人自99年5月27日至同年8月12
日之晤談相關紀錄，然本案被告確有對告訴人施以強制性交犯行，業經認定如上，則此等紀錄所顯示告訴人於99年5月27日遭被告強制性交後所出現之受創情形，是否得佐證告訴人就此部分所為指（證）述與實情相符，即非無疑，本院實無從憑以認定被告成立公訴意旨所指之此部分罪責。
五、綜上所述，本案檢察官就此部分所舉事證，尚不足以使本院排除合理懷疑而形成被告有公訴意旨所指此部分犯罪之確切心證，復查又無其他積極證據足資證明被告有何對告訴人乘機猥褻之犯行，衡以上開刑事訴訟法規定及最高法院刑事判例所闡述之證據法則，自應為被告無罪之諭知。原審不察，遽以對被告論罪科刑，容有違誤。被告就此部分上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，並諭知被告無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第221條第1項、第302條第1項、第51條第5款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 林銓正法 官 王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高麗雯中 華 民 國 101 年 2 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。